江溯：美国《模范刑法典》对中国刑法再法典化的启示

美国《模范刑法典》对中国刑法再法典化的启示

文/江溯，北京大学法学院长聘副教授/研究员博士生导师《中国刑事法杂志》2024年第1期

在过去六十多年的时间里，美国法学会于1962年正式公布的《模范刑法典》对美国刑法的法典化、司法实务以及刑法理论研究均产生了深远的影响。美国是一个联邦制国家，各州均有各自的刑法典，联邦政府也有单独的刑法规范（《美国法典》第18编），但是，绝大多数州的刑法典以及联邦刑法改革均强烈地受到《模范刑法典》的影响。与此同时，《模范刑法典》对各州法院和联邦法院的刑事审判实务也产生了重要的影响，大量的司法判例将《模范刑法典》作为一种有说服力的法源来加以援引。此外，在《模范刑法典》的影响下，美国的刑法理论逐渐走向成熟，产生了一些杰出的刑法理论家。[1]在某种意义上，《模范刑法典》可以说是“美国刑法”的代名词，甚至可以说是整个英美刑法的集大成之作。值得注意的是，《模范刑法典》这部伟大的作品是由美国法学会这个非营利性的民间组织起草制定的，起草小组的成员均为美国刑事法律人（包括学者、法官、检察官、监狱长、缓刑官等）中的翘楚，甚至还包括相关社会科学领域（如犯罪学、精神医学、社会工作等）的顶级专家。虽然《模范刑法典》并非一部官方制定的“法典”，但却可以说是无法典之名的“法典之王”。在我国刑法学界热议中国刑法再法典化的背景之下，《模范刑法典》无疑提供了一个观察民间组织以及学者在法典化过程中所能发挥之作用的绝佳范例。

一、《模范刑法典》的历史脉络

与大陆法系法典化的传统不同，普通法的起源是法官创制的判例法，刑法亦不例外。在殖民地时代，美国继受了英国的普通法。当时最为重要的刑法资料是英国著名法学家布拉克斯通的《英格兰法释义》第四卷，它是对普通法中刑法相关规范的一个理论性重述。在那个时代，这部重要的学术著作是法官和律师案头必备的“圣经”，发挥着指导刑事审判和刑事辩护的作用。[2]但是，与英国不同的是，美国的缔造者们从很早就开始思考刑法的法典化。例如，美国著名政治家托马斯·杰斐逊在1776年就提出了法典化的主张。但可惜的是，杰斐逊的法典化思想并未受到重视。[3]直到半个世纪之后的1826年，爱德华·利文斯顿正式公布了他起草的美国第一部刑法典即《路易斯安那州刑法典》。利文斯顿是边沁的功利主义的追随者，其起草的《路易斯安那州刑法典》贯彻“最大多数人的最大幸福”的功利主义思想，不仅规定了刑法制度，还规定了程序法、证据法和矫正法。但由于种种原因，这一法典并未得到施行。[4]在利文斯顿之后，戴维·达德利·菲尔德律师领导起草了《纽约州刑法典》。与利文斯顿不同的是，菲尔德的目的是帮助像他那样的律师从卷帙浩繁的普通法判例中解脱出来，因此在编撰《纽约州刑法典》的过程中，他采取了实用主义的进路，以便使这部法典达到方便律师使用的目的。[5]《纽约州刑法典》于1865年制定，1881年通过，在1967年修订后一直有效。[6]应当指出的是，菲尔德起草的《纽约州刑法典》与其说是一部体系性的“法典”，不如说是对普通法刑法判例的一次“重述”，因此距离理想的刑法典还有不小的距离。

在利文斯顿和菲尔德之后的很长时期内，美国刑法法典化一直处于停滞不前的状态，这导致美国刑法长期处于一种“过时、紊乱、不公正且无原则”的状态。[7]为了改变这种状况，1931年，在美国总统罗斯福的建议之下，美国法学会启动了《模范刑法典》计划。与任何官方的机构都不同，美国法学会是1923年成立的一个非营利性民间组织，由最资深的律师、学者、法官组成，其主要宗旨在于将法律明确化、精简化，使得法律更能满足社会的需要。美国法学会的主要工作有二项。一是编写法律重述。法律重述并不创设新的规则，而只是对普通法规则进行整理和提炼，例如《合同法重述》与《侵权法重述》等。二是制定模范法典。与法律重述不同，制定模范法典实际上是由学者、法官、律师按照心目中理想法典的样子来撰写法律条文。虽然在制定模范法典的过程中不可能不参考普通法上的相关规则，但是不完全受这些规则的约束。换言之，制定模范法典是一种创造性的工作。

