赵小锁：论刑法词义的本质、原型范畴及法官解释——以盗窃罪中“盗窃”词义为例证

作者简介：赵小锁，中央民族大学法学院教授，现已荣休。北京市昆仑律师事务所律师。

文章来源：《学术界》2021年第6期。注释略。

一、问题的提出

刑法适用老问题长期以来纠缠不休，例如盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪的区别问题。刑法适用新问题不断出现，例如网络时代来临导致的虚拟财产侵犯等新问题。旧问题为何一直纠缠不休？新问题为何持续不断出现？当问题一直没有确切答案的时候，我们需要反思“问题”本身是不是出了问题。“语言是人类特有的高级功能，研究语言是探索人类本质的重要途径之一。”本文从词义视角分析了刑法词义的本质、原型范畴及法官解释。这对于正确看待长期以来纠缠不休的刑法适用老“问题”具有一定意义，对于采取恰当措施迎接已经来临的网络时代和即将来临的人工智能时代带来的刑法适用挑战也具有一定意义。

二、刑法词义的本质

刑法词义的本质，是刑法词义本身所固有的，决定刑法词义的性质、面貌和发展的根本属性。

（一）刑法词义的含义

刑法词，即刑法词语，是刑法语言里较小的可以自由运用的语言单位。“词义是人们对客观事物的抽象与概括的反映。”由于刑法规定的内容是犯罪和刑罚，所以刑法词义是人们对犯罪和刑罚相关的客观事物的抽象与概括的反映。

（二）刑法词义的社会属性

语言在本质上是一种社会现象。社会，是由一定的经济基础、上层建筑构成的一个整体。经济基础和上层建筑是人们在社会实践活动中形成和发展的。刑法作为上层建筑中的一部分，其词义必然具有社会属性，是人们从事社会实践活动在大脑中的产物。

社会实践活动导致人们的大脑产生刑法词义。刑法词义是人们为了解决在社会实践中遇到的犯罪和刑罚相关的客观事物是什么的问题，并在交流之后在其大脑中产生的。这就必然导致在人们的大脑中产生的刑法词义大致相同。

同时，社会实践活动导致人们的大脑中产生的刑法词义也存在一定差异。人们从事的社会实践活动会因各种因素出现一定差异，“社会背景、风俗人情、价值取向等因素，造成视角的多元化，即使面对同一事物，也会有不相同的观点。”“语言是社会交际的工具，必然会受到社会和交际群体的影响，随着使用群体表达需求的不同呈现出相应的变化。词汇作为语言系统最活跃的部分，会首先受到影响。”因此，对于同一刑法词义，不同的人可能会产生不同的理解。

社会实践活动也会导致人们的大脑产生的刑法词义发生变化。“如果不把死语言考虑在内，任何一门语言都在不断变化———它的语音、词汇、句法和语义都在变化。”“处于不同社会地位的人们形成了与话语和语言的不同关系，而这种关系也随着话语实践的不同而变化。”“语言是社会的产物，它最主要的功能就是在社会成员之间传递信息，表达思想感情。社会是在不断发展变化的，当现有的语言系统满足不了交际的需要时，语言就会调整自己，以实现自己的表达职能。而这种调整的一个重要方面就是词义的变化。”概言之，人们从事的社会实践活动是不断变化的，这就必然导致人们的大脑生产的词义不断发生变化。我国目前的网络用语———“土豪”的词义就有这样的变化。土豪，原指乡下财大气粗但没什么品味的有钱人，现在多指有钱、不理性消费而且喜欢炫耀的人。“‘土豪’是一个旧词，本来就有其特定意义，随着社会和人的心理变化以及语言自身的发展，在当代‘土豪’被赋予新的语义，同时保留原有语义，因此，‘土豪’词义演变属于词义扩大。”

三、刑法词义的原型范畴

刑法词义具有社会属性，是人们在交流之后在大脑中产生的，那么刑法词义产生以后在人们的大脑中是如何表征的?

