曾文科：“危害社会”与违法性认识问题

明确我国犯罪故意概念中“危害社会”的存在意义与判断方法，有利于简洁明了地处理故意与违法性认识（可能性）的关系问题。关于该问题，德日刑法学中呈现出纷繁复杂的学说对立局面，其复杂程度取决于有关犯罪故意的具体刑法规定状况。例如，在将故意的认识内容明确限定为“构成犯罪之事实”的我国台湾地区，以及区分构成要件错误与禁止错误的德国，要将违法性认识（可能性）完全解释进故意概念，无疑存在巨大障碍，所以责任说成为通说，严格区分故意与违法性认识（可能性）。与此相对，日本刑法没有明确规定故意概念，其第38条第1款中的“犯罪意思”既可以理解为单纯对构成要件事实的认识，也可以解释为包含不法意识。所以，围绕故意与违法性认识（可能性）的关系，日本学者间的分歧相比德国、我国台湾地区要更大。

　　既然我国刑法第14条明确给出了故意的定义，且没有将故意的内容限定于该当构成要件的事实，而是介入了“危害社会”这一评价性用语，那么，一方面在解释学上就没有必要深陷域外学说争鸣，反复讨论不符合我国刑法故意概念规定的理论学说；另一方面则应从“危害社会”出发，直接讨论故意与违法性认识（可能性）的关系。简言之，二者的关系如何，其实是故意概念中的“危害社会”在解释学上的具体应用问题。

　　（一）成立故意犯罪不需要行为人具有现实的违法性认识

　　关于故意与违法性认识（可能性）的关系，以往的讨论主要集中于以下三个问题：（1）违法性认识（可能性）中的“违法性”是指形式违法性（对刑法规定或其背后刑法规范的违反），还是实质违法性（法益侵害性或客观的社会危害性）；（2）成立故意犯罪，行为人必须具有现实的违法性认识，还是只需要违法性认识可能性；（3）行为人欠缺违法性认识（可能性）时是否还存在犯罪故意，或者说违法性认识（可能性）是否独立于故意之外。从反对动机形成可能性的角度看，故意概念中的“危害社会”不要求行为人将违法性本身作为现实的认识对象，而是由国家以行为人认识的内容为素材，对是否“危害社会”作出规范判断。所以，现实的违法性认识不是故意的内容。但进一步需要讨论的是，对于成立故意犯罪而言，现实的形式或实质违法性认识是否属于独立于故意之外的必备要素。

　　一方面，要求行为人必须现实地认识到形式违法性，显然不合理。的确，我们与“不知法不免责”的时代已渐行渐远，绝对的知法推定早已动摇，各国采取种种制度技术以求取刑法规制与责任主义之间的平衡，试图在国家和公民之间分配风险。诚如车浩所指出的，“在观念上要破除‘不知法者不免责’与‘不知法者不为罪’二元对立的观念误区，明确违法性认识错误并不必然导致无罪的法律后果，两者之间没有‘直通车’。换言之，不知法者未必不免责，不知法者也未必不为罪。”可见，对追究行为人的刑事责任而言，是否认识到形式违法性并不重要。而且，事实上故意犯无论如何也不可能都属于“知法犯法”，以行为人没有认识到自己的行为违反刑法为由否定非难可能性，无异于给犯罪人指明了如何逃脱刑事责任的路径，激励一般人不去了解刑法。

　　另一方面，成立故意犯罪，要求行为人现实地认识到实质违法性，也存在不合理之处。将实质违法性的认识作为故意的要素来对待，虽然有利于在假想防卫案件中得出否定犯罪故意的结论，但是，当行为人执拗地认为自己的行为有益，得出与国家立场不同的法益衡量结论时（情形一，如确信犯），或者对实质违法性不假思索时（情形二，如激情犯），就难以说明行为人现实地认识到了实质违法性。值得注意的是，有学者以上述两种情形为例论证形式违法性的认识而非实质违法性的认识才是故意的内容。笔者赞成实质违法性认识不是故意的内容，但同时主张形式违法性认识也不是故意的内容。虽然习惯上表述为对违法性的“认识”，但实际上是行为人的价值评判，其不同于对事物的单纯表象（Vorstellung）。正如前文在“危害社会”的判断方法部分所论证的，对形成反对动机而言，评价的主体或者说标准不是行为人而是国家（法规范）。所以，行为人对违法性的现实认识与国家是否应以故意责任来非难行为人，没有必然联系。即便人们具备了确证违法性认识的相当认知能力，也不必因此走向违法性认识必要说的立场。

