司法疑难之475：国家工作人员在职级晋升、岗位变动后多占住房的行为定性；“国家工作人员”与“利用职务上的便利”关联关系和区分适用；国家工作人员未利用职务上的便利窃取、骗取公共财物情形的特殊量刑政策把握
关键词：国家工作人员 利用职务上的便利 职务提拔 房产 贪污 诈骗 盗窃 特殊情形量刑政策
【基本案情】
案例1：游某贪污案
游某系国家机关工作人员。2008年享受福利分房政策，以人民币（以下币种同）79万元低价购买国管局一套房产。随着职级提升，游某从科技干部逐级晋升为副处、正处、副厅级干部。2020年，游某向单位申请面积更大的住房。相关部门审核同意后，游某办理了新的住房房产手续，将之前的房产证交给了单位，从之前的住房搬进了新的住房。2022年10月，游某从房产登记处发现其旧住房房产证未变更登记，依然登记在其名下。当即与其配偶商量，采取挂失等方式，重新办理旧住房的房产证。证照齐全后，游某将该旧住房每月按6000元租出去。2023年11月，因他人举报而案发。至案发获取租金7万元。
该案由检察机关以贪污罪起诉到法院。法院合议庭形成两种意见：一种意见认为，游某系利用职务上的便利占有国家机关房产，构成贪污罪，犯罪数额为2022年10月旧住房的房产市场价值，租金7万元为孳息。另一种意见认为，游某不具有相关职务上的便利，不构成贪污罪，而是通过秘密挂失重新获取房产证对旧房非法占有的，构成盗窃罪。
案例2：可某欣等贪污、受贿、单位行贿一案
可某欣，原系天津市和平区房地产管理局局长。律某顺，原系天津市和平区房地产管理局党委书记，曾任天津市和平区房地产管理局局长。
2001年至2006年，被告人律某顺、可某欣合谋后，利用担任天津市和平区房地产管理局主要领导职务之便，非法占有公共财产，共同贪污本单位公款共计1262万余元。2008年至2009年，可某欣伙同可某勇贪污单位住房三套。2001年可某欣贪污单位住房一套。2008年可某欣贪污单位价值3万元的商联卡。（其他受贿、单位行贿事实略）
……（以下仅摘要部分事实）
5．2002年，上诉人律某顺、可某欣利用职务之便将公有房屋不入账，私下将单位所有的蛇口道46号与48号门脸房以40万元的价格卖给庞某甲。律某顺、可某欣将该40万元侵吞，共同占有。
12．2005年，律某顺伙同可某欣利用职务之便将公有房屋不入账，私下将和平区房管局下属和平房地产开发公司的和平区昆明路京海公寓1号楼1209住房产权以30万元的价格卖给陈某甲。律某顺、可某欣将该30万元侵吞，共同占有。
16．2008年底，可某欣利用职务之便，私下将和平区房管局管理的位于和平区汉阳西道勤建里14门609－611室、14门612－614室两套公房的使用权，无偿交给可某勇支配。2009年6月，可某欣在得知可某勇以岳母王某己的名义将上述两套公房使用权以80万元的价格卖给天津市历史风貌建筑整理有限公司后，又利用职务之便，伙同可某勇以调配方式办理了上述两套公房在和平区房管局下属房管站的订户手续。该笔80万元卖房款，被可某勇据为己有。
天津市第二中级人民法院以贪污罪判处被告人可某欣有期徒刑十五年，并处没收个人财产50万元，以受贿罪判处被告人可某欣有期徒刑八年，并处没收个人财产10万元；决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产60万元（其他判罚情况略）。原审被告人可某欣等不服，提出上诉。（部分事实略）
二审法院认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
案例3：于某风贪污再审案