（一）原型范畴理论

1．原型范畴理论基本内容

“原型范畴理论（又称原型理论）在认知科学中，是一种分级归类的模式。”“原型理论（prototypetheory）认为词义不是以一组特征的形式表征的，词或概念是以原型的方式存储于人的头脑之中的，人们只有掌握了一个词或概念的原型，这个词或概念才能被达到。同属于一个概念的各个成员的典型性各不相同。典型性最强的为原型，处于范畴的中心位置，我们用它来鉴别其它成员。其它成员按其与原型的相似程度处于从典型到最不典型的某个位置上，和原型差别最大即最不典型的成员处于这个概念和其它概念的边界上，最不能代表这个概念。”

2．原型范畴理论述评

其一，原型范畴理论的形成。Wittgenstein、Berlin、Kay及Rosch对原型范畴理论的形成有较大影响。20世纪50年代，Wittgenstein（1953）通过对“游戏”范畴进行研究，分析了范畴各个成员之间未必具有共同的特征，由此Wittgenstein提出了“家族相似性”理论，该理论对哲学、社会学、语言学等众多领域产生了深远影响，为后来一系列范畴研究提供了理论基础。20世纪60年代至70年代初，人类学家Berlin和Kay（1969）在研究了98种语言的颜色词之后提出了“焦点色”（focalcolors）的概念，认为人类对颜色的划分以及颜色词的运用与客观环境和人类基本认知有密切关系，人们总是以“焦点色”为参照点，对颜色连续体进行有理据的切分和范畴化。到了70年代，Rosch（1975）在Berlin和Kay的研究基础上进行了关于“焦点色”的心理背景的一系列试验，试验结论与Berlin和Kay的结论吻合。Rosch用“原型”（prototype）这一术语代替了“焦点色”。Rosch后来在对鸟、水果、交通工具、蔬菜等10个自然范畴进行实验研究的基础上，提出了“原型范畴理论”（prototypetheory）。

其二，对原型范畴理论的评价。第一，原型理论的科学性。原型范畴理论揭示了客观事物的范畴化是人的主客观相互作用的结果，原型范畴的边界在人们的大脑里具有一定的模糊性，原型范畴成员在人们的大脑中的地位是不等的且体现出不同的典型性。世界是普遍联系的，客观世界中的事物是一个连续体，人们很难在这些事物之间划出一个确切的界限。原型范畴理论在解决客观事物连续性问题上的方法是正确的。第二，原型范畴理论揭示了词义争议的原因。人们对词义原型，即客观外界中存在的某事物体现了该词义没有争议，因为它在人们的大脑中最清晰；人们对词义原型以外的词义其他成员，即客观外界中存在的某事物是否体现了该词义有争议，争议的激烈程度与该词义其他成员远离原型的程度成正比，离得越远，争议就越激烈，因为这些词义其他成员在人的大脑中不清晰，模糊程度与其远离词义原型程度成正比。第三，原型理论具有广泛的运用领域。“原型理论已经大大突破了单一的理论研究范围，以它的包容性在不同的领域运用得极其广泛，扮演着越来越重要的角色。”世界是普遍联系的，原型范畴理论可以解决诸多领域中的连续性问题，因为任何知识都是语言实践的总结。

（二）盗窃罪中盗窃的刑法词义及原型范畴

刑法词义，即犯罪和刑罚相关的客观事物的词义，属于词义范畴，必然以原型范畴方式存储于人们的大脑中。以盗窃罪为例证，盗窃罪中“盗窃”作为刑法词，是刑法语言里较小的可以自由运用的语言单位。人们将盗窃罪中“盗窃”抽象与概括为“用不合法的手段秘密地取得”。同属于盗窃罪中“盗窃”词义各个成员的典型性各不相同，典型性最强的为盗窃罪中“盗窃”词义原型，处于盗窃罪中“盗窃”词义范畴中心位置，我们用它来鉴别盗窃罪中“盗窃”词义其他成员；其他词义成员按其与盗窃罪中“盗窃”词义原型相似程度处于从典型到最不典型的某个位置上，和原型差别最大即最不典型的盗窃罪中“盗窃”词义成员处于盗窃罪中“盗窃”词义和其他词义的边界上。

需要说明的是：关于盗窃罪中“盗窃”词义原型，本文只选取了一个示例，实际上盗窃罪中“盗窃”词义原型可能有两个以上；盗窃罪中“盗窃”词义原型以外的词义其他成员（以与原型相似程度从典型到最不典型为标准进行排列），本文只选取了典型成员和最不典型成员的示例各一个，实际上典型成员和最不典型成员分别可能有不止一个，而且在典型成员到最不典型成员之间还会有词义其他成员，例如较典型成员，其中每一个词义其他成员可能也有不止一个。