　　此外，针对上述情形一，陈璇认为，行为人对法律规范的认知具有优先地位，行为的反价值性只是借以判断违法性认识的工具，“违法性认识只是对法律规范的一种认知，而不是规范的信仰；它的具备只要求行为人知其行为受到法律禁止即可，并不要求他对法律的价值追求也表示衷心认同。”可是，无论认识到行为的反价值性，还是对法律规范有认知，都服务于行为人能否形成反对动机这一判断，很难说何者优先。另外，刑法理论也承认超法规的违法阻却事由，当行为人基于执拗的想法（如认为大义灭亲虽然没有被刑法明文允许，却符合刑法的内在精神）或者对正当化事由本身的错误认识，确实没有认识到其行为违反刑法规范或侵害法益时，直接放弃故意归责并不妥当。

　　针对上述情形二，陈璇则主张，违法性认识中的“认识”除了通过语言性思考（Sprach-denken）获得，还可以通过事物性思考（Sachdenken）获得：“违法性认识可能无法以清晰的文字、完整的语句展现出来，或许只能处于行为人注意力光照范围以外的昏暗地带，但这绝不会妨碍它的现实存在”。的确，在心理学和语言学上承认事物性思考有巨大价值，但刑法学中讨论违法性认识（可能性）是为了给行为人形成反对动机奠定基础。如果通过事物性思考，违法性认识最终仍然“只能处于行为人注意力光照范围以外的昏暗地带”，那么如何能够期待这种所谓的“认识”发挥提诉机能？换言之，这种处于“昏暗地带”的认识即便在心理学、语言学上有其存在意义，但在刑法学中其不能等同于对违法性的现实认识。既要处罚激情犯，又要求行为人具有现实的违法性认识，恐怕二者不可兼得。总之，对于成立故意犯罪而言，现实的违法性认识是一个过高且不必要的要求。

　　（二）故意概念包含了违法性认识可能性

　　故意概念中的“危害社会”，是以法规范为标准，判断行为人形成反对动机的可能性是否达到值得以故意犯罪归责的程度。问题是，这一判断与以往讨论的形式或实质违法性认识可能性，是什么关系？在“危害社会”之外，是否还有必要讨论违法性认识可能性？

　　1.“危害社会”与实质违法性认识可能性的关系

　　首先，实质违法性认识可能性内在于故意的要素。这是因为，虽然认定故意时只需要行为人认识相关事实，不需要行为人本人形成“危害社会”的评价，但只有当行为人根据其认识的内容具有实质违法性认识可能性时，才有形成反对动机的余地，从而控制住自己不去实施导致危害社会结果的行为。我国刑法第14条中的“危害社会”这一关键用语，为实质违法性认识可能性在故意概念中留下了一席之地，因此不必在故意之外再讨论违法性认识可能性。换言之，当国家以行为人认识的内容为素材作出“危害社会”的规范判断时，正意味着行为人存在实质违法性认识可能性。例如，被告人黄某某将约60粒安眠药喂给被害人黎某某服下，后用棉垫捂住被害人面部，再用丝巾勒住被害人脖颈致其死亡（案例10）。本案中，被害人系被告人次子，出生时即患有先天性智力障碍疾病，无语言能力，日常生活无法自理；被告人自被害人出生患病以来即悉心照顾，长达46年；案发前，被告人因患有心脏病和高血压疾病，担心身体状况恶化后无法继续照料被害人，遂试图杀死被害人以解脱其无人照料之苦。法院认定被告人犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年、缓刑4年。虽然被告人的杀人行为系出于母爱，具有善良动机，但并不能因其本人没有现实地认识到自己的行为“危害社会”而否定犯罪故意。以被告人认识的内容（结束其子的生命）为判断素材，由国家按照违法性的判断标准看，仍然可以评价为故意概念中的“危害社会”，这说明被告人具有实质违法性认识可能性。反过来，当欠缺实质违法性认识可能性时，司法者也不必引入超法规责任阻却事由，可径直以我国刑法第14条为准绳否定故意犯罪的成立。

　　周光权主张在方法论上将违法性认识从故意中切割出来，他指出：“故意犯和过失犯比较起来看，故意犯往往具有现实的、具体的违法性认识，藐视法律的意思更为强烈，所以需要给予较为严厉的责任非难。过失犯大多只具有违法性认识可能性，行为人藐视法律的意思并不强烈，所以责任非难的程度应当较故意犯为轻。”可是，倘若不是因为违法性认识（可能性）内在于故意、过失的判断中，故意犯与过失犯为何会在违法性认识（可能性）上表现出上述“往往”“大多”这样的倾向？其实，周光权也认可从实在论的角度看，“行为人单纯认识犯罪事实，尚不足以对其进行追究责任的道义非难，必须在行为人明白知晓自己所为是法律所不允许而仍然为之时，才能对其进行道义非难。构成事实认识基础上的违法性认识，使得行为人可以形成抑制犯罪的反对动机，但其超越这种动机，实施违法行为。这就是故意犯的本质。”

