司法疑难之470：与物业联合附加进场费作为小区阳台封装准入资格的行为定性
关联词：敲诈勒索 强迫交易 物业 准入资格 附加收费
【简要案情】
2019年下半年，王某某与叶某某商定，到某小区开展封装阳台业务，叶某某利用其特殊身份，协调某物业公司物业员工予以配合。王某某、叶某某雇佣到小区负责看管现场、收取费用。
2020年至2022 年期问，王某某等人在自身没有开展封装阳台业务的条件下，想要以向到小区开展门窗业务的商户按平米收取进场费的方式赚取利润。王某某等人为迫使门窗商户缴纳进场费用，联合物业，要求小区物业经理安排物业客服人员、保安配合王某某等人向门窗商户施加压力，先通过物业设置板其严苛的入场条件，再通过禁止入场、停水、停电的方式阻挠未缴纳进场费的门窗商户施工，迫使门窗商户向王某某等人交纳进场费。
另查明：王某某等人附加进场费后，向小区业主进行了推介7家商户。进入小区的7家门窗商户中竟然有几家商户后来主动要求严格进场资格，确保自己的竞争优势。7家被认定为被害人的商户最终从小区大量订单中获得收益。
第一种意见认为，王某某等人构成强迫交易罪；第二种意见认为，王某某等人未支付对价，构成敲诈勒索罪；第三种意见认为，王某某等人不构成犯罪。
【裁判规则参考】
一、行为人与物业联合，不合理附加进场费作为小区阳台装修准入资格的行为构成不正当竞争，属于违法行为，应当科以相应的行政处罚。
二、对于表面上具有威胁、强迫的性质，但实质上不可能致使相对人产生恐惧心理，且相对人有充分选择空间的，不属于敲诈勒索罪、强迫交易罪中的“强迫”行为。
三、以停水、停电的方式迫使未缴纳进场费的商户退出施工的，属于强迫交易的“被害人”，但行为持续过程中相对人态度和行为发生变化的，以最终变化的情况认定相对人身份。对于多次交易行为，相对人起初不情愿，后来转变为自愿参与的，不属于不属于强迫交易罪中“强迫参与或者退出特定的经济活动”。相对人未受到实质经济损失的，不属于刑法中的“被害人”。
四、行为人与物业联合起到实质宣传、推介作用和带来业务量增加的，不属于完全无对价交易。对于此类情形，应当遵循比例原则进一步审查收取的进场费与商户从中受益的比例是否明显超过中介服务的比例幅度。
五、行为人与物业联合，不合理附加进场费作为小区阳台装修准入资格，侵犯的主要是被阻挡在小区之外的潜在商户，但因该部分经济损失无法计算，且不属于严格意义上的“强迫他人退出特定经济活动”，不属于强迫交易行为。
【裁判规则解析】
行为人与物业联合，不合理附加收费条件作为小区阳台封装准入资格的行为构成不正当竞争，属于违法行为，应当科以相应的行政处罚。但该行为是否构成敲诈勒索罪或者强迫交易罪，我们认为，是一个似是而非的问题。表面上具有威胁、强迫的性质，但实质上7家商户已转变为自愿加盟获取垄断竞争优势的投机者，本案已没有实际被害人。据此，王某某等人既不构成敲诈勒索罪，也不构成强迫交易罪。具体论证如下：
一、从行为人（被告人）角度分析：王某某等人的威胁内容不可能致使相对人产生恐惧心理，不具有刑法上的“强迫性”，同时为7家商户推介宣传，增加竞争优势和业务量，并未给7家商户的既有财产造成损失，也未给阳台封行为造成损失，而是双赢结果，不符合敲诈勒索罪、强迫交易罪的客观特征
（一）王某某等人未使用暴力，其威胁内容不可能致使相对人产生恐惧心理，不符合敲诈勒索罪、强迫交易罪中“强迫”的客观特征