很不幸的是，在美国法学会启动《模范刑法典》计划之后不久，美国进入了经济大萧条时代，随后又经历了第二次世界大战，经济、政治、军事形势的变化导致美国法学会无法继续推进《模范刑法典》计划。在战后的1951年，《模范刑法典》计划得以重启。《模范刑法典》计划的重启有两个非常重要的因素：一个因素是洛克菲勒基金会的慷慨资助，另一个因素则是一位伟大的法学家，即《模范刑法典》起草工作的灵魂人物——赫伯特·威彻斯勒。威彻斯勒是美国著名的宪法学家及刑法学家，他曾经参加过二战并参与了二战之后的纽伦堡审判，后来担任哥伦比亚大学法学院教授。正是由于威彻斯勒深厚的学术功底和出色的领导才能，《模范刑法典》最终才能大放异彩。

从1952年开始，《模范刑法典》的起草工作持续了十年之久。直到1962年，《模范刑法典》的正式草案才正式公布。为了让法官、律师和立法者能够准确理解《模范刑法典》，威彻斯勒又领导了《模范刑法典》评注的编纂工作。直到1985年，《模范刑法典》评注七卷本才得以全部出版。这些评注是起草者们在《模范刑法典》的起草过程中对各个条文的讨论意见的整理汇编。除此以外，评注还吸收了关于各州的相关法条的状况以及《模范刑法典》的条文对各州之影响的描述。

《模范刑法典》的“刑事责任的一般原则”（犯罪论）部分大获成功，但其量刑、处遇与矫正编的影响力则微乎其微。在《模范刑法典》起草时代的美国，在量刑和行刑中占主导地位的是医疗模式（处遇主义），这种模式的集中体现是赋予法官、缓刑官和假释委员会巨大自由裁量权的不定期刑。作为医疗模式（处遇主义）的信奉者，威彻斯勒在《模范刑法典》中花费了将近一半的篇幅，建构了一套完整的罪犯矫正体系。[8]但20世纪60年代后期至70年代初，由于罪犯矫正未能取得令人满意的效果，医疗模式（处遇主义）开始衰落，并重新让位于公正模式。[9]在转向公正模式之后，美国联邦和各州的法律开始限制法官和行刑官员在量刑及行刑上的自由裁量权。为了使《模范刑法典》与时俱进，美国法学会在2002年决定对刑罚编进行全面修订，其报告人是美国明尼苏达大学法学院的凯文·瑞茨教授。在他的领导下，经过十多年的艰苦工作，2017年美国法学会公布了《模范刑法典》刑罚编的修订版正式草案和评注。[10]在这个修订版之中，瑞茨摒弃了处遇主义，改为采取由前美国芝加哥大学法学院的诺弗·莫里斯教授提出的“有限的报应主义”，[11]即由报应确定刑罚的上限与下限，在这一上限与下限的范围内再考虑预防，在此基础上确定最终的刑罚。[12]

二、《模范刑法典》的思想基础

作为一部影响深远的伟大作品，《模范刑法典》的起草深受其灵魂人物——威彻斯勒的影响。按照美国学者赫伯特·帕克的概括，《模范刑法典》的思想基础是“有原则的实用主义”，而奠定这一思想基础的正是威彻斯勒。威彻斯勒是“法律程序学派”的代表性人物之一，而“有原则的实用主义”则充分体现了该学派的学术思想。[13]一方面，威彻斯勒将《模范刑法典》的起草视为一项学术计划，因此在《模范刑法典》中并不完全屈从于已有的普通法判例和学说，而是坚持根据刑法学理来设计相关制度。另一方面，威彻斯勒深刻认识到，《模范刑法典》的任务归根结底在于改善刑法的社会实践，而不是炫耀道德的正确性或者为了知识而知识。[14]