　　通过“危害社会”将实质违法性认识可能性，而非现实的违法性认识纳入故意概念的做法，或许会面临以往对限制故意说的批判，即有将过失犯罪升格为故意犯罪之嫌。笔者认为这种担忧大可不必。无论故意犯罪还是过失犯罪，均是从国家立场出发对行为人的某种心理状态表达非难、谴责之意。要求行为人在行为时具备认识实质违法性的可能性，正是为了给国家表达非难态度奠定基础、提供契机。所以，实质违法性认识可能性是共通于故意、过失的要素，表现为我国刑法第14条、第15条中的“危害社会”这一表述。但是，绝不能因为二者具备同一共通要素就断言二者一致，也不能因两个概念存在共通之处就批判说混淆二者。故意与过失除了在对构成要件事实的认识与意欲方面存在区别，基于行为人明知或应知的事实不同，二者在认识实质违法性、形成反对动机的可能性方面也存在差异。例如，在前述案例2假想防卫的情形中，追究甲故意杀人罪的刑事责任时，应当以甲“现实”认识到的“乙正举枪试图射杀丙”这一事实作为判断素材，否定甲具有实质违法性认识可能性，从而甲不具有杀人故意。与此相对，在追究甲过失致人死亡的刑事责任时，则应当以甲“能够”认识到的内容作为判断素材。当甲能够认识到不存在防卫情状时，在“乙拿着玩具枪与丙开玩笑”的情况下，甲存在形成反对动机不开枪的可能性，因此甲具有致人死亡的过失。当甲完全不可能认识到真实情况时，则仍然以“乙正举枪试图射杀丙”作为判断素材，甲不具有形成反对动机不开枪的可能性，此时甲连致人死亡的过失都没有。

　　2.形式违法性认识可能性与实质违法性认识可能性的关系

　　进一步需要追问的是，通过“危害社会”将实质违法性认识可能性纳入故意概念之后，是否还有必要独立判断形式违法性认识可能性。有关形式违法性认识可能性的讨论，主要发生在法定犯领域，在自然犯中几乎不讨论该问题。究其原因，刑法规制的都是侵害法益、具有实质违法性的行为，“自然犯罪的实质是对最基本道德的违反，具有明显的犯罪性。在这种情况下，只要认识到是在实施自然犯罪，其违法性认识亦在其中。因此，所谓自然犯不要求违法性认识，实际上是推定自然犯具有违法性认识”。可是，为什么自然犯中需要通过实质违法性认识来推定行为人至少具有形式违法性认识可能性？其逻辑或许在于，无论自然犯还是法定犯，成立故意犯罪的条件应当一致。法定犯的法益侵害性难以通过伦理道德感来把握，倘若行为人欠缺形式违法性认识可能性，就难以形成反对动机。既然法定犯中需要考虑形式违法性认识可能性，自然犯中就也必须考虑该要素。

　　法定犯中虽然要求形式违法性认识可能性，但这种可能性不是行为人认识的对象，而是根据行为人的认识内容与认知能力，由国家（法规范）评判其有无和高低。一般认为，出现违法性认识错误具有合理根据时，如咨询了有关主管部门后获得“行为不违法”的答复，就不存在违法性认识可能性。反之，出现违法性认识错误不具有合理根据时，如从事特定活动却因懒惰、懈怠对刑法规定持“不求甚解”的态度，就仍然存在违法性认识可能性。判断发生违法性认识错误的根据合理与否，实际上就是在判断行为人是否因存在形式违法性认识可能性而有可能认识到自身行为的法益侵害性，进而存在形成反对动机的可能性。这与前文阐述的故意概念中“危害社会”的判断方法是一致的。

　　例如，事前已咨询海关得到不需缴纳关税的回复后，未申报海关直接将货物从国外运入国内的（案例11），行为人不仅不可能认识到通关行为违反我国刑法第153条的规定，也不可能意识到自己的行为具有破坏海关制度、造成关税收入损失的实质违法性，也就不可能产生将进口货物申报海关的反对动机，不明知行为会发生“危害社会”的结果。即便主张形式违法性认识可能性独立于故意之外的学者，如张明楷也承认，“考虑行政犯的特点以及我国刑法关于犯罪故意的明文规定，如果因为误解行政管理法规，导致对行为的社会意义与法益侵害结果缺乏认识的，应认定为事实认识错误，阻却故意的成立。”换言之，因欠缺形式违法性认识可能性而导致不能认识到实质违法性时，应当直接否定故意。与此相对，在未实际取得国土部门许可的情况下，以公司曾经出现过的越界开采以补缴资源费方式解决的惯常思维方式，直接安排工作人员进行排险施工从而涉及界外开采的案件（案例12）中，被告人长期从事矿产资源开采，明知对于涉及矿区界外部分的矿石开采需经国土部门许可，所以被告人不仅可以认识到自己的行为违反我国刑法第343条第1款的规定，而且对破坏矿藏资源这一实质违法性具有认识可能性，能够产生在实际获得国土部门许可前不进行界外采矿的反对动机。