于某风原系国投公司员工，1987年5月国投公司分配了位于汕头市渔港路（面积55.87平方米，简称403房）给其居住。1990年12月，于某风从国投公司调任广澳公司进出口部经理。1992年6月，于某风以广澳公司进出口部的名义为其本人和职工林某向广澳公司申请各购买住房一套，总面积约160平方米。同年7月，广澳公司批复同意购房。同年8月，于某风以广澳公司的名义与汕头信托房产公司签订购房凭证，定购了汕头市中山路东方塭B座（现为金信园4栋）301房和025号单车房（面积共计159.33平方米，简称涉案房产），由广澳公司进出口部先后支付了购房款和配套费、契税费共计人民币（以下币种同）389164.63元（其中购房款368787.08元，配套费、契税费20377.55元）。其中，1993年9月在支付涉案房产第二部分购房款过程中，于某风未经广澳公司同意，擅自将购房人“中国广澳开发总公司”变更为其本人，并提供其本人身份证复印件、相片和私章给汕头信托房产公司办理私人房屋产权证。同年11月，汕头信托房产公司出具产权人为“于某风”的购房发票和房屋契税收据。于某风将购房凭证（购房人为“中国广澳开发总公司”）、收款收据（付款人为“中国广澳开发总公司”）、契税收据（纳税人为于某风）等拿到广澳公司进出口部挂账。
于某风经与林某协商同意，将其所分得的403房转给林某居住。后林某于1993年12月通过于某风办理申报房改手续，由国投公司对该房进行了房改，并于1994年4月办理了所有权人为林某的房屋所有权证。1994年，汕头信托房产公司将涉案房产交付于某风居住使用。1995年8月，于某风调任国投公司副总经理。1995年，汕头信托房产公司到原汕头市国土房产局为于某风办理了涉案房产的《房屋所有权证》（1995年10月填发），但因尚欠购房款1488.86元（超面积房款），该《房屋所有权证》一直存放在汕头信托房产公司。于某风购买涉案房产的收款收据仍挂在单位财务的应收款账上，至案发未销账。
广东省汕头市中级人民法院于2006年12月11日作出（2005）汕中法刑二初字第16号刑事判决，认定于某风犯贪污罪，免予刑事处罚。宣判后，于某风不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理于2007年12月11日作出（2007）粤高法刑二终字第12号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，于某风不服，提出申诉，广东省高级人民法院于2009年12月7日作出（2008）粤高法立刑申字第52号驳回申诉通知，驳回其申诉。2016年4月21日最高人民法院作出（2015）刑监字第138号再审决定书，指令广东省高级人民法院对本案进行再审。
再审法院另查明：广澳公司与于某风经协商于2018年1月8日达成住房转让协议：广澳公司同意将涉案房产以原价368787.08元转让给于某风，于某风同意支付原契证费5712.84元及从1995年2月至2017年12月期间的住房租金70021.2元，以上三项总计444521.12元；于某风付清上述全款后，广澳公司将涉案房产房屋产权证交给于某风。于某风于2018年1月12日缴交了上述全款，广澳公司出具了收款收据（3张）。这有经过再审庭审质证的《住房转让协议书》、收款收据三张等证据证实。
再审法院认为，原审被告人于某风身为国家工作人员，利用职务上的便利，在未经单位批准、没有支付相应对价的情况下擅自将单位房产变更为私人产权，非法侵占单位房产，其行为已构成贪污罪。鉴于于某风的犯罪行为发生于房改过程中，于某风在涉案房产更名后将有关契税发票交至单位挂账、未领取房产证等情节，应认定其犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。原一审判决和二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经再审法院刑事审判专业委员会讨论，裁定维持原一二审刑事判决。
案例4：李某贪污案
李某原系某省政法委领导，经选拔到中央机关任省部级领导职务。李某到北京后，所在单位为其申请了一套部级领导住房。而原单位某省政法委依然为李某保留了原住房，钥匙仍由李某家人保管。李某家人回某省后依然在原住房住宿。后经巡视组巡视发现该问题。对李某的行为如何定性，存在分歧。一种观点认为，李某的行为不构成贪污罪，可以作为违纪处理；另一种观点认为，李某的行为构成贪污罪。省部级领导干部占有原住房，属于利用职务上的便利，侵害了国家、公共财产利益。
【参考规则】