事实上，这种“有原则的实用主义”思想，早在1937年威彻斯勒与迈克尔合写的《杀人罪法的学理》[15]一文中就已经得到了充分展示。在该文中，威彻斯勒与迈克尔反思了杀人罪法的两个根本问题：第一，何种杀人罪或者杀人行为应当被犯罪化；第二，基于分类与处遇（惩罚）的目的，刑法应当如何区分各种杀人犯罪。为了回答这两个问题，他们不是从抽象的哲学思考出发，或者建构一个一般性的刑法或刑罚的规范理论，而是首先对当时英美杀人罪法的状况进行了分析性描述，探寻法律背后的诸多目的，并确定当时的刑法学理是否适宜于实现这些目的。[16]他们发现，当时关于杀人罪的刑法学理模糊不清，于是提出了与构建有效的杀人罪法最相关的各种考量因素。他们指出，杀人罪法的学理既不是抽象的哲学，也不是为任何立法改革草案进行鼓吹的东西。[17]相反，他们以一种附条件的口吻写道：“如果这些就是我们从杀人罪法中获得的目的——例如威慑、改造或者隔离，那么这些就是我们的杀人罪法应当作出的区分。”[18]尽管威彻斯勒与迈克尔并不打算证成杀人罪法的目的或者为达到这些目的确定精确的学理手段，但是他们坚持认为“为目的匹配学理手段正是他们的任务”。[19]

在《模范刑法典》的许多重要条文中，我们都可以看到威彻斯勒所主张的“有原则的实用主义”。第一，关于严格责任。《模范刑法典》最伟大的成就之一是重塑了犯罪的主观心态，将其概括为蓄意、明知、轻率和疏忽四种类型，并且要求所有犯罪的每个要件都必须具有与之对应的主观心态，这就意味着《模范刑法典》否定了严格责任。然而，在《模范刑法典》起草之时，严格责任犯罪已经广泛存在于美国联邦和各州的刑法之中，甚至美国联邦最高法院的判例也已经宣告了严格责任犯罪的合宪性。一方面，《模范刑法典》的起草者们坚持认为，根据刑法学理，在行为人缺乏主观心态的情况下，刑法无法对其进行道德谴责。另一方面，《模范刑法典》仍然规定了严格责任犯罪，其前提是必须将其归为“违警罪”而非“犯罪”，且对严格责任犯罪的惩罚仅限于罚金而不包括监禁刑或缓刑。这种将严格责任犯罪降格为违警罪的规定方式，一方面坚守了“犯罪必须具有主观心态”的原则，另一方面使得各州仍然可以在刑法中保留严格责任犯罪。这可以说是“有原则的实用主义”的一个经典范例。[20]

第二，关于死刑。威彻斯勒和《模范刑法典》的其他起草者们以及咨询委员会在评注中均赞成彻底废除死刑，但是考虑到死刑问题具有政治性，而且即使《模范刑法典》规定废除死刑，对各州立法的影响可能也微乎其微，最终他们没有对死刑问题明确表态。一方面，威彻斯勒是一个笃定的死刑废除论者。另一方面，他很清楚公众对死刑的支持率，一旦贸然规定废除死刑，可能会适得其反：公众可能会抵制《模范刑法典》计划，使得整个刑法改革的努力付之东流，或者公众可能会对那些原本可以判处死刑的罪犯动用私刑（因为废除死刑）。为了《模范刑法典》不受牵连，威彻斯勒只好“雪藏”了自己的死刑废除论，煞费苦心地采取了一种开放式的规定方式，将死刑问题留待各州立法者自行决定。[21]

第三，关于乱伦罪。如果说拒绝承认严格责任犯罪代表“原则”战胜了“实用主义”，而开放式的死刑条款代表“原则”与“实用主义”之间的僵持不下，那么《模范刑法典》规定乱伦罪则清晰地表明“实用主义”战胜了“原则”。依威彻斯勒之见，成人间基于合意的乱伦行为不应加以犯罪化。一方面，威彻斯勒认为，虽然乱伦罪源于宗教禁忌，但是这些宗教禁忌在不同的宗教中已经有不同的表现形式。另一方面，从遗传学的角度上看，有人认为乱伦会造成出生的后代具有更高概率的遗传缺陷，但这一点在科学上无法得到证实，因此不足以成为乱伦行为犯罪化的根据。尽管如此，威彻斯勒仍然同意在《模范刑法典》中规定乱伦罪，因为反对乱伦行为的民意程度之深、范围之广，不可小觑。违反公众普遍认为乱伦是犯罪行为的共识，刑法就无法被接受或者得到尊重，兹事体大。当然，当公众关于某种行为应当犯罪化的观念并未如此强烈之时，就不应当贸然将这些行为犯罪化。例如，《模范刑法典》坚决反对通奸和同性恋的犯罪化，原因即在于此。[22]

