张明楷：学科内的争论与学科间的协力

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标题中所称的学科，是指法学二级学科。所谓学科内的争论，是指一个学科内部要展开学派之争；所谓学科间的协力，是指不同学科应当共同努力、协同研究。当然，我并不是说学科内不需要协力，也不意味着学科间不需要争论。

首先，就学科内的争论，我谈点自己的想法。

近年来，我一直提倡刑法学的学派之争。最基本的理由是，学派之争可以将理论研究引向深入。一方面，刑法理论对诸多具体问题的不同看法，源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识，便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系，进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派，从而保持理论的一致性、协调性。另一方面，学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点，也能促进批判者反思自己的观点，完善自己的理论。下面就与学派之争相关的几个问题谈点想法。

第一，学派之争需要批判性思考。

学派之争离不开学术批判。真正的学术批判，既包括批判对方的观点，也包括自我反思，亦即，应当是批判性思考。根据美国学者的研究，批判性思考与非批判性思考之间存在如下特性上的差异：

(1)批判性思考质疑所有的想法，提出探索性问题，并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值；

(2)批判性思考以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识自己的局限性，能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多，无视自己的局限性，认为自己的观点无差错；

(3)批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁；

(4)批判性思考尽力领会复杂性，对其保持好奇心和耐心，并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心，宁可困惑不解也不努力搞明白；

(5)批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上，只要证据不充分就推迟判断；当新证据揭示出错误时，就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上；不关心证据的数量和质量，并且顽固地坚持自己的观点；

(6)批判性思考对他人的思想感兴趣，因而愿意专心地阅读和倾听，即使往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点，因而不愿意关注他人的观点；一看到不同意见，往往会想“我怎么能够反驳它?”

(7)批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确，所以避免极端的观点，践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性，优先考虑支持他们既成观点的看法；

(8)批判性思考践行克制，控制自己的感情而不是受感情控制，三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。

对照上述，可以发现我国刑法学界基本上只是在从事非批判性思考。

例一：在复杂多变的社会，一些传统理论几十年不变，而且多数人认为传统理论是妥当的(特性1、2、5)。例如，在计划经济下将盗窃等罪的保护法益(客体)界定为所有权，在市场经济下依然维持这种观点。可是，在所有权的各项权能相分离的现象极为普遍的市场经济下，只有将占有本身作为盗窃等罪的保护法益，才能适应财产关系复杂化的现状。

例二：刑法理论界不太喜欢争论问题，发表商榷性论文被视为例外现象，也几乎见不到对一个问题展开持续争论的局面(特性3)。可是，科学是在不断否定的过程中发展的，没有持续的争论就不可能真正解决问题，也不可能使学术繁荣。

例三：有人认为中国的四要件体系可以解决95%以上的案件，德日的犯罪论体系太复杂，不应引进和借鉴(特性4、7)。可是，刑法关乎每个人的生命、身体、自由、财产与名誉，应当特别精细，不能有“差不多就行了”的观念。任何一个学者，都不能因为自己的观点能够解决大多数案件而感到自豪；只要意识到自己的观点还不能妥当处理部分案件，就需要完善乃至放弃自己的观点。

例四：刑法学界也有批判，但是批判者常常自觉或者不自觉地编造对方并不存在的缺陷，或者按照批判的需要设定对方的观点；而且不善于反省自己的观点，在自己的观点确实存在缺陷时，就避而不谈，或者以“有待研究”去敷衍，或者只是反过来批判对方的观点，甚至主张通过修改刑法维护自己的观点(特性2、6、8)。然而，一个不反省自己观点的学者不可能有学术进步；单纯批判与指责对方理论的缺陷，并不能表明自己所坚持的理论就是合理的。而受到批评的一方，必须能够回应对方提出的批评意见，要么说明自己的理论并不存在对方所提出的缺陷，要么改进、修正自己所坚持的理论。任何一位学者都应当意识到，自己的理论可能是不合理的；任何一方对于他人提出的批判意见，都应当怀有敬意和表示尊重。

在法学领域，虽然形式上大多表现为孤立个人的研究行为，但这只是因为法学需要价值判断而各人的价值观并不相同、法学观点无法被实践检验，而各人都主张自己观点的合理性所形成的表面现象。实际上，法学研究并非一种独白的个别行为，而是需要对话与沟通，需要借鉴与批评。所以，法学研究也是群体性的事业，以各个人与他人的对话与沟通、各个人借鉴与批评他人的学术观点的方式来从事群体性的事业。学术创新是学者的共同使命，学术繁荣是学者的共同意愿。但任何学者都必须在与现有学说进行对话和批评中进行学术研究与创新。满足于现有的答案，就意味着现有学术成果没有问题，因而不可能有学术创新与繁荣。所以，学术创新也好，学术繁荣也好，都是学者们在相互批判与借鉴观点中实现的。不难看出，批判性思考是学术团体共同从事学术研究的基本方式，是学术团体共同完成学术使命的必要手段。