具有国家工作人员身份，并非意味着其必然利用了职务上的便利。如果国家工作人员仅仅是经手住房、房产证或者有关手续，虽然能够行使民事上的权利，但本质上不能影响任何分房、房改政策制定和改变分房、房改相关审核过程和结果的，不应认定该国家工作人员具有“职务上的便利”。
国家工作人员未利用其领导职务影响亦未利用政策制定、分房、房改相关审核、落实职权，通过虚假材料、隐瞒相关事实非法占有公共房产的，可以构成诈骗罪。利用房改工作机制和制度漏洞，积极实施行为，在享受新的分房政策之后私下私下占有原住房的，可以构成盗窃罪。
国家工作人员在职级提升、工作岗位变动后享有新的住房待遇，同时利用职务身份和相关职权施加影响，继续对原住房占有、使用、收益、处分的，一般构成贪污罪。未利用职务身份和相关职权施加影响，亦未积极实施骗取、窃取行为，而只是在原单位无人过问的情形下继续对原住房占有、使用、收益的，一般可以作为违纪处理。将原住房转让他人处置的，一般应当追究其盗窃罪的刑事责任。
贪污罪的罪状包括窃取、骗取情形，由此决定了利用职务上的便利比未利用职务上的便利在处罚上应当体现相对从严的政策平衡。在诈骗罪、盗窃罪的定罪量刑标准尚未修正前，应当将国家工作人员未利用职权的窃取、骗取情形作为一种特殊情形把握贪污罪、盗窃罪、诈骗罪之间的罪刑平衡。
【规则解析】
一、具有国家工作人员身份，并非意味着其必然利用了职务上的便利。如果国家工作人员仅仅是经手住房、房产证或者有关手续，虽然能够行使民事上的权利，但本质上不能影响任何分房、房改政策制定和改变分房、房改相关审核过程和结果的，不应认定该国家工作人员具有“职务上的便利”
（一）关于“利用职务上的便利”的相关解读
最高人民法院案例指导工作办公室在2013年公布的指导案例11号杨延虎等贪污案中明确，“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上的便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”。这一观点早先分别在最高人民法院、最高人民检察院1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》、最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》的文件中明确，经指导案例明确后逐渐推广到职务犯罪的类案中。在这一界定中，虽然经指导案例确认，但对“经手公共财物的方便条件”依然存在不同认识。有观点主张，经手财物的便利具有管理性质，属于职务便利。也有观点认为，经手财物的便利不具有管理性质，不属于职务便利。还有观点认为，将“经手”公共财物的权力及方便条件视为贪污罪中的“职权”，则是就“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”而言的。
（二）“经手财物的便利”必须区别于民事上的占有、使用权利的便利，只有同时体现出能够影响分房、房改政策制定和改变分房、房改相关审核过程和结果的权力，才能认定为“职务上的便利”
关于“利用职务上的便利”的以上解读都有一定的道理。后两种观点，明显是采取限缩解释。我们倾向主张限缩解释。“职务上的便利”必须体现“职权”的内涵和特征。“职权”的内涵是指职务范围以内的权力。外在特征体现为可以向下委让给下属管理人员，授予他们一定的权力，同时规定他们在限定的范围内行使这种权力。如果仅有经手财物的便利，无法体现职权，则不属于“职务上的便利”。国家工作人员虽然经手财物，但仅体现在一段时间占有实物或者证照的物理性便利或者由此衍生占有、使用等民事上的权利，无法同时体现出权力特征时，不应认定具有“职务上的便利”。某种角度上，可以将这种分辨简化为权力与权利的辨析。“权力”可以被通俗理解为“有权要求相对人实施或者不实施某种行为”，而“权利”可以被通俗理解为“有权请求有关机关部门维护己方的利益”。这一原则性比较因抽象而显得界限模糊，只有结合到具体案件中才能形成比较具体确切的理解。具体到分房、房改案件中，“职务上的便利”体现为能够影响分房、房改政策制定和改变分房、房改相关审核过程和结果的权力。