从上面三个例子可以看出，面对一些有争议的问题，威彻斯勒和他的同伴们既尊重“原则”，亦奉行“实用主义”。他们需要在刑法学理、政治背景、立法现状、民意等各种因素之间折冲樽俎。因此，所谓的“有原则的实用主义”并不是一个僵化的思想基础，有时候可能原则优先，有时候则是实用主义优先，更多的时候是平衡两者之间的关系。难怪赫伯特·帕克说，“有原则的实用主义”也可以是“实用主义的原则”。[23]为了一个伟大的目标，威彻斯勒始终需要在“坚守原则”与“变通精神”之间来回穿梭。正是这种“有原则的实用主义”或者“实用主义的原则”，构成了《模范刑法典》的思想基础，并为其赢得最大多数人的支持奠定了基础。

三、《模范刑法典》的主要特色

依乔治·弗莱彻的观点，《模范刑法典》之所以取得巨大成功，乃是因为其在英美刑法中没有“竞争者”，缺乏与之匹敌的刑法典。[24]这种说法虽然有一定道理，但却抹煞了《模范刑法典》本身所具有的成功特质。应当说，《模范刑法典》的成功归功于其独树一帜的理念、结构和制度。具体而言，《模范刑法典》的主要特色包括：

第一，完整性。《模范刑法典》的结构分为四个部分：第一编总则，第二编具体犯罪的定义（相当于分则），第三编处遇和矫正，第四编矫正的组织。正因为如此，《模范刑法典》的全称是《模范刑法及矫正法典》，其不仅包含实体刑法的全部内容（总则和分则），还包括行刑法（处遇与矫正法）。在这个意义上，《模范刑法典》具有明显的完整性。对于威彻斯勒而言，处遇与矫正法的重要性完全不亚于实体刑法（总则与分则）部分，甚至可以说，《模范刑法典》中的处遇与矫正法才是更为直接、忠实地反映威彻斯勒的处遇主义思想的部分。威彻斯勒对刑法控制犯罪的作用持一种非常冷静、理智的态度，相反，他更为看重刑罚对罪犯的治疗功能。

第二，体系性。《模范刑法典》实现了实体刑法的体系化，这体现在总则的体系化和分则的体系化。首先，关于总则的体系化。对于身处法典化传统之中的我们而言，一个全面的总则似乎是理所当然的，但对英美刑法而言则并非如此。如果我们把《模范刑法典》的总则与《美国法典》第十八编（美国联邦刑法）进行比较，我们就会发现，虽然《美国法典》第十八编也包含一个叫做“总则”的部分，但从完备程度来看其完全称不上“总则”。《模范刑法典》第一编对刑事责任的一般原则、正当化事由、免责事由以及未完成罪的体系性规定，对于英美刑法来说无疑是具有开创性的。尤为值得注意的是，《模范刑法典》里隐藏着一个与德国的三阶层体系相类似的刑事责任分析结构。这一结构源于《模范刑法典》第1.02条第1款对刑法目的的规定。该条款规定，本法的目的在于：（a）禁止和预防无正当事由或者无免责事由而对个人利益或者公共利益造成实质危害或者有造成实质危害之危险的行为；（b）使那些其行为表明其倾向于犯罪的人受到公权力的控制。虽然本条是关于刑法目的的规定，但实际上却提供了犯罪和犯罪人的概念。第1.02条第1款第（a）项正是《模范刑法典》的三阶层刑事责任分析结构的核心。第一个阶层是犯罪行为，犯罪是对个人利益或者公共利益造成实质危害或者有造成实质危害之危险的行为。这相当于构成要件符合性。第二个阶层是缺乏正当化事由，即禁止和预防无正当事由的行为。第三个阶层是缺乏免责事由。很奇妙的是，德国和美国在相互没有借鉴学习的情况下，居然采取了高度相似的刑事责任分析结构，这不能不说是“英雄所见略同”。[25]其次，关于分则的体系化。《模范刑法典》第二编（具体犯罪的定义）根据犯罪所侵害的法益，将犯罪分为七类：针对州的存立及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、针对财产的犯罪、针对家庭的犯罪、针对公共管理的犯罪、针对公共秩序和有伤风化的犯罪，以及一些附属犯罪，包括麻醉药品、酒精饮料、赌博以及针对税收和贸易的犯罪。相对于普通法犯罪的杂乱无章而言，《模范刑法典》在分则体系化方面的成就也是可圈可点的。