最高人民法院案例库安某、胡某、李某某敲诈勒索案【一审：上海市青浦区人民法院（2014）沪0118刑初1466号刑事判决（2015年2月3日）；二审：上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑终字第243号刑事裁定（2015年4月3日）】的裁判要旨明确：敲诈勒索罪中“行为人必须是以非法占有为目的，实行积极的威胁、胁迫，利用被害对象的恐惧心理以达到牟取利益的目的”。“威胁手段的本质是以引起他人心理上恐惧的精神强制方法，最终结果是致使被害人产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而不得不处分财产，以此非法获利”。
强迫交易罪与敲诈勒索罪在“威胁手段”的本质上相同，两罪最本质的区别在于前罪行为人需要付出一定对价，而后罪行为人不用付出任何对价即可获取利益。（仍见以上案例）。
本案中，王某某等人不存在恶害通告的具体行为，也不存在恶害通告的具体对象，更不存在恶害通告使对方产生恐惧心理的客观事实。
（二）王某某等人的行为目的不是要求他人直接从既有的财产中给付财物和财产性利益，实质是从商户中提取一定比例的挂靠费，属于可预期利益的一部分，不符合敲诈勒索罪的对象特征
敲诈勒索罪是由行为人实行某一加害行为，迫使被害对象感到畏惧，出于不自愿的意思交付财物的一个过程。一般是迫使相对人从其既有财产中给付财物或者财产性利益。个别案件中，也包括迫使相对人从其预期利益中未获得任何对价单纯给付财物或者财产性利益。而本案中，王某某等人不是要求7家商户直接给付财物或者财产性利益，而是从其封装阳台的业务利益中抽取一定比例的费用作为挂靠准入资格，该费用暂时尚未发生，不符合敲诈勒索罪的对象特征。
（三）王某某等人设置的附加进场费并非达到唯一的心理强制指向，7家商户可以接受也可以拒绝，不符合敲诈勒索罪、强迫交易罪中“强迫”的本质特征
7家商户中有一开始就与王某某挂靠合作的，也有后来加入再挂靠合作的，可以合作就按照合作模式交付，不合作可以选择退出，王某某的行为没有强迫性，更没有致使7家商户产生恐惧心理，7家商户有充分的行为选择空间。最能说明的一个现象是，7家商户外还有部分门窗厂商想加入寻求合作被王某某等人拒绝的情况经常发生。
（四）王某某等人并非单纯增加准入资格费，而是同时为7家商户推介宣传，增加竞争优势和业务量
王某某等人看似未付出对价的财物，但其为7家商户向小区业主推介，以物业身份向业主担保封装质量，付出了一定的劳务，也起到了中介作用，增加了7家商户的竞争优势。现代社会分工，决定了对价的多样性。对于广告、推介、保证竞争优势等行为，也应认定是一种对价服务。当然，比例原则是必须考虑的因素。对本案应当进一步审查进场费与商户受益的比例是否合理，是否超出明显的中介服务费范围。
（五）王某某等人的行为并未给7家商户的既有财产造成损失，也未给阳台封行为造成损失，而是双赢结果，不符合敲诈勒索罪、强迫交易罪的客观特征
无论是从敲诈勒索还是从强迫交易看，都必须给相对人造成损失。如果没有给相对人造成损失，则不符合敲诈勒索罪、强迫交易罪的客观特征。王某某等人虽然从7家商户收取进场费，但是其以物业身份担保和多次宣传推介，实质上给7家商户带来了大量业务量。这是一个商业合作，是双赢结果。就好比小区房产中介，表面上看支付中介费是一笔不小的开支，但该费用最终能够让租户和业主准确对接，节约大量时间，更重要的是增加信用担保，所以双方都愿意接受。
二、从行为对象（被害人）角度分析：公诉机关所列明的被害人实质不是被害人，即使最初个别商户不同意但在后几次中积极参与，类似于加盟获取竞争优势的合作加盟商，其不但未收到实际收益，反而从中收取大量利益
