【问题简答】201-203：行为人与执勤交警共谋，指使行为人配偶顶包的相关人员定性；能否综合自首、赔偿、谅解等情节适用“但书”中“情节显著轻微”的规定；罪犯利用狱警在监狱倒卖烟草等物品的相关人员定性
关键词执：勤交警 顶包 但书 犯罪构成情节 量刑情节 狱警 倒卖 物品 定性
问201：行为人与执勤交警共谋，指使行为人配偶顶包的相关人员定性
问：张某与执勤交警王某系发小，其交通肇事致人死亡后，为逃避本人刑事处罚，遂与王某共谋，由张某的妻子甄某某顶包，甄某某同意并向公安民警交代其系驾驶人。该案后被侦查人员识破。本案交警王某构成徇私枉法罪，甄某某构成包庇罪。请问：肇事者张某的行为如何评价？第一种意见：张某构成交通肇事罪，对于找人顶包属于事后不可罚行为。第二种意见:张某构成交通肇事罪和徇私枉法罪(与王某系共犯）。第三种意见：张某构成交通肇事罪和妨害作证罪。
答：一、张某的定性。张某构成交通肇事罪和妨害作证罪。妨害作证犯罪事实与交通肇事犯罪事实，虽有一定关联，但两者不是典型或者紧密的牵连关系。特别是，前罪侵害的法益是公共安全，后罪侵害的法益是刑事司法秩序，而刑事司法秩序往往是犯罪之后的后续秩序。如果这种积极侵害刑事司法秩序的行为均作为事后不可罚行为，那么对于犯罪人而言，其犯罪后实施任何妨害司法的行为都不会存在任何风险，这就意味着在刑事政策上变相放任甚至是激励行为人在实施犯罪后进一步实施侵害刑事司法秩序的行为。张某指使其妻顶包作伪证的行为，构成妨害作证罪。
二、执勤交警的定性。王某虽是执勤交警，但如果仅是以目击证人的身份做假证，而非利用职务身份影响案件事实处理结果的，似不应构成徇私枉法罪。与当事人共谋，指使他人作伪证的，构成妨害作证罪。同时，适用刑法第三百零七条第三款，司法工作人员犯妨害作证罪，从重处罚。如果本人作虚假证言的，可以构成包庇罪。需要注意的是，包庇行为和妨害作证行为，均是为了意图张某不受刑事责任的追究，对于此种基于同一目的再实施一种行为后又实施侵害同一种大法益的情形，我认为，属于非典型意义的吸收犯，重行为吸收轻行为。具体在本案中，包庇罪吸收妨害作证罪，以包庇罪论处。如果未达到情节严重程度的，妨害作证罪吸收包庇罪。因为就第一档法定刑而言，妨害作证罪总体重于包庇罪，且妨害作证罪有司法工作人员从重处罚的规定，而包庇罪没有。出于徇私情私利，利用职务身份影响案件事实处理结果的，构成徇私枉法罪。
三、甄某某的定性。甄某某构成包庇罪，同时适用亲亲相隐制度中的相关司法解释规定和从宽处罚原则。
202问：能否综合自首、赔偿、谅解等情节适用“但书”中“情节显著轻微”的规定？
问：《刑法》第十三条“但书”“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的理解和适用问题。我们能认定行为人构成犯罪的情况下，又因为他具有自首、赔偿、谅解这些情节，来认定他属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”吗？就是这里的“情节”是需要综合全案来看？
答：《刑法》“但书”的立法初衷是针对表面上符合构成要件特征，但作为犯罪构成要件的“情节”显著轻微，危害不大的，故从实质上否认其犯罪性质，不认为是犯罪。这里的“情节”，一般是犯罪构成要件的“情节”，由此也决定了一般是犯罪行为时的情节。当犯罪行为时的“情节”接近“显著轻微”时，犯罪后的自首、赔偿、被害人谅解等量刑情节，才可能溯及影响到犯罪构成情节的评价。
例如，有的地方，掩饰隐瞒犯罪所得罪的立案追诉标准是人民币 6000 元，如果行为人的犯罪金额达到50000元，意味着犯罪情节距离“显著轻微”比较远，此种情形不宜综合犯罪后的量刑情节评价犯罪情节显著轻微，就不宜按照出罪处理。
203问：罪犯利用狱警在监狱倒卖烟草等物品的相关人员定性
问：监狱里的一个罪犯利用狱警的便利条件，让其在外面的弟弟联系该狱警多次带入其他多个犯人要的日常用品进监狱，而后该罪犯又将接到的物品转让给不同的犯人从中扣取差价，当然狱警也在扣取一定比例的差价，案发后涉案狱警已被检察机关以滥用职权罪逮捕，请问涉案罪犯能否和狱警构成滥用职权罪的共犯？
答：可以构成滥用职权罪的共犯。罪犯和狱警两人的行为密不可分，相互配合，相辅相成，形成一个比较统一的整体。狱警的渎职贯穿罪犯整个行为始终，而罪犯的倒卖烟草等物品行为也几乎是全过程。两者行为关联紧密，属于身份犯和非身份的共犯行为，可以身份犯定罪。