第三，创新性。《模范刑法典》创造了很多全新的制度。例如，《模范刑法典》最重要的创新是不仅将普通法上的犯罪心态从八十多种概括为四种，即蓄意、明知、轻率、疏忽，而且对犯罪心态采取要素分析法：对于同一犯罪的不同要素（行为、结果、附随情状等），行为人完全可以有不同的犯罪心态。又如，《模范刑法典》规定未完成罪与完成罪同等处罚；废除了普通法上一级主犯与二级主犯、事前从犯与事后从犯的区分，将所有的犯罪参与者分为两种类型，即为自己的行为负责任的参与者和为他人的行为承担责任的行为人；详细规定了精神病这种抗辩事由。此外，《模范刑法典》确立了法典条款的解释原则。普通法刑法解释的基本原则是“严格解释”或“宽大解释”，即在出现争议的情况下，采取不利于控方而有利于被告人的解释，但这一解释存在较大的问题，不能充分回应现代的许多解释难题。为了解决这一难题，《模范刑法典》第1.02条第3款确立了刑法解释的两个原则：合理含义原则和目的解释原则。第1.02条第3款规定，本法典的各个条款应当根据术语的合理含义予以解释；如果条文的用语有多个可以接受的不同解释时，则应当按照有助于促进本章规定的一般目的和所涉及之特定条款的特别目的的方式来加以解释。

第四，实用性。如果我们把《德国刑法典》称为“学者友好型”的刑法典，那么《模范刑法典》就是一部“法官友好型”的示范法典。对于熟悉上述两部法典的人而言，都会赞同这种看法：《模范刑法典》及其评注的实用性远超《德国刑法典》，法官甚至可以直接运用《模范刑法典》及其评注来裁判案件。这种实用性与《模范刑法典》的规定方式具有密切的关系。为了落实明确性原则，《模范刑法典》对概念的界定是相当细致充分的。以行为概念为例，《模范刑法典》的条文就详细地列举了哪些情况下不构成行为、什么是持有、什么是不作为。又如，对于实施了何种实质性的步骤才能够认为是开始着手犯罪，《模范刑法典》也进行了充分的列举。《模范刑法典》的起草者们认为，一个模糊的术语与残缺的不完整规定一样，均将导致司法部门创造法律，并且会实际上削弱“合法性原则”的目标。从另一个角度上看，细致具体的规定方式对于减轻法官适用法律的难度无疑是大有益处的。

四、《模范刑法典》的启示意义

虽然《模范刑法典》是一部英美刑法的示范法典，其在历史渊源、基础理念和话语体系等方面与我们熟悉的《德国刑法典》等大陆法系刑法典存在较大的差异，但是，我们认为，在我国刑法学界开始讨论刑法再法典化的背景之下，《模范刑法典》仍然具有重要的启示意义。

第一，关于法典理念。《模范刑法典》的思想基础是“有原则的实用主义”，这一起草理念贯穿于整个法典的起草过程。思想是行动的先导，在一以贯之的思想理念的指引下，刑法立法才能纲举目张。相对于具体的起草技术或者制度设计而言，起草理念更应受到重视。然而，在我国关于刑法再法典化的讨论中，似乎很少有学者注意起草理念的研究，更多的注意力放在了刑法典结构和具体制度的设计之上。当然，起草理念的形成有赖于对法典传统、历史文化、哲学思潮和社会变迁的观察，以及对刑法在社会治理中的功能的反思，殊非易事。无论如何，如果再法典化是值得追求的目标，那么应当首先思考的是采取何种起草理念。

