就经济领域而言，罪刑法定和私法自治必须协同作战，才能保障公民的经济自由与经济创新
编者按 现代社会，法律在国民财富增长中的地位越来越突出。与之相应，法律创造财富的能力也越来越取决于民法和刑法之间的均衡与合作。但在我国，民法学和刑法学在教育、研究和职业上一直存在着严格的分工，彼此之间缺乏应有的交流与沟通，由此影响了我国法律整体上的财富生产力。基于此，本报决定创办民刑论衡专栏，诚邀国内外法律学者一起关注和研究我国民法与刑法的均衡与合作之道，不定期推出这一领域的最新研究成果。
主持人：曾宪文 正义网学术频道主编
嘉宾：陈兴良（北京大学法学院副院长、教授）
目前，我国的罪刑法定原则正在面临着一些新的挑战。一方面，随着以互联网为标志的信息技术的突飞猛进，个人从事工商业活动的方式在不断扩大，而成本却在不断下降。另一方面，重要性与日俱增的个人经济、社会与文化权利，借助信息技术彼此之间正在不断融合，呈现出一种权利商业化的趋势。这两方面共同作用的一个结果，就是公民的自由在经济领域更多地体现为交易自由，即从事工商业活动的自由。然而，现行经济刑法的立法和司法对这些新情况关注不够，在一定程度上压制了公民的经济自由和经济创新。当前关于罪刑法定原则的研究，几乎全部囿于刑法和宪法框架内的规范研究，很少关注目前经济形势下的实际犯罪状况。这种路径，不利于解决当前的经济犯罪与公民自由保障问题。因此，有必要从经济发展的新形势和经济犯罪的新情况出发，认真对待罪刑法定原则，并赋予时代的内容，才能维持其原有的价值和功能。其中，从私法自治的角度研究罪刑法定原则，就是要义之一。就此，主持人与北京大学法学院陈兴良教授进行了对话。
一、罪刑法定面临挑战：四个基本判断
主持人：陈教授，您好。今天的话题是探讨私法自治与罪刑法定的关系。我们知道，私法自治，是一种开放性的行为规则体系，讲究法无明文禁止者即可为，但这种开放性受限于法律的禁止尤其是刑法的禁止。如果刑法禁令不明，私法自治就处于一种不安全的状况，其赋予当事人自主创设权利义务的自由功能，和由此实现资源配置最优化的经济功能就无从发挥。从这个意义上说，私法自治和罪刑法定，两者看似遥远，其实很近。那么，是否有必要跳出传统的刑法研究路径，从私法自治和经济发展的角度研究罪刑法定原则。
陈兴良：私法自治是对公民自由的保护，罪刑法定也是对公民自由的保护，两者完全有必要也有可能沟通。在某种意义上说，罪刑法定是通过对国家刑罚权的限制而保障公民个人的权利与自由的，因此离开罪刑法定，私法自治是无法实现的。而且，私法自治与市场经济还存在着天然密切的关系，可以说，没有私法自治，市场经济就无法存在。因为市场经济是靠市场来配置资源，而市场就是无数个买者和卖者的自愿交易，这种自愿交易反映在法律上就是私法自治。由此推论，作为私法自治的前置机制，罪刑法定原则已经具有超越刑法的意义和功能，再在刑法框架内予以研究，就无法完整地展示罪刑法定原则的时代面貌。这里尤其需要指出的是，罪刑法定原则具有立法与司法的双重意蕴。从立法上来说，罪刑法定具有对立法权的限制功能，立法机关并非可以任意地将某一行为规定为犯罪，以此保证刑事立法的合理性。从司法上来说，罪刑法定具有对司法权的限制功能，司法机关只能根据刑法的明文规定认定犯罪，以此保证刑事司法的合法性。但在我国目前对罪刑法定还存在着一种认知上的误区，即把罪刑法定视为刑事司法的原则，而没有认识到罪刑法定也是刑事立法的原则。从私法自治角度考察罪刑法定，我们要有立法与司法的双重视角。
主持人：将私法自治提高到与市场经济是一体两面的高度，并在这种高度上反思罪刑法定，无疑是一种具有价值的研究路径，但是，一种质疑是难免的——私法自治是１９世纪自由资本主义的产物，在国家干预经济已成常态的今天，它的某些基础已经丧失，自身正在被修正，如私法的公法化、契约的死亡等等，再用私法自治反思罪刑法定，是否不合时宜？