在法学界，虽然存在整体的反思，但缺乏个体的反思；虽然大家都认为法学整体是落后的，但几乎没有人承认自己的理论是落后的。于是，整体的反思是无用的，法学整体依然是落后的。在我看来，当前每个学者最需要的是“以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识自己的局限性，能看到自己的缺点”。

第二，应当承认、尊重受到批判的观点和少数观点的学术价值。

人们习惯于认为，如果一个观点得到了学界的广泛认同，没有受到批判，这个观点就是权威的、有价值的；很多学者希望自己的观点成为通说。其实，一个不可能或者不会受到批判的观点，一定只是讲出了最基本的常识，因而没有什么价值。例如，通说认为，所谓着手就是指开始实施刑法分则所规定的实行行为。在中国的刑法学语境中，这一表述可谓千真万确，但没有任何用处。因为它只是告诉你：开始杀人时是故意杀人罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手。问题是，如何判断“开始杀人”、“开始盗窃”？通说什么也没有告诉你。

但凡超出了最基本常识的观点，总会受到批判。可是，只有超出最基本常识范围的观点，才可能具有价值。换言之，一个受到批判乃至多数人批判的观点，反而会具有重大价值。事实上，对一种观点的批判无疑是对该观点的重视，如果一种观点连被批判的价值也没有，就说明它没有任何意义。学术观点具有受批评的价值，才具有学术价值。即使是受到多数人批判的少数观点，也一定是具有学术价值的观点。因为这种少数观点肯定对多数人的观点构成了威胁，而且可能言之有理，才受到多数人的批判。概言之，即使被贴上“少数说”标签的学说，也有其形成的根据与妥当性。

对一位学者的学术批评与对该学者的尊重是完全一致的。年轻学者总是喜欢批判权威学者的观点，这是因为他仔细阅读了权威学者的著作，尊重权威学者及其观点。诚然，如果学者的学术观点得到他人赞成，在某种意义上当然是好事。但是，如果某位学者的学术观点不能获得他人的批评，这位学者恐怕就难有学术进步了。因为只有获得他人的批评，才可能使自己的学术进一步完善和发展。

第三，尽管刑法理论对绝大多数问题的争论都不可能达成共识，但仍然需要争论。

在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与观点，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的家庭背景、成长经历、生活状态、社会地位、阅读范围、正义感觉等。一个学者与另一学者的任何一个方面的差异，都可能导致其对刑法问题的看法不同，而不可能达成共识。我深深体会到，在刑法学领域，一个学者对某个观点所作的一切论证，只能得到同意该观点的人的赞成；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个“不”字。但是，说“不”的人必然要讲出理由与根据，这对于双方都是有利的。

成文法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。有的国家的刑法制定了百余年，其间无数的法律人士都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。这是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化，根本不存在一种永远正确的解释。法律永远需要解释，法学永远都会有争论，而不可能达成共识。学界五花八门的观点，如同超市里形形色色的商品，司法人员认为哪一种观点能妥当地解决具体案件就挑选哪一种观点，而且是免费的。所以，理论上的争论对司法实践也是有用的。

即使经过一定时期的争论，大体上形成所谓的共识，也只是意味着新一轮争论的开始。以学派之争为例，日本刑法理论以前是客观主义与主观主义之间激烈争论，在主观主义衰退之后，客观主义内部出现了结果无价值论与行为无价值论的激烈争论。可以断定，如果这方面的争论结束了，必然又会产生其他新的争论。由此看来，学术的特点决定了学者的命运只能是持久地勤奋研究。

第四，学派之争应当贯穿于本科法学教育中。

我们所接受的法学教育，是只有通说没有异说的教育。学生上课时只拥有一本教材，而绝大多数教材基本上只写通说，许多老师也只讲通说，使学生以为通说就是真理，其他观点全为谬误。这种齐一性的做法是一种欺骗。为了让学生全面了解各种争论观点，必须将代表不同立场的教科书指定为必读书；为了让学生具有批判精神，教师不能只讲自己的观点，而必须客观地介绍、评价其他不同观点；也不能只讲通说，而必须介绍少数说；应当让本科生知道，对于各种法学问题，存在各种各样的答案；要给学生留下思考和争论的空间，不要使学生认为老师的观点就是正确的观点。

其次，就学科间的协力，我谈点自己的看法。

现在，人们都提倡跨一级学科的研究，对此我也很赞成。可是，在我国，法学二级学科之间基本上缺乏共同探讨、协同研究，因而出现了诸多问题。所以，我提倡法学二级学科间的协力。所谓的协力，并不是单纯限于共同探讨、协同研究，还包括学科间的相互借鉴。

第一，二级学科之间的协力研究，可以解决一些各学科都不研究的问题。

刑法学与刑事诉讼法学是两个关系十分密切的学科。在国外，刑法学界与刑事诉讼法学界组成的是一个学会；许多学者既研究刑法学，也研究刑事诉讼法学。但是，在我国基本上见不到这样的现象。于是，介于刑法与刑事诉讼法之间的一些问题，没有得到应有的研究。