如案例2可某欣等贪污、受贿、单位行贿一案中，可某欣与律某顺合谋，利用担任天津市和平区房地产管理局主要领导职务之便，将公有房屋不入账，私下将单位所有的门脸房、公寓楼、公房出售给他人或者交由他人控制使用，非法占有公共财产共计折合1262万余元。同时，可某欣伙同可某勇非法占有本单位住房三套，单独非法占有本单位住房一套。可某欣的以上行为发生在其担任和平区房管局局长期间，具有影响房产政策制定、分房、房改过程和结果的职权，其系利用职务之便，单独或者伙同他人非法占有本单位财物，构成贪污罪。
又如案例3于某风贪污再审一案中，于某风原系国投公司员工，后调任广澳公司进出口部经理。1992年6月，于某风以广澳公司进出口部的名义为其本人和职工林某向广澳公司申请各购买住房一套。广澳公司批复同意购房。后于某风以广澳公司的名义与汕头信托房产公司签订购房凭证，定购了两套房，由广澳公司进出口部先后支付了购房款和配套费、契税费。1993年9月，在支付涉案房产第二部分购房款过程中，于某风未经广澳公司同意，擅自将购房人“中国广澳开发总公司”变更为其本人，并提供其本人身份证复印件、相片和私章给汕头信托房产公司办理私人房屋产权证。同年11月，汕头信托房产公司出具产权人为“于某风”的购房发票和房屋契税收据。于某风将购房凭证（购房人为“中国广澳开发总公司”）、收款收据（付款人为“中国广澳开发总公司”）、契税收据（纳税人为于某风）等拿到广澳公司进出口部挂账。显然，于某风作为广澳公司进出口部经理，具有相关申购房产的职务上的便利，其擅自将购房人变更为其本人，如果不利用其职权无法实现。据此，原一二审法院认定于某风擅自将单位申购的房产变更为本人，属于利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为，构成贪污罪。于某风虽将购房凭证（购房人为“中国广澳开发总公司”）、收款收据（付款人为“中国广澳开发总公司”）、契税收据（纳税人为于某风）等拿到广澳公司进出口部挂账，但因其在广澳公司和国投公司分别担任中层正职、领导职务，这种先私下擅自变更，后公开挂账的做法，虽然不算全程秘密进行，很难评价为“窃取”，但这种“先下手为强”“先斩后奏”确保其得到房改房的做法，依然严重违反程序，其行为整体上仍不失为“侵吞”，原一二审定性不存在错误。同时，考虑到单位毕竟已同意其购房申请，于某风属于利用职务上的便利提前保障自己的利益，虽严重违反程序，但犯罪后果危害不大。鉴于于某风的犯罪行为发生于房改过程中，于某风在涉案房产更名后将有关契税发票交至单位挂账、未领取房产证等情节，综合考虑可以认定犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。再审法院经刑事审判专业委员会讨论，裁定维持原一二审刑事判决。
如果国家工作人员仅仅是经手住房、房产证或者有关手续，仅仅是能够行使民事上的权利，无法在实质上影响任何分房、房改政策制定和改变分房、房改相关审核过程和结果权力的，不应认定该国家工作人员具有“职务上的便利”。
（三）“利用职务上的便利”的特殊认定原则
最高人民法院刑二庭原庭长王晓东在其专著中专门针对领导干部、特定机关部门、行业的国家工作人员是否利用职务上的便利，明确了比较特殊的认定规则。他认为，经过司法实践，符合以下五个方面可以认定为“利用职务上的便利”:一是法律的规定，如党政机关、纪检监察机关、其他组织的工作人员在省、自治区、直辖市担任省部级领导的他们可以利用自己的省、自治区、直辖市主要领导的身份来命令、影响具体负责某项工作的人员。有些国家工作人员根据自己的行政职责，如人大、政协有些人仅仅负责文教、卫生等部门，接受请托人的请托，委托其他国家工作人员为请托人谋取利益，从形式上看似乎不是利用职务的便利，但是事实上，这种“委托”实际是指令，同时，受“委托”的国家工作人员的意志自由不具有完全性。……二是政策的影响，如扶贫攻坚、扫黑除恶、环境治理工作监察督导人员在工作范围内委托其他国家工作人员的；三是实践形成的权力，如组织人事、公安、审计、宣传、卫生、财政、税收等对应的单位人员之所以能够达到某些特定的目的和效果，是由于他们职务便利带来的条件。四是国情形成的制度安排，如派驻机构、受双层领导机构的工作人员被有领导、制约作用的当地、上级领导委托的情形。五是考核制度等因素的制约，如一票否决、巡查巡视、上访考核成员对作为考核对象的国家工作人员的委托等。上述方式都属于利用职务之便。