陈兴良：确实，私法自治本身也在不断地修正自身，以适应社会的变迁，但无论是私法的公法化，还是市场的国家干预化，只要市场还是作为配置资源的基础性工具，私法自治还是保障交易自由的基本法律，私法自治的这一地位就是不可动摇的。事实上，不仅私法自治随着社会的变迁而有所改变。罪刑法定同样也随着社会的变迁而有所改变，例如从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，从完全禁止类推到允许有利于被告人的类推等。但无论如何变化，私法自治和罪刑法定这两个原则所包含的保障公民个人权利与自由这样一些基本价值理念并没有改变。用私法自治解释和指引罪刑法定，最重要的和最现实的意义，就在于促使我们重新认识刑法作为经济法律（主要是私法）的制裁法或者保障法的本来意义，进而发现罪刑法定原则的经济功能，以及这种经济功能所蕴含的符合社会进步的人权与自由。至于说自由经济与国家干预经济的区别，其实只是一种学理上的分野。西方最新的一种经济理论认为，说市场存在失灵和政府应当干预的正统经济理论，从凯恩斯起就没有实证过这种失灵是否是市场本身造成的，而只是先验地假定是市场本身的失灵，进而提出国家应当干预。市场失灵，究竟是市场本身造成的，还是政府之手干预不当造成的，目前有待进一步研究。
主持人：为了保证探讨的科学性和逻辑性，避免不必要的理论纷争，我们最好还是先对目前的社会基本面作些判断，然后在这些判断的基础上再展开讨论。这些判断是：（１）由于有限理性和不完全信息，政府对市场的管理并非总是有利于经济发展的；（２）私法与市场发展之间是正相关系，私法自治的空间越大，市场越发达；３ 个人组织、参与工商业活动的广泛性和重要性在现代社会中愈发明显，相应地个人自由更多地表现为经济自由；４ 创新是推动一国经济增长的核心因素，创新带来的必要成本只能由社会负担，个人仅在有过错的情况下才对超出必要成本的部分负责。
陈兴良：这些判断，与其说是定论，不如说是我们还未认识清楚的事实。公共选择理论已经证实，政府的决策，有时既不符合市场规律，也不符合民众的利益，其失误是难免的。私法与市场，从经验观察，可以说是市场造就了私法，也可以说是私法造就了市场，两者之间的这种相生相成关系过去如此，今后还将如此。个人经济活动的重要性，也是显而易见的。一人公司、个人独资企业、合伙企业、信托、投资基金、农村土地承包等法律制度纷纷出台，赋予个人以不同的组织形式从事工商业活动。如果再加上公司、企业中的董事、经理、监事等高管人员，个人行为的经济化趋势已经愈加明显。我们应当看到个人经济行为背后隐藏的自由与人权。个人经济行为有利于技术创新和制度创新。而创新，则是我们历经多年摸索后提出建设创新型国家所追求的目标。创新固然重要，但存在风险，在没有欺诈的情况下，法律如何为创新者回避风险，也亟待解决。总之，这些事实都构成研究罪刑法定原则的现实基础，它对罪刑法定提出了挑战。唯有认真研究这些事实，才能在今天发现罪刑法定原则的时代意义。
二、私法自治的自治性与罪刑规范的法定性
主持人：私法自治与市场存在一种相生相成的关系，其原因在于自愿交易本身是一种帕累托改进，即通过自愿交易，交易双方均能实现个人资源的最优配置。而市场，就是无数个竞争性的自愿交易的总和，市场也由此实现了对整个经济资源的有效配置。因此，在某种意义上讲，市场的存在与发展完全有赖于私法自治。这一点，从古罗马简单商品经济条件下的罗马法勃兴，到今天市场经济环境下美国商法的世界性渗透，足以证实。那么，作为私法的保障法的刑法，至少在逻辑上，是否应该担当起促进经济发展的功能？
陈兴良：在讨论刑法的经济功能之前，我们有必要对罪刑法定与市场经济的关系加以考察。罪刑法定是法治社会刑法的精髓，是市民社会刑法的价值。而法治社会与市民社会都是以市场经济为基础的，同样，罪刑法定也是建立在市场经济的基础之上的。正是平等、自由、公正等市场经济的基本要素提出了刑法保障的必然要求，由此奠定了刑法的价值归依。从市场——私法——刑法（保障法）这个视野出发，促进市场发展当然是刑法的经济功能。现在要紧的问题，不是讨论刑法是否具有经济功能，而是讨论刑法和私法的边界在哪里，这是确定刑法介入经济活动的正当性根据。唯有在这样一种前提下，刑法的经济功能才能对市场经济起到促进作用。换言之，刑法的经济功能必须以私法自治为其藩篱而不得超越。
