用尽规则时，裁判规则正当性如何证明——《法律推理与法律理论》之第五章二次证明
文摘
2024-11-25 12:12
河北
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这一章主要是处理“用尽规则，仍不能解决问题的情形”时，如何寻找和证明选择裁判规则的正当性！二次证明与一次证明不同，一次证明是围绕现有既定规则进行的判决，而二次证明则是围绕如何在若干“备选裁判规则”中做出选择加以证明、论证！对此，作者提出卡尔波普尔的科学检测方法——对对立的解释各自的假设进行检验。当然，通不过假设检验的解释，肯定就得pass掉。那么二次证明，也可以采用这种方法。（二者间的共同点在于:应对的均是现实世界中的问题；解决问题应所真实的、整体的情境中）还有一点非常值得注意:即人们所持有的现有知识限制了人们可以选择的对未知领域的解释可能。法官裁判，如果知识有限，必然对未知或新生事物所涉纠纷，采用其已知知识的解释，很难突破！还有一点非常重要——法律规则既不是对现实所做的描述，也不是对未来情况的预测！法律规则是规范性的，它要为现实世界提供一种行为模式！（很多人可能误以为法律就是预测人们的行为，并对这些行为，特别是未来可能发生的犯罪行为进行的规范。然后实际情况是，很多罪名自制作出来之后，就几乎没有适用过，那么说，这些规定就是失败的吗？当然不是，法律规范就是面对当下的现实的，没有适用，也不等于未来就一定会发生。）在具体的社会情形中，适用不同的规则，可能带来完全的后果。后果主义论辩模式关注的就是这种不同，但后果主义论辩是评价性，关心的是接受性以及不可接受性，同时后果主义论辩是主观性，无法证明推理，有的可能只是价值偏好。二次证明中，证明选择的规则之间的“协调性”当然重要，但无冲突并不等于已得到理性的解释。为何要强调论证的“协调性”？司法活动是受到限制的行为（主要是立法机关制定的规则），裁判者无法自立门户构建一套自以为的法律天堂。裁判者需在规则丛林中发现可供使用的规则，证明裁判的正义，法律的正义。一般而言，到原则这一步通常已经够用了，但如果发现更一般的法律原则，进一步充实到法律理由中，也可以更加佐证法律规则（裁判规则）、裁判结论的正当性！换句话说，这就是裁判依据与裁判理由之间的关系，裁判依据应当是有效的规则，裁判理由则是佐证裁判依据正确和裁判结论正当的，可以丰富多彩，不断增加，二者协调一致，共同构建其法律规则体系（丰富、发展裁判依据适用体系）。二次证明中，法律的后果主义论辩与功利主义存在相同之处，即前瞻性上，但考虑因素不同，法律的后果主义论辩考虑因素要综合一些复杂一些。但实质上，法律后果主义论辩还是寻求一种理想型的法律规则功利主义——面对正义法律问题的“最优解”。为何强调判决的依据符合制度规定？其目的并不是为了追求判决依据要完全与现有规则一致，而是强调判决结论的得出是理性推理得出的，非任意性或独断性的。这一点在没有可供直接援引规则的案件中尤为明显。因为即使在没有可供原因的案件中，法官的裁判并不等于到了无法无天的自由之地，相反法官仍要为自己的裁判结论得出，进行较为充分的理性推论，特别是裁判依据的选择或得出。法官是服务于特定的法律秩序的，也应当以该法律秩序作为自己思考法律规则的基本背景因素。在二次证明中，律师和法官同处一个规则秩序中，其应为法官适用那个规则提供必要的帮助，这就是对委托的当事人权益负责，也是律师制度的合理要求。当然，法官对于解决二次证明中规则选择问题，负有法律义务。这种义务的和要求的叠加，都是为了避免裁判规则的恣意妄为！证明中，道德因素并不是绝对自足的，道德判断也不应普遍化！（意思是指望完全的自律实现法律的规制，是几乎不可能的或实际上行不通的）。他律是一块如影随形的背景幕布罩在我们身后，只有武断地对之视而不见的时候，我们才能标榜自己在道德是是自知的！