以上观点，在中管干部职务犯罪案件中得到广泛推广应用，成为当前理论界和实务界的共识。下文关于“利用职务上的便利”的分析未特别说明的，均指特殊认定原则之外的普通国家工作人员。
二、国家工作人员未利用其领导职务影响亦未利用政策制定、分房、房改相关审核、落实职权，通过虚假材料、隐瞒相关事实非法占有公共房产的，可以构成诈骗罪。利用房改工作机制和制度漏洞，积极实施行为，在享受新的分房政策之后私下占有原住房的，可以构成盗窃罪
（一）国家工作人员未利用其职务上的便利，而是通过虚假材料、隐瞒相关事实非法占有公共房产的，可以构成诈骗罪
国家工作人员未利用其职务上的便利，而是通过伪造相关材料，或者隐瞒相关事实，从而通过审批，达到非法占有公共房产目的的，不符合贪污罪的构成特征，不构成身份犯。此类行为属于身份犯实施非身份犯犯罪，符合诈骗罪的构成特征，可以构成诈骗罪。根据中央纪委国家监委相关资料显示，当前，少数领导干部利用职权多占住房、低价购房、超标购房、以权谋房等违纪违法行为时有发生。部分国有集团有限公司的董监高，特别是党委书记、董事长，违反国家住房分配、购买有关规定，借房改之机多占住房、重复享受福利分房政策多买房改房，侵犯国家、集体利益的现象非常严重。这里的“多占住房”主要是指一户家庭违反规定占有两处及两处以上福利性质住房或者住房面积超过规定标准。包括以下几个方面：利用不同地方、不同层级房改时间不一，打时间差，弄虚作假，获取多处住房；利用工作调动或职务提拔之机，隐瞒房改房，获取新单位的住房；采取假离婚等手段取得分房资格，多得住房；其他钻政策空子捞取住房的行为。在以上通报情形中，如果董监高没有利用职务上的便利影响政策制定、分房、房改过程和结果，那么其通过隐瞒房改房获取新单位的住房、采取假离婚等手段多得住房的行为，符合非身份犯实施的诈骗罪特征，可以构成诈骗罪。对于通过隐瞒、采取假离婚等手段获得分房资格，尚未实现犯罪目的，情节比较轻微的，一般不倾向于以诈骗罪未遂处理，可以在政策上作为违纪处理。
（二）国家工作人员未利用职务上的便利，而是利用房改工作机制和制度漏洞，在享受新的分房政策之后向他人秘密转让或者采取其他办法处置原住房套取财物的，可以构成盗窃罪
国家工作人员未利用其职务上的便利，而是利用房改工作机制和制度漏洞，在享受新的分房政策之后向他人秘密转让或者采取其他办法处置之前住房套取财物的，达到非法占有公共房产目的的，不符合贪污罪的构成特征，不构成身份犯。可以构成盗窃罪。如案例1游某贪污一案中，游某仅是通过偶然机会发现其旧住房房产证依然登记在其名下，当即采取挂失等方式，重新办理房产证，将房产非法占为己有，并控制使用。游某系国家机关员工，属于国家工作人员，但其并非单位领导，不具有影响房产政策制定的职权。同时，游某并非在单位具有相关分房、房改审核权限的职能部门任职，也没有通过他人打招呼行使相关职权，应当认定为“未利用职务上的便利”。游某私下采取挂失等方式，重新办理房产证，将房产非法占为己有，并控制使用的行为，属于窃取公共财物行为，符合盗窃罪的构成要件特征，可以构成盗窃罪。犯罪金额为2022年10月旧住房的房产市场价值，租金7万元为违法所得，应当追缴。
三、国家工作人员在职级提升、工作岗位变动后享有新的住房待遇，同时利用职务身份和相关职权施加影响，继续对原住房占有、使用、收益、处分的，一般构成贪污罪。未利用职务身份和相关职权施加影响，亦未积极实施骗取、窃取行为，而只是在原单位无人过问的情形下继续对原住房占有、使用、收益的，一般可以作为违纪处理。将原住房转让他人处置的，一般应当追究其盗窃罪的刑事责任
对此类情形是否构成犯罪，需要准确把握三条“红线”：一是是否利用职务身份、地位积极施加影响；二是是否积极实施骗取、窃取行为；三是是否将占有的原住房转让等处置变现。