主持人：这实际上是一个罪刑法定如何尊重私法自治的核心问题。这个问题，在我国尤为重要。因为我国的市场经济，既不是私有资本形成的，也不是自发演进的，而是在政府推动下，由国有资本改制形成的。在这一背景下，政府利益与市场利益，部门利益与私人利益，两者之间相差悬殊。那么，在这个问题上，刑法能否以及如何在政府管理的现实需要与市场发展的内在要求之间保持独立性？刑法如何维护自己作为一部基本法律所应具有的公平正义？
陈兴良：法律的公平正义是永恒的，政府管理的目标是因时制宜的。任何法律，如果不以公平正义为己任，即非良法，刑法亦不例外。刑法是通过刑罚这一独特方式去实现社会公正这一目的的。由于刑罚是最为严厉的法律制裁手段，所以需要罪刑法定原则来约束，不仅约束司法，而且约束立法，例如我国《立法法》第八条明确规定，犯罪和刑罚只能由法律作出规定。但是，目前我国在贯彻罪刑法定原则方面，无论是立法还是司法都还不尽如人意。从罪刑法定与私法自治的关系看，我国刑法中存在着过多的空白罪状，使经济领域的某些罪与非罪的区分不是取决于刑法规范而是取决于行政法规甚至部门规章。我认为，根据罪刑法定原则的要求，罪刑规范只能由法律规定。如果罪刑规范可以由行政法规或者部门规章决定，那就有悖于罪刑法定的基本精神。例如我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，由于此罪的行为模式仅模糊地表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，使得司法机关不得不依赖于国务院１９９８年７月１３日出台的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》，造成这一法规实际上具有了刑事立法的效果。由于我国目前的市场监管主体与市场主体之间的关系尚未完全厘清，某些具有市场监管权的行政机关一旦拥有实际上的刑事立法权，便可能出于对某些部门或者行业的利益保护，依其单方意志而将某些市场行为犯罪化，从而使市场过分地依赖行政调节甚至刑法干预，在这种情况下形成的秩序是非市场化的，容易违背市场经济规律。
主持人：实际上，管理者的认识有时是远远落后于市场发展的需要的。但是，以往在讨论罪刑规范的法定性问题时，往往忽略了对那些在实质上决定着罪刑规范“内核”的法规、部门规章的合法性进行质疑。其实，在今天用罪刑法定原则约束立法，也许比约束司法更为重要和紧迫。
陈兴良：严格地说，行政法规和部门规章是行政机关基于行政管理的目的，根据某一时期、某一部门的情况而制定的规范性文件，是行政行为的法律根据。但无论是在法律层级还是在法律效力上，行政法规与行政规章都与国家法律无法比拟，尤其是它不完全具有经过严格的立法程序所达致的全体国民意志性。因此，它不应该规定犯罪与刑罚。当然，绝对的罪刑法定也是不现实的。在法律对某一犯罪的基本特征和法定刑作出规定后，参照行政法规认定犯罪构成的具体要素也是可以的。但是，刑法绝不能将整个或主要的犯罪构成交由行政法规与部门规章规定，也不能将那些目前还不容易判定是犯罪还是违法的行为规定为犯罪。刑法必须保持对市场基本规律的应有尊重，这种尊重应当优于对法律之外的一切规范性文件的保护。
三、私法自治的开放性与罪刑规范的明确性
主持人：在所有法律当中，私法最具有“无为而治”的禀性，它大多是授权性规范，允许当事人自主决定他们之间的法律关系。按中国政法大学张俊浩教授提出的一个最新观点，私法主要不是行为规范，而是裁判规范，因为私法的本质是自治，除强制性行为外，当事人不需要私法来教导自己如何行为。因此，私法是一种开放性体系，除了法律明确禁止的行为外，当事人可以自由创设行为。但是，私法的这种开放程度直接取决于罪刑规范的明确性。从刑法、私法、市场三者间的关系看，罪刑规范越明确，私法就越开放，市场就越发达。
