陈兴良:立法论的思考与司法论的思考

文摘   2024-10-15 00:02   北京  

内容来源

陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2017年版,P1-P13。



立法论的思考

立法论的思考是指关于法律的思考【About Law】,法律是思考的客体。


立法论的思考属于法哲学的范畴,是对法的形而上学的思考。


立法论的思考是一个“应当”与“不应当”的问题,是一种价值判断,是一个价值论的问题。立法论的思考是对法的正当性和合理性的评判。


在刑法法理学的语境中,法理是优先的,是法条存在的根据,因而可以评判法条。



司法论的思考

司法论的思考是指根据法律的思考【By Law】,司法论也称为解释论,法律是思考的工具。


司法论的思考是一个“是”与“不是”的问题,是一种事实判断,是一个存在论的问题。


司法论的思考是以法律为逻辑起点的推理。


在刑法解释学的语境中,法律是永远正确的,需要通过理论去阐述法条。法教义学的逻辑前提就是“法律永远是正确的”。



刑法解释学

刑法解释学与基础刑法学的区别在于思维方法上的差异。基础刑法学是采用立法论思考方法,刑法解释学采用司法论的思考方法。作者认为,刑法解释学是刑法学研究的主流,在某种意义上,刑法学就是刑法解释学。


凯尔森的纯粹法学派就是采用司法论思考方法的科学,绝对排斥形而上的思考。凯尔森认为法律科学的试图回答的是“何谓法律”“法律从何而来”,而不是法律政策的“法律应当如何”“法律应如何制定”,作者认为凯尔森对法律科学与法律政策的区分就是刑法学中刑法解释学与其他刑法学的区别。


刑法解释学一词在我国学界存在某种误解,作者引入德国刑法学的概念“刑法教义学”(刑法信条学)揭示刑法解释学这一学科的性质。



教义学/信条学

考夫曼

法律教义学从某些未加检验就当作真实的先予的前提出发,即使对法律规范进行批判性审视,也是在系统内部论证,并不触及现存的体制。


罗克辛

刑法信条学是研究刑法各领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。“信条”一词意思很多,如“观点”“指令”“理论原则”。


陈兴良

信条不等同于法律或者法条。教义学是一种对待法律的态度,包含对法律的信仰,摒除了对法律批判的可能性。

教义学是一个以法律为逻辑起点演绎而成的知识体系,包含法律,但不限于法律。法律通过教义学的方法,形成了一个有血有肉的理论体系。教义学不是立法的产物,而是法学研究的成果。


哈斯穆尔

法律教义学在法学的支持下,将法官规则系统化,指出并修正了法官规则的概念,还在规则体系中学习了这一概念。

只有利用法律教义学的帮助工具,法官才能坚实地处理法律,才能察觉不同,并将法律分门别类。



法教义学方法的重要性

作者认为法律规范先天的不周延、不圆满、不明确,抽象、概括的法律在适用于具体的个案时难免会出现法律所不及的情形,这种情况下,法律不能为裁判提供所有规则,只有法教义学才能承担这一职责。


法教义学本身具有逻辑推理的含义,它以现有的法律规范作为逻辑推理的起点,经过司法的推理活动,使得法律更加周延、更加圆满、更加明确,从而满足司法对规则的需求。


法教义学的功能具有如下功能:

一、拓展法律外延,为司法适用提供裁判规则;

二、建构理论模型,为定罪活动创造工具理性;

三、设定教义规则,为价值判断发挥引导作用。

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