第一，原型示例：甲在一个寂静夜晚潜入某粮仓偷走了价值3万元粮食。第二天，粮仓看守员发现粮食不见了，到派出所报案。警察让看守员陈述粮食丢失情况，看守员说粮食是在夜间被偷的，但对粮食是被何人所偷无任何印象。此示例中的甲的行为典型性最强地体现了盗窃罪中“盗窃”词义。人们一看到此示例，立刻认为甲的行为体现了盗窃罪中“盗窃”词义，即“用不合法的手段秘密地取得”财物。人们对该示例中的甲的行为体现了盗窃罪中“盗窃”词义没有任何争议。根据原型范畴理论，此示例中甲的行为所体现的盗窃罪中“盗窃”词义，属于盗窃罪中“盗窃”词义原型，处于盗窃罪中“盗窃”词义范畴中心位置，人们用它来鉴别盗窃罪中“盗窃”词义其他成员。

第二，其他成员示例。1．典型成员示例：车主到集市购买所需物品，将汽车停放在自家菜地，并随手将1万元现金放在驾驶室后离开。10分钟后，乙闲逛至此，发现车门没锁，将驾驶室内的现金装进自己口袋准备离开。此时，车主在200米远处看到乙在关车门，喝问“你要干什么？站住！”乙溜走。车主赶回，发现1万元现金不见了，马上到派出所报案。警察让车主回忆丢钱过程，车主说钱是在车里丢失的，很有可能是乙拿走的。此示例中的乙的行为典型地体现了盗窃罪中“盗窃”词义，因为此种情况也是人们的大脑中存储的关于盗窃罪中“盗窃”的典型情况。与原型示例相比，人们一看到此示例，便会思索一会儿，才能认为乙的行为极有可能体现了盗窃罪中的“盗窃”词义。根据原型范畴理论，此示例中的乙的行为所体现的盗窃罪中“盗窃”词义，有点偏离盗窃罪中“盗窃”词义的中心位置，处于盗窃罪中“盗窃”词义的典型处。人们对该示例中的乙的行为体现了盗窃罪中“盗窃”词义有少许争议，因为与词义原型相比，该示例中的乙的行为所体现的盗窃罪中“盗窃”词义有少许模糊。

2．最不典型成员示例：丙驾驶一辆卡车到某海鲜供货地购买海鲜。供货地工作人员给丙的卡车装满了价值10万元的海鲜后，在丙返回驾驶室取钱包之时，给10米远处的另一个顾客的卡车装货。丙趁机发动汽车，猛踩油门逃离，后被抓获。此示例中的丙的行为最不典型地体现了盗窃罪中“盗窃”词义。与上一个词义成员示例相比较，人们一看到此示例，便会花费更多时间进行思索，才能认为丙的行为或许体现了盗窃罪中“盗窃”词义。根据原型范畴理论，此示例中的丙的行为所体现的盗窃罪中“盗窃”词义，极为偏离盗窃罪中“盗窃”词义的中心位置，处于盗窃罪中“盗窃”词义的最不典型处，并处于抢夺罪中“抢夺”词义的边界上。抢夺罪中的“抢夺”，是指乘人不备，公然夺取他人财物，即用强力把别人的东西夺过来。人们对该示例中的丙的行为体现了盗窃罪中“盗窃”词义有激烈争议，因为与词义原型相比，该示例中的丙的行为所体现的盗窃罪中“盗窃”词义模糊色彩极为浓厚。

（三）盗窃罪中盗窃的刑法词义原型范畴之变化

刑法词义具有社会属性，社会的变化必然导致刑法词义的原型范畴不是一成不变的，而是会随着人们社会实践活动的变化而不断变化，其具体表现为刑法词义原型和其他词义成员的增加、减少、转化或者消失，其中刑法词义其他成员的增加是其最为显著的表现。

以盗窃罪中“盗窃”词义其他成员中的最不典型成员的增加为示例：“2006年4月21日（周五）晚，在广州打工的许霆以自己余额为176.97元的银行卡到某商业银行自动柜员机（ATM）取款，因ATM系统升级出现异常，许霆在当晚10时至次日凌晨约3小时内三次持续以该银行卡取款170次，取款174000元；许还将ATM机异常的情况告知同事郭安山，郭以同样手段取款19000元。4月24日（周一），许霆辞职携款离开广州。该商行员工周一上班后发现涉案ATM机的异常，核查确定取款人后，去许霆单位找许，许已离开，用手机联络要求许退款未果，因而报案。一年多后，2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获，其所取的钱款已被挥霍花光。”这是2006年发生的许霆案，许霆的行为被法院认定为盗窃罪引起了人们的激烈争论。与盗窃罪中“盗窃”词义原型示例相比较，人们一看到此示例，便会花费很多时间进行思索，才能认为该示例中的许霆的行为或许体现了盗窃罪中“盗窃”词义。