陈兴良：在法治社会中，刑法既是行为规范又是裁判规范。行为规范是相对于公民而言的，由此形成对私法自治范围的限制。裁判规范是相对于司法机关而言的，由此形成对刑罚权的限制。刑法这两方面的功能都十分重要，它表明刑法对私法自治既是限制又是保障。为此，罪刑规范必须具有明确性，这本身就是罪刑法定原则的一个基本要求，其目的主要在于防止司法专横。但从实然角度来说，由于人类理性的有限性和成文法的局限性，在罪刑规范中出现一定程度的抽象，甚至出现某些空白罪状，也是在所难免的。但是，空白罪状不能沦落为“口袋罪”，更不能将刑法本无明文规定的行为通过空白罪状入罪。例如，发放高利贷的行为，尽管对于金融秩序存在一定的影响，但我国刑法只规定高利转贷行为是犯罪，并未将发放高利贷的行为规定为犯罪。在这种情况下，就不能将发放高利贷的行为认定为非法经营罪的“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。我认为，这里的“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”，不能根据行政法规和部门规章加以直接认定，而是应由法律和司法解释明文规定。只有这样，才能保证在罪刑法定的规制下适用空白罪状。
主持人：尽管从法理上容易解释空白罪状不等于“口袋罪”，但现实情况恰恰相反。目前在非法吸收公众存款、非法经营、非法集资等破坏市场经济秩序犯罪方面，已经出现了“违规即犯罪”的现象。所谓“违规即犯罪”，是指刑法中的有关罪刑规范过于抽象，以至于能将行政规章所定之禁止行为涵盖在内，行为一旦违反行政规章，便可构成犯罪。这种定罪的最大问题，是在行政规章和罪刑规范之间缺乏一个明确的“犯罪信号”，即行为人事先无法预测行政规章所定之禁止行为就是罪刑规范所定之犯罪行为。
陈兴良：随着市场经济的深入发展，刑法介入经济生活的趋势有所加剧，因而我们北大法学院的储槐植教授提醒：“法定犯的时代已经来临”。如何应对法定犯时代的来临，对于我国刑法来说是一场考验。我认为，对于法定犯我们应当保持足够的警觉。法定犯的立法与司法都不能违背罪刑法定原则，法定犯的罪刑规范应当具有明确性，这种明确性至少必须满足国民预测性要求。从这一点上看，“违规即犯罪”因缺乏可预测性，构成对罪刑法定原则的破坏。
主持人：如果进一步深究，问题就变得相当严重了。可以说，“违规即犯罪”实际上动摇了市场或者说市场经济的根基。市场的根基在于竞争和创新，而创新往往意味着打破常规。按照熊彼特的观点，创新就是建立一种新的生产函数，即把一种从未有过的生产要素和生产条件的新组合引入生产体系，创新者由此获得超额利润，这种利润在原有条件下是无法实现的。但在我国，市场创新尤其是金融创新绝大多数是通过行政审批而非市场方式完成，讲究身份与等级的区别。在这样的背景下，创新已经演变成由政府主管部门指定实施的“试点”，那些能够获得政府认可的特定企业由此垄断了创新的权利，所有的超额利润只能由他们分享。而那些尝试在这场“盛宴”中分一杯羹的企业，将面临被刑事追诉的命运。这样的做法，其实是在扼杀创新。因为真正的创新从来就是内生的，而且是在竞争推动下不断此消彼长的，创新永远都不可能只专属于某个或某几个市场主体。
陈兴良：应该说，保证罪刑规范尽可能地明确、具体，对于经济犯罪这类法定犯来说是非常重要的。法定犯是刑法作为其他法律的保障法的产物，其最大特征是不存在道德非难性。也就是说，如果不是法律明确规定某行为是犯罪，普通国民无法想象该行为是犯罪。但是，刑法的保障法性质并不意味着刑法要制裁所有违反其他法律的行为，刑法只制裁其中以特定方式违反其他法律的部分行为，这一特定方式必须由刑法作出明确规定。否则，刑法可能沦为其他法律甚至行政规章的“雇佣杀手”。对于创新来说，这一点更为重要。因为创新的本质是推陈出新，不可能在现有法律中找到相应的行为模式。也就是说，创新本身不可能获得法律上的明确授权，除欺诈外，创新者不可能预见到自己的创新行为会具有社会危害性或者达到犯罪程度的社会危害性。如果有关的罪刑规范过于抽象，其禁止行为能够将创新行为吸纳进去，那么一旦创新失败或造成社会损害，便可以对其定罪——这样的罪刑规范，无异于扼杀创新，无异于扼杀经济发展。当然，如果刑法确实要禁止某些创新行为，那么它完全可以直接明确规定这些行为是犯罪，或者明确规定违反某一规范的行为是犯罪。