（一）利用职务身份和相关职权施加影响，继续对原住房占有、使用、收益、处分的，一般构成贪污罪
对于国家工作人员在职级提升、工作岗位变动后享有新的住房待遇，同时继续对原住房占有、使用、收益、处分的情形，在判断是否构成犯罪时，应当准确把握第一条“红线”就是其是否利用职务身份、地位积极施加影响。在中央纪委国家监委公布的“多占住房”现象中，部分领导为了达到多占住房，利用职务身份和地位向原单位积极施加影响。原单位领导或者司职房产管理部门的老同事考虑到该领导处于高升期，将来单位或者其个人还要依仗该领导的关照，就积极协调安排该领导继续占有原住房或者对该领导占有原住房采取放任态度。此类利用职务身份和地位积极施加影响，非法占有单位公房的行为，符合贪污罪的构成特征，可以贪污罪定罪处罚。如果未利用
（二）未利用职务身份和相关职权施加影响，亦未积极实施骗取、窃取行为，而只是在原单位无人过问的情形下继续对原住房占有、使用、收益的，一般可以作为违纪处理。将原住房转让他人处置的，一般应当追究其盗窃罪的刑事责任
第二条“红线”就是国家工作人员是否积极实施骗取、窃取行为。国家工作人员即使未利用职务身份和地位积极施加影响，但积极通过虚假材料骗取或者通过私下积极实施相关行为非法占有原单位住房的，也可以按照盗窃罪定罪处罚。鉴于前文已论述，在此不再赘述。
第三条“红线”就是是否将占有的住房转让等处置变现。如果国家工作人员未利用职务身份和相关职权施加影响，亦未积极实施骗取、窃取行为，而只是在原单位无人过问的情形下继续对原住房占有、使用、收益，未将所占住房进行变现处置的，综合考虑到现实情况，可以不作为犯罪论处，追究其违纪责任。但如果国家工作人员私下将所占住房进行变现处置的，则构成盗窃罪。
领导干部因调动、换岗而多占住房，“利用职务上的便利”的认定相对更加复杂特殊。如前所讨论，一般在辖区担任过党政领导的，在原辖区占有住房的，先推定“利用了职务上的便利”，有确切证据推翻的除外。如案例4李某贪污一案中，李某到北京就职后，原单位综合考虑方方面面，协调安排李某继续占有原单位住房，钥匙仍由李某家人保管。李某的职务、地位符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十三条第二款规定的“具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系”“可能影响职权行使”的情形。诸如李某此类省部级领导干部，无论李某本人有无确切的“利用职务、地位影响”故意，只要具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的相对人，基于“可能影响职权行使”的考虑，那么李某就应认定“利用职务上的便利”。需要注意的是，鉴于此类情形比较复杂，涉及面比较广，只要该类领导干部未积极实施骗取、窃取行为，一般可不作为犯罪移送司法。李某及其家人仅将原住房作为回家省亲的临时住处使用，未将该住房进行转让、抵押等变现处置，对李某的行为一般可以作为违纪处理。
如果李某或者其家人公开或者私下将该房产进行转让、抵押等变现处置的，意味着其具有明显的以所有人的意思非法占有公共财物的故意，即利用职务上的便利，侵吞、窃取公共财物，符合贪污罪的构成要件。对此，有观点反问，既然是原单位同意李某继续占有，那么李某或者其家人公开转让，则不属于非法占有，不构成贪污罪。我们认为，作为领导干部，对中央纪委国家监委三令五申的“多占住房”问题具有清醒而明确的认识，该套住房属于当地政府资产，领导干部调动后应当退反当地政府。虽然原单位领导协调安排或者放任李某家人继续占有原住房，但这种积极安排、放任并非法律上的授权认同，依然属于违法违规占有。对于“多占住房”问题不因获取原单位同意而获取责任豁免。
四、贪污罪的罪状包括窃取、骗取情形，由此决定了利用职务上的便利比未利用职务上的便利在处罚上应当体现相对从严的政策平衡。在诈骗罪、盗窃罪的定罪量刑标准尚未修正前，应当将国家工作人员未利用职权的窃取、骗取情形作为一种特殊情形把握贪污罪、盗窃罪、诈骗罪之间的罪刑平衡