例如，刑法对告诉才处理作了定义性规定，但是，刑法学与刑事诉讼法学都没有研究其实体含义，只有一个异口同声的定义：“告诉才处理，是指被害人直接向人民法院告发的，法院才受理”。结果，刑事诉讼法将告诉才处理的犯罪规定为自诉犯罪，在实践中产生了诸多问题。可是，告诉才处理是对国家追诉原则的限制(诉讼条件)，而自诉是国家追诉原则的例外；刑法规定告诉才处理的犯罪，旨在尊重被害人的自我决定权；刑事诉讼法规定自诉，是为了节省司法资源。所以，告诉才处理与自诉没有直接关系。如果刑法学与刑事诉讼法学能够协力研究告诉才处理，就不至于将告诉才处理的犯罪归入自诉犯罪，不会产生现在的诸多问题。

再如，追诉时效中的许多具体问题，如对于各种犯罪的追诉时效应计算到何时为止，在牵连犯、结合犯等有数行为却仅按一罪论处的场合，从何时开始计算追诉时效等，在刑法学与刑事诉讼法学中基本上也没有得到研究。

事实上，许多问题如强制措施的性质、择一认定的条件、事实推定等，仅从刑法学角度研究或者仅从刑事诉讼法学角度研究，都可能得出片面结论；只有两个学科协力研究，才可能得出合理的结论。

第二，二级学科之间的协力，可以避免不必要的重复研究。

各个部门法学，虽然目的不同，但仍然有许多共性问题。二级学科之间的协力，可以避免重复研究，节省研究资源。

例如，著作权法学在研究某些行为是否属于侵犯著作权的行为时，往往涉及一些中立行为是否属于侵犯著作权行为的问题。在国外，刑法学对中立行为的研究已有几十年的历史，形成了许多学说，积累了丰富的理论。我国近几年也展开了对中立行为的研究。在这一方面，著作权法学完全可以借鉴刑法学的研究成果，刑法学也可能反过来再借鉴著作权法学的研究成果。

再如，侵权行为法学与刑法学都研究违法性、作为义务、因果关系等问题。但是，基本上没有看到两个学科共同研究和引用、借鉴对方研究成果的现象。如果两个学科能够在这方面展开合作研究，或者相互汲取对方的研究成果，对侵权行为法学与刑法学都是有益的。

第三，二级学科之间的协力研究，有利于法秩序的统一。

不可否认，各个部门法的目的并不相同，因此，对违法性的认定并不完全相同，但是，不能因为违法的相对性，而破坏法秩序的统一性。

由于刑法规定了许多行政犯，而且大量使用了其他法律的概念，所以，刑法学的研究不可避免地要考虑其他部门法的解释结论，借鉴其他部门法的研究成果。但是，刑法学研究在这方面做得远远不够，导致出现了在民法上得到认同而在刑法上却是犯罪的现象。另一方面，也很少见到其他学科在解释法律时，思考其解释结论给刑法带来的影响。例如，刑法第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”问题出在如何理解该第(四)项。例如，行为人在自己制作的美术作品上假冒他人(如著名画家)署名的，是否侵犯了他人的著作权?著作权法学的通说持肯定结论。据此，行为人的行为(即使没有销售该作品)也会构成侵犯著作权罪。但是，这种结论并不妥当。或许有人认为，刑法学界可以不接受著作权法学界的结论，然而，从刑法第217条的规定就可以看出，刑法学只能按照著作权法确定哪些行为是侵犯著作权的行为。所以，如果著作权法学认为上述行为并没有侵犯著作权，只是侵犯了姓名权，那么，该行为在刑法上就不成立犯罪，而这一结论才是可取的。

第四，法理学与部门法学的协力，既有利于提升部门法学的理论，也有利于法理学对部门法学的指导。德国的不少法理学者同时对一门部门法有精深的研究，其法理学著作总是联系部门法的具体问题展开论述。从事部门法研究的人，从德国的法理学中获益良多。但是，我国的法理学著作几乎不联系部门法的具体问题展开论述。例如，一些关于法解释学的著作，使用许多让人难以理解的概念，但不联系部门法展开说明；偶尔讨论一二个部门法的问题时，却显得特别外行。于是，法理学丧失了对部门法学的指导作用。

刑法学领域的许多解释者，也没有掌握解释理念与解释方法，其中的一个重要原因是对法理学太陌生。例如，在法理学上，只有少数人主张主观解释论；但在刑法学界，多数人采取主观解释论的立场，总是在追求立法原意。由于对法理学的陌生，刑法学基本上没有提升本领域的研究成果。

总之，二级学科间需要协力。不同学科的学者可以共同研究一些课题；不同学科的学者之间要展开对话；举行学术研讨会应当邀请其他学科的人士参加；学者们应当善于观察其他学科的研究动态，借鉴其他学科的研究成果；一位学者最好同时从事两个以上学科的研究，特别提倡年轻的部门法学者多钻研法理学，从事法理学研究的年轻学者系统研究一门部门法学。