（一）不同于单一行为，对于多人多次行为，一定要注意审查相对人由消极被动转变为积极主动的过程，本案7家商户从最初消极被动，发展到后来主动提议严格准入资格加强垄断优势，不符合被害人的特征
对本案各商户主观的探讨，必须区别于单次行为。本案7家商户交付准入资格费不是一次性交付，而是根据承接的业务量（总平面数）乘以一定的比例计算。7家商户中，仅个别商户最初不情愿，而之后多次封装过程中均体现出积极合作的态度，不能仅按照个别商户最初的不情愿而认定整体不情愿。本案公诉机关共列明7个被害人，其中被害数额占比一半的公司，自始与王某某存在合作。虽然最初交付进场费可能不情愿，但在后来的合作中，主动提议严格准入资格，意图加强垄断优势，并享受此种垄断模式带来的业务量增加和利益。其他6家商户虽然没有积极提出建议，但以自身行为表明其积极参与的态度。以上7家商户态度和行为的转变证明其不符合被害人的特征。以停水、停电的方式迫使未缴纳进场费的商户退出施工的，属于强迫交易罪中的“被害人”，但行为持续过程中相对人态度和行为发生变化的，以最终变化的情况认定主体身份。对于多次交易行为，相对人起初不情愿，后来转变为自愿参与的，不属于不属于强迫交易罪中“强迫参与或者退出特定的经济活动”。相对人未受到实质经济损失的，不属于刑法中的“被害人”。
（二）7家商户支付进场费的同时，可以获取物业部门向业主的推介。这种对价支付表面上系被迫，实际上是市场权衡，是自由选择，是一种合作，不存在强制参与或者退出某一行业的经营活动
王某某等人虽然提出准入资格的进场费，并有物业人员相关配合保障。但给7家商户的心理影响并未达到刑法上的强制程度，强制的指向并非唯一。7家商户可以选择加入，也可以选择退出。7家商户之所以选择继续加入，并非因为王某某的强制行为，而是基于总体市场经济权衡。因为在7家商户看来，只要维系这种垄断模式，其依然收取的利润非常大。准入资格进场费，就好比支付中介、广告成本费一样。
根据相关法律规定，强迫交易客观方面表现为五种行为方式。具体联系本案，本案是否构成强迫交易罪关键在于王某某等人是否存在强迫他人参与或者退出特定的经营活动。如果存在此类行为，意味着严重影响市场的公平竞争环境，应当以强迫交易罪定罪处刑。【张军主编：《<刑法修正案(八)>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第237-239页。】本案中，仅个别商户最初出现退出的提议，但之后均转变为合作意愿。至于强迫参与特定的经营活动，本案根本不存在。据此，本案不符合强迫交易罪的客观特征。
（三）7家商户支付准入资格费表面上看似受到一定损失，但实际上享受了准入资格带来的竞争优势和业务量，实际上是双赢结果，类似于加盟需要支付加盟费一样，最终并无实质损失
王某某等人的垄断行为，对于意欲在小区封装阳台的商户而言，造成了一定的机会丧失，在某种意义上给这类商户造成了一定的损失。但该类商户的损失不是既有损失，是可能的预期利益损失，不属于敲诈勒索罪、强迫交易罪中的损失范围。更何况，该类商户也未被检察机关纳入被害人的范围，故在此不做讨论。
就检察机关列明的7家商户而言，表面上看似乎因支付准入资格进场费而遭受一定的损失，但实际上准入资格带来的竞争优势和利益也是肉眼可见。不然，这7家商户不会在态度上180度大转弯，7家之外的其他商户也不会提出加盟的合作意向。总而言之，7家商户的加入是一种合作，实现了双赢结果，类似于加盟需要支付加盟费一样，实质并无损失。
（本文系初稿，将来进一步修改完善）