根据原型范畴理论，此示例中的许霆的行为所体现的盗窃罪中“盗窃”词义，极为偏离盗窃罪中“盗窃”词义的中心位置，处于盗窃罪中“盗窃”词义的最不典型处，并处于诈骗罪中“诈骗”词义的边界上。诈骗罪中“诈骗”，是用隐瞒真相或虚构事实的手段取得财物。许霆的行为所体现的盗窃罪中“盗窃”词义，模糊色彩极为浓厚。上述示例是我国计算机技术发展到一定阶段后出现的盗窃罪中“盗窃”词义其他成员中的最不典型成员新类型。

在21世纪以前，我国计算机技术并不是很发达，所以当时的盗窃罪中“盗窃”原型范畴就是上文已经阐述过的原型范畴概况。但在21世纪之后，由于人们的社会实践活动不断进行，计算机科学技术的飞速发展，导致我国刑法规定的犯罪不断出现新类型，上文所述的许霆案就是其中一例。从原型范畴理论的角度分析，这些犯罪新类型不外乎是刑法词义原型范畴中词义其他成员的增加，因为它们是新出现的事物，不可能是刑法词义原型，而只能是刑法词义其他成员。这就必然导致人们对这些新类型案件的定性有一定争议，争议的激烈程度与其远离原型的程度成正比，离得越远，争论就越激烈。

四、刑法词义之法官解释

法官是司法正义能否实现的最后一道防线，法官能否准确解释刑法词义对于我国刑法能否得到准确适用具有关键性影响。

（一）刑法词义之解释

1．刑法词义之解释的含义

解释是分析阐明。由于刑法规定的内容是犯罪和刑罚，刑法词义是人们对犯罪和刑罚相关的客观事物的抽象与概括的反映，社会导致人们的大脑产生的刑法词义大致相同，但也有一定差异而且还有可能发生变化，据此，刑法词义之解释，是对人们对犯罪和刑罚相关的客观事物的抽象与概括的反映所进行的分析阐明，解释主体是广大民众，而不是少部分人。这是由我国《宪法》关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定决定的。因此，在现代社会，刑法作为民众治理国家的一种工具，对其词义的解释，只能是广大民众对犯罪和刑罚相关的客观事物的抽象与概括的反映进行的分析阐明。

2．刑法词义之解释的具体内容

刑法词义属于词义范畴，以原型范畴方式存储于人们的大脑中，据此，刑法词义之解释的具体内容，是广大民众的大脑中存储的刑法词义原型或者刑法词义其他成员中的某一个成员，即原型范畴成员，以及广大民众的大脑中存储的刑法词义原型或者刑法词义其他成员中的某一个成员是否发生了变化，即原型范畴成员是否发生了变化。

3．刑法词义之解释的特点

人们对广大民众的大脑中存储的刑法词义原型的解释没有争议，但对刑法词义原型以外的其他词义成员以及上述成员是否发生了变化的解释有争议，争议的激烈程度与该刑法词义其他成员远离广大民众的大脑中存储的该刑法词义原型的程度成正比，离得越远，争议就越激烈。

（二）刑法词义之法官解释的经验性

1．经验性概述

“认知语言学认为意义就在我们能够意识到的经验当中。”经验是人们从实践中得来的知识。洛克认为：“我们的全部知识是建立在经验上面的；知识归根到底都是导源于经验的。我们对于外界可感物的观察，或者对于我们自己知觉到、反省到的我们心灵的内部活动的观察，就是供给我们的理智以全部思维材料的东西。这两者乃是知识的源泉，从其中涌出我们所具有的或者能够自然地具有的全部观念。”人类获得的知识皆与人类通过社会实践活动获得的经验息息相关，都体现了经验性。经验性是经验的禀性，是经验天生所具有的特性。只要人们从社会实践中获得了知识，就必然是经验的禀性或者特性导致的结果，只有如此，才能使人们从社会实践中获得的知识是真实的，而不是虚假的。经验具有以下禀性：一是经验积累性，经验积累性是人们在社会实践中对自然或社会的规律性知识的获得具有渐进性，即具有逐渐接近真相的特性；二是经验检验性，经验检验性是经验具有将人们积累的知识能否上升为规律性知识给予证实的特性，对于人们在社会实践中获得的知识能否上升为规律性知识，必须通过人们在社会实践中的证实才能确认。“经验性是科学理论的根基，既是科学（数学除外）理论的根本性和基础性的禀性，也是科学的最为鲜明的标识。没有经验要素的理论根本不能算做科学理论；甚至经验性不明显或不突出的理论，也很难跨入科学理论的门槛。”因此，人们对任何知识的获得都体现了经验积累性和经验检验性，无一例外，只有如此，人们才能获得规律性知识，避免虚假“知识”的出现。