第二，关于法典结构。《模范刑法典》不仅包含实体刑法，而且包含处遇与矫正法。相对于总则中刑事责任的一般原理与分则中的具体犯罪而言，《模范刑法典》的起草者们更为重视量刑法与行刑法。相比而言，我国刑法学界更为重视犯罪论体系的研究，对于量刑法与行刑法（监狱法、社区矫正法等）的重视程度还远远不够。事实上，无论是对于犯罪人还是对于司法机关以及监狱等行刑机构而言，量刑法与行刑法显然更为重要。在未来刑法再法典化的过程中，如何更好地进行相关制度设计，《模范刑法典》（包括1962年和2017年《模范刑法典》）为我们提供了一个有益的参考。

第三，关于法典风格。与《德国刑法典》等大陆法系刑法典不同，《模范刑法典》采取了“宜细不宜粗”的起草风格，这不仅对于贯彻刑法明确性原则具有重要意义，而且有利于法官适用刑法。在我国，一方面，刑法典缺少一些重要制度的规定，例如不作为犯、错误（构成要件错误与禁止错误）以及竞合等，导致相关教义学的展开在事实上缺乏实体法的基础；另一方面，更为严重的问题是，虽然我国在刑法典之外存在大量司法解释，但仍然无法解决某些罪名的构成要件明确性不足的问题（例如非法经营罪、寻衅滋事罪、帮助信息网络犯罪活动罪等）。在刑法再法典化的讨论中，《模范刑法典》的“宜细不宜粗”的起草风格值得借鉴。无论是对于总则中基本概念的界定，还是对于分则中具体罪名的描述，立法者都应当力求具体细致而不应模棱两可甚至模糊不清。

第四，关于法典评注。与《模范刑法典》的文本本身同样值得关注的是其评注。《模范刑法典》评注对于理解每个条文的来龙去脉和真实含义具有重要价值，为法官适用刑法提供了巨大的帮助。在我国以往的刑法立法中，既没有立法理由书等用以说明立法意图的文件，更没有立法机关撰写的刑法评注。虽然全国人大法工委刑法室编写的《刑法释义》对于理解刑法条文具有重要的参考价值，但其与高水平的刑法评注之间还有很大的距离。晚近以来，我国刑法学者冯军、梁根林、黎宏共同主编出版的《中国刑法评注》代表了编撰本土刑法评注的第一次重要尝试。在刑法再法典化的过程中，我们可以借鉴《模范刑法典》的做法，总结提炼修法过程中的各种观点，并进行刑法学理的提升，在此基础上形成更为完善的刑法评注，为司法实务和理论研究提供重要素材。

第五，关于起草方式。虽然《模范刑法典》是一部由民间组织起草的示范法典，但其起草方式却非常值得称道。首先，在起草前期准备阶段，威彻斯勒不仅完成了法典的理论基础工作，而且专门撰写了一篇题为《一个模范刑法典的挑战》的论文，它相当于《模范刑法典》的起草大纲或者起草宣言，由此正式拉开起草工作。[26]其次，在起草人员选任方面，《模范刑法典》的起草团队不仅囊括了美国最顶尖的刑法学者、法官、检察官、缓刑官、假释官等，而且还吸收了许多知名的犯罪学家、心理学家、精神医学专家、社会工作者。这种人员构成使得起草过程能采取一种更为宏观、开阔、多元的视角去观察犯罪与犯罪人。在我国以往的刑法立法中，《模范刑法典》这种起草人员选任的方式对我们而言是非常陌生的。在我们关于刑法再法典化的讨论中，也极少有学者关注起草团队的人员构成问题。最后，在具体起草流程上，根据威彻斯勒的介绍，《模范刑法典》的起草虽然耗时十年，但整个过程显得有条不紊：各个起草小组负责法典的不同部分，当一个部分完成以后，首先由主报告人威彻斯勒和副报告人路易斯·施瓦茨审议，然后提交法典咨询委员会和美国法学会理事会审议，之后会公布暂行草案，听取相关利益团体和个人的意见，再把这些意见融入最终的草案文本之中。[27]这种“慢工出细活”的起草方式，值得未来我国刑法再法典化予以借鉴。刑法典的起草应该制定长远规划、重视流程管理且精耕细作，不应仓促上马、一蹴而就。唯有如此，刑法典方才可能垂范久远。