　　其实，即便是法定犯，倘若能够直接认定行为人具有实质违法性认识可能性，就没有必要再考虑形式违法性认识可能性。以“考虑行为人是否认识到其行为具有法益侵害性”为标准，判断有无形式违法性认识可能性，实乃多此一举。例如，三名被告人商量到深圳市大鹏新区某水库捕鱼，到达水库路段准备下沟捕鱼时，被在此保护区巡防的深圳市市级自然保护区森林巡防员发现；巡防员当场警告不要在林区水库内捕捉野生动物，三名被告人无视警告，继续下沟猎捕；后三名正在猎捕的被告人被当场抓获，现场缴获已被猎捕的蛙类39只，其中37只为国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物虎纹蛙，2只为国家“三有”保护动物黑斑蛙（案例13）。法院认为，三名被告人被巡防员当面警告后却无视警告继续下水库捕猎，且涉案猎捕地点系深圳市大鹏半岛市级自然保护区，其应当知道有存在国家重点保护野生动物的可能，即其应具备违法性认识可能性，故三人构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪（现为危害珍贵、濒危野生动物罪）。本案案发地点处于自然保护区内且经巡防员警告，三名被告人完全可以认识到猎捕行为会破坏珍贵、濒危野生动物资源，凭此即可认定其有形成反对动机的可能性，不必再追问行为人能否意识到自己的行为被刑法禁止。同理，被告人在政府准备栽树而挖的树洞洞口看见碎瓷片后，下洞横向挖掘并捡拾到一些碎瓷片和一个碎瓶嘴（所挖盗洞位于国家重点文物保护单位吉某窑遗址的保护范围内），构成盗掘古文化遗址罪（案例14）。本案中，被告人可能确实不明知吉某窑遗址保护范围的具体边界，但其挖掘的洞穴位于“吉某窑遗址公园内”“吉某窑作坊后面”。由此可以认定行为人能够认识到其挖掘行为会毁坏文化遗址与文物，从而形成不在此处挖掘的反对动机，故不必再追问行为人能否意识到刑法不允许盗掘古文化遗址。

　　如此一来，法定犯中要求行为人须具有形式违法性认识可能性，虽然有一定道理，但形式违法性认识可能性只是用以辅助判断实质违法性认识可能性的资料，而非独立的责任要素。在自然犯中，以行为人认识到了自己行为的法益侵害性为由来说明自然犯中的形式违法性认识可能性，就更显画蛇添足。例如，被告人隐瞒德州扑克比赛的具体规则、赛事进程、赛事收取高额报名费及发放高额奖金等具体情况，向体育局申报赛事，获批后采用收取高额报名费换取筹码、重复报名参赛等手段，以德州扑克的形式从事赌博，并从中抽头渔利，构成开设赌场罪（案例15）。本案中，被告人虽然获得了主管机构的批准，但其提交的申请材料却隐瞒了重要信息。该隐瞒行为反映出，被告人认识到其组织的德州扑克比赛违反法律法规，如实申报不可能获批（被告人具有形式违法性认识可能性），以及被告人能够认识到其组织的比赛不是普通的体育竞技，具有开设赌场的社会危害性（被告人具有实质违法性认识可能性）。对于认定开设赌场罪的责任要件而言，实质违法性认识可能性是关键，形式违法性认识可能性只是用于补强实质违法性认识可能性的资料。

　　综上所述，成立故意犯罪，不要求行为人具有现实的违法性认识，形式违法性认识可能性也不过是用以辅助判断实质违法性认识可能性的资料，实质违法性认识可能性则通过“危害社会”这一要素而被纳入故意概念。如此一来，无论是出于对事实的误认还是对违法性的误解，均是通过影响行为人的主观认识来左右国家对其反对动机形成可能性的判断，在这一点上二者具有共通性。另外，虽然通过“基于本人认识形成反对动机的可能性”这个统一原理，可将违法性认识的可能性与对构成要件事实的认识一并纳入故意概念，但在规范地评价行为人有无他行为可能性、是否值得动用刑法予以谴责时，还要受到其他诸多要素的影响。例如，基于辨认能力形成反对动机的可能性、基于控制能力不实施行为的可能性以及基于客观状况期待行为人不实施行为的可能性等。所以，责任能力、责任年龄与期待可能性仍然是独立于故意之外的责任要素。也就是说，即便按照本文的主张规范地理解故意概念中的“危害社会”，也不会使责任要件的判断丧失层次性，不会导致整个责任要件坍缩为臃肿的单一责任要素。