四、私法自治的正当性与罪刑规范的有罪性
主持人：在大陆法系的刑法中，犯罪构成采取构成要件该当性、违法性和有责性三要件论。一个行为，只要符合罪刑规范中的典型事件，便具备了犯罪的表征，如果不能从客观和主观上排除违法性（主要依刑法之外的法律来排除）并具有罪责，即构成犯罪。这是一种“出罪”式的犯罪构成，符合西方的无罪推定精神。但是，我国采取了“主体＋主观＋客体＋客观”四要件犯罪构成，在思维方式上很容易诱导人去作“入罪”式推断。在目前的司法实践中，有许多司法人员判断一个行为是否构成犯罪，大都主要是依据刑法本身来判断是否符合这四个要件。然而，刑法只是关于反社会行为的记载，本身不能证明什么行为是合法的。要证明行为的正当性，只能在刑法之外寻找依据。因此，现在必须承认私法上的正当性可以而且必须成为排除犯罪，尤其是经济犯罪的法定事由。
陈兴良：根据罪刑法定原则，刑法的法源只能是法律，这就是刑法的专属性原则，是罪刑法定的题中之意。以法律形式表现出来的私法当然可以作为排除犯罪的根据。问题是，法律之外的私法部分，乃至惯例、合同，是否可以或在什么条件下可以作为排除犯罪的正当化理由，这是有争议的，也是值得探讨的。刑法中的违法性阻却事由可以分为两种：一种是法定的违法性阻却事由，另一种是超法规的违法性阻却事由。前者是由法律明文规定的，例如正当防卫和紧急避险等。后者是法律没有明文规定的，例如自救行为、执行职务的行为等。在大陆法系的刑法理论中存在所谓法秩序统一原理，即凡是被行政法或者民事法所允许的行为，即不得在刑法上作为犯罪论处。这体现了其他法律，尤其是私法对于刑法的制约性。但在我国刑法中，法秩序统一原理中所具有的私法对于刑法限制的法理并没有普及，更遑论受到广泛认同。我认为，不仅应当强调刑法对私法自治范围的限制，同时也应当强调私法自治对刑法的限制，应该树立私法上的正当化可以成为刑法上的出罪事由的理念。
主持人：在这里，之所以提出私法上的正当性应该作为排除犯罪的理由，是因为我国的刑事司法实践中特别缺乏这样一种理念，因而也特别需要这样一种理念。如果这一观点能够成立，是否意味着刑法与民商法的关系需要重新审视？
陈兴良：由于法学教育、法学研究与法律职业的专业化分工，民商法和刑法之间缺乏一定的交流与沟通，在一定程度上造成刑事立法与刑事司法中存在着学科差异：小的方面表现为罪刑规范中的一些关键词语在民商法和刑法上具有不同理解，大的方面表现为在民商法上具有正当性的行为却可能因为罪刑规范不明确而在司法实践中被认定为犯罪。这种法际的区隔甚至矛盾，在任何一个法治国家都是不允许的。
主持人：确实如此，像吸收公众存款，尤其是变相吸收公众存款行为，往往是在民营企业融资困难，而银行存款几乎是“负利息”的金融背景下发生的。在没有欺骗贷款人的情况下，民事主体能不能借钱办公司？从民商法上看，法律并不禁止这种行为，公司法还允许通过私募股权的方式成立公司。如果刑法禁止私人借钱办公司，那么刑法也得禁止资产少有负债的公司设立子公司或进行其他投资，因为两者本质一样，都是拿别人的钱投资。显然，这一推论是荒谬的。
陈兴良：私法上的正当性应该成为排除犯罪的正当化理由，这是一个有待于继续深化研究的刑法命题。从原则上说，排除犯罪的法源根据，可以是刑法之外的包括私法在内的一切规范性文件；在涉及创新的经济行为时，可以是当事人之间的合同约定，因为在没有相关的法律调整创新的情况下，合同在当事人双方之间具有相当于法律的效力。在刑法的禁止规定较为抽象，无法直接将某一行为评价为禁止行为时，认定该行为是犯罪，首先必须排除其行为具有私法上的正当性。只有这样，才能使罪刑法定与私法自治各得其所，保持法律体系的内在和谐。
时间：2007年7月5日，检察日报，第3版
文字整理：曾宪文
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