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文章：《现代法治条件下“亲亲相隐”制度之构建——从历史、比较研究和现实思考出发》，载《法律适用》2017年第3期。
作者：陆建红，最高人民法院刑四庭审判长，第二届全国审判业务专家；杨华，最高人民法院刑四庭高级法官。
摘要：“亲亲相隐”制度由来已久。本文基于对中国古代“亲亲相隐”制度及域外相关法律规定的研究分析，通过对现行法律规定和司法解释有关内容的法理、情理剖析，认为应当建立现代法治条件下新型的“亲亲相隐”制度，并提出了合法、合情、合理的建议。
关键词：刑事司法；亲亲相隐；法律价值；制度构建
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而对亲属间的容隐行为进行追究，显然不是国家追究犯罪的最后手段，也难以达到以最小成本带来最大法律效益的效果。相反，允许亲亲相隐制度存在，可以避免司法资源的无谓浪费，其效果利大于弊。同时，“亲亲相隐”因其发自人类本性，即使将其规定为犯罪，也难以预防与控制类似的行为不再发生。而这正是期待可能性理论的核心内容。根据期待可能性的相关理论，当我们不能期待行为人实施合法行为时，行为人因此而实施的违法行为便不能被追究刑事责任。将亲属相互窝藏、隐匿犯罪的行为由道德合理性上升到法律权利，就使人们进退两难的境况得到了改变，使人们不用违背自己的良心去检举、揭发亲属犯罪。
（以上片段摘自文章第22页）
要处理好“大义灭亲”与“亲亲相隐”这一对立统一的关系，关键在于在二者之间寻找最佳的平衡点，求两者之间的和谐共生。我们认为，首先，要正确定位，明确二者之间的功能作用，在建立符合现代法治语境下“亲亲相隐”制度的同时，将“大义灭亲”正确定位在道德鼓励为主，法律提倡为辅的层面上，一般不强制公民大义灭亲。当然，个人权利与自由也不能是无限制。国家既有限度地向亲情让步，成全亲情之爱，又不过分让步而危害国家利益。体现在三个方面：
（1）严格限制“大义灭亲”的义务领域。这一领域中，禁止亲亲相隐。在涉及严重危害国家安全、社会公共利益案件中，公民是“大义灭亲”还是“亲亲相隐”，法律强制其必须选择。
（2）合理规定可以亲亲相隐的领域。在这一领域，大义灭亲是一种权利。是亲亲相隐，还是亲亲相告，由当事人对法律与道德的得失考量后自己作出选择。
（3）有限度地鼓励大义灭亲，并上升为刑事政策的内容。如送子归案。送子归案，虽不能认定被告人构成自首，但其价值应当高于一般自首，在量刑上应予以充分考虑，尤其是在是否适用死刑立即执行的问题上，需要特别慎重。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚，”这一刑事政策在条件成熟时可以上升到刑法条文的层面。
（以上片段摘自文章第27页）
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