（一）利用职务上的便利比未利用职务上的便利窃取、骗取公共财物在处罚上应当体现相对从严的政策平衡
同一主体同种条件下，因侵犯职务的廉洁性，对国家工作人员利用职务上的便利的处罚比未利用职务上的便利的处罚应当在政策上体现更加从严的倾向。然而，因未利用职务上的便利窃取、骗取公共财物的行为认定盗窃罪、诈骗罪，定罪量刑标准反而要严厉得多。这也是为何国家工作人员犯同种罪行，一般在刑事政策上要体现从重处罚。
（二）在诈骗罪、盗窃罪的定罪量刑标准尚未修正前，应当将国家工作人员未利用职权的窃取、骗取情形作为一种特殊情形把握贪污罪、盗窃罪、诈骗罪之间的罪刑平衡
随着我国经济的飞速发展，过去一段时间我们所把握的盗窃罪、诈骗罪的定罪量刑标准已无法准确作出罪行轻重的评价，无法与其他犯罪做到整体罪刑均衡，亟需对相关标准作出调整。相比之下，2012年刑法修正和2016年贪污贿赂司法解释对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准进行了大幅调整，由此，导致一个特有的现象：过去被告人及辩护人在盗窃、诈骗罪和贪污罪之间全力抗辩不构成贪污罪，如今争着朝贪污罪的方向辩护。这一现象的根源在于，根据当前的定罪量刑标准，排除适用死刑的情况下贪污罪的判罚可能轻于盗窃罪、诈骗罪，至少前者比后者在自由材料空间上更好把握。如盗窃、诈骗200万元价值的财物，可能判处10年以上有期徒刑，而贪污200万元价值的财物，基准刑在7年半有期徒刑左右；盗窃、诈骗3000万元价值的财物，可能面临判处无期徒刑，而贪污同等价值的财物，基准刑大致在13-14年有期徒刑。
回到这一节所讨论的议题上来，一方面，利用职务上的便利窃取、骗取应当总体重于未利用职务上的便利的窃取、骗取，另一方面，贪污罪的总体判罚可能轻于盗窃罪、诈骗罪。这就带来一个两难困境。为此，我们建议，将此类情形作为一种特殊情形，把握三罪之间的判罚平衡。
具体在司法实践中，对于涉多占房产类案件中认定国家工作人员盗窃罪、诈骗罪的情形，要充分运用好情节轻微和未遂、自首、立功等情节，充分发挥这些情节在罪刑均衡方面的积极作用，做好纪法衔接、罚当其罪，罪刑均衡。如对于通过隐瞒、采取假离婚等手段获得分房资格，尚未实现犯罪目的，情节比较轻微的，一般不倾向于以诈骗罪未遂处理，可以在政策上作为违纪处理。
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【参考文献资料】
1. 2012年12月19日，（2012）二中刑初字第152号刑事判决；2013年10月11日，二审裁定（2013）津高刑二终字第43号。
2. 2016年4月21日，再审决定（2015）刑监字第138号；2020年8月11日，再审裁定（2016）粤刑再6号。
3.最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例11号<杨延虎等贪污案>的理解与参照》，载《人民司法·应用》 2013年第3期。
4.罗开卷著：《贪污贿赂罪实务精解》，法律出版社2020年版，第60-61页。
5.参见刘宪权：《刑法学名师讲演录》（分论），上海人民出版社2014年版，第717页。
6.参见肖中华：《贪污贿赂罪若干疑难问题论要》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》（第1辑），人民法院出版社2002年版，第169页。
7. 2012年12月19日，（2012）二中刑初字第152号刑事判决；2013年10月11日，二审裁定（2013）津高刑二终字第43号。
8. 2016年4月21日，再审决定（2015）刑监字第138号；2020年8月11日，再审裁定（2016）粤刑再6号。
9.参见王晓东著：《贪污贿赂、渎职犯罪司法实务疑难问题解析》，人民法院出版社2020年版第145-146页。
10.《“在分配、购买住房中侵犯国家、集体利益”如何认定和处理》，载中央纪委国家监委网站 2019年5月16日。