2．刑法词义之法官解释的经验积累性

“语义知识来自经验知识，是对人们的语言实践的归纳与总结。”刑法词义之法官解释皆体现了经验性。

刑法词义之法官解释的经验积累性，是法官在分析阐明刑法词义之前，必须在社会实践中获得人们对犯罪和刑罚相关的客观事物的抽象与概括的反映的知识，而且对这种知识的获得具有渐进性。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，审判程序主要有第一审程序、第二审程序和审判监督程序，在上述程序中的法官所进行的刑法词义解释体现了知识的获得具有渐进性。

同时，刑法词义之法官解释的经验积累性还体现在以下方面：第一，法官任职前接受法学高学历教育。法官任职前接受法学高学历教育时，可以在学习过程中积累前人在社会实践中获得的关于人们对犯罪和刑罚相关的客观事物的抽象与概括的反映的知识，这就可以使法官在任职前积累丰富的关于广大民众的头脑中存储的刑法词义原型范畴成员以及原型范畴成员是否发生了变化的知识。第二，法官任职前从事律师职业。律师通过提供法律服务，可以积累刑法词义知识。“英国的法官几乎全部来源于律师，律师是英国法官的基础。”英国注重从律师中选任法官，说明了法官在任职前从事律师职业对于其积累人们对犯罪和刑罚相关的客观事物的抽象与概括的反映的知识，具有重要意义。第三，法官从业年限。法官关于刑法词义解释的经验是随着法官从业年限的增加而随之增加的，从业年限高的法官往往能够积累丰富的刑法词义知识。

3．刑法词义之法官解释的经验检验性

刑法词义之法官解释的经验检验性，是经验具有将法官积累的关于人们对犯罪和刑罚相关的客观事物的抽象与概括的反映的知识能否上升为规律性知识给予证实的特性。

法官对广大民众的大脑中存储的刑法词义原型范畴成员以及原型范畴成员是否发生了变化进行的解释，体现了经验积累性，需要注意的是，法官积累的上述知识有可能存在错误，这就必须借助经验予以检验，将其给予证实，才能使这些知识上升为规律性知识。因此，刑法词义之法官解释不但体现了经验积累性，而且还体现了经验检验性，经验检验性对于法官准确解释刑法词义具有证实作用。

我国《刑事诉讼法》规定，第一审程序需要开庭审理，第二审程序和审判监督程序既可以开庭审理，也可以不开庭审理。据此，刑法词义之法官解释的经验检验性的体现主体，是开庭审理的法官和不开庭审理的法官，其都在各自所处的程序中体现出经验检验性。

具体来说，刑法词义之法官解释的经验检验性的体现途径主要包括以下:第一，开庭审理中的体现。一是通过控辩平等予以体现。控辩平等有利于发现案件事实真相，可以保障控方、辩方根据案件情况对各自所持有的关于人们对刑法词义是什么的观点，进行充分阐述，这样可以在一定程度上检验开庭审理的法官积累的上述刑法词义的知识是否真实。二是通过陪审员陪审予以体现。开庭审理时，法院往往需要陪审员与法官一起组成合议庭进行审理。陪审员由于是民众中的一员，因而对于刑法词义是什么有很大的发言权。具体来说，陪审员陪审可以使陪审员能够根据案件情况和自己所持有的关于广大民众的大脑中存储的刑法词义原型范畴成员以及原型范畴成员是否发生了变化的观点，履行陪审职责。陪审员陪审可以在很大程度上检验开庭审理的法官积累的关于广大民众的头脑中存储的刑法词义原型范畴成员以及原型范畴成员是否发生了变化的知识能否上升为规律性知识。

第二，不开庭审理中的体现。根据我国《刑事诉讼法》的规定，第二审程序和审判监督程序也可不开庭审理案件。不开庭审理的案件，已经过前置开庭审理程序，不需要重复开庭审理程序检验法官积累的关于刑法词义的知识能否上升为规律性知识，因为已经基本排除了法官积累的这些知识不真实的可能性。但为了防止出现错误，当案件不需要开庭审理时，不开庭审理的法官积累的上述刑法词义知识，仍需要进一步检验，这表现为法官需要充分听取当事人律师的意见。充分听取当事人的律师意见，对于检验不开庭审理的法官积累的上述刑法词义的知识能否上升为规律性知识，准确解释刑法词义，具有重要作用。