司法疑难之468：非抗诉或者自诉人上诉案件，二审能否在减轻或者减免主刑的情况下直接加重或者加判罚金
关键词： 主刑错误 二审 减免主刑 直接加重 加判 罚金刑 附加刑
【简要案情】
该案系一起拒不执行判决、裁定案件。根据《刑法》规定，拒不执行判决、裁定罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金。一审错误判处管制，二审能不能直接改判罚金？是否违背上诉不加刑？
【参考规则】
非抗诉或者自诉人上诉案件，二审能否在减轻或者减免主刑的情况下直接加重或者加判罚金，应当坚持从“实质不利”和“整体不利”两个维度准确把握。
从“实质不利”进行把握，要求抛开具体个罪和刑种以及各种形式上的因素，从实质上把握二审改判对上诉人有利还是不利。
从“整体不利”进行把握，要求从罚金刑等附加刑、从业限制与自由刑之间的内在阶梯式对等关系把握二审改判对上诉人有利还是不利。
非抗诉或者自诉人上诉案件，二审在减轻或者减免主刑的情况下直接加重或者加判罚金等附加刑、从业限制的，应当对附加刑、从业限制期限的上限审慎把握。
【规则解析】
非抗诉或者自诉人上诉案件，关于二审能否在减轻或者减免主刑的情况下直接加重或者加判罚金的问题，实践中存在分歧。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（法释〔2021〕1号）（简称《刑诉法解释》）第四百零一条第一款第七项对此进行专门规定：“（七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”但实践中依然对“不得直接加重刑罚、适用附加刑”的理解与适用依然存在分歧。一种观点认为，“不得直接加重刑罚、适用附加刑”是指程序上的限制，此种情形二审应当维持原判，然后启动审判监督程序。另一种观点认为，“不得直接加重刑罚、适用附加刑”限制的是直接加判或者加重附加刑，如果存在减免主刑的情况下，可以适度加重或者加判附加刑。如有观点认为：“应当坚持实质判断的原则，如果在主刑方面给予较大幅度地减轻，应当允许适当增加附加刑；在主刑维持不变的情况下，原则上不宜加重附加刑，也通常不宜将罚金调整为没收财产；不应作出主刑稍微减轻的情况下，大幅加重附加刑，对被告人作出实质明显不利的调整。”（注：未找到原始出处）
我们赞同后一种意见。关于“不得直接加重刑罚、适用附加刑”的理解不能仅局限于《刑诉法解释》第四百零一条第一款第七项的规定，而应结合该条的“帽子”部分进行分析论证，要坚持从两个维度准确把握：一是从实质不利把握；二是从整体不利把握。
一、从实质不利把握
《刑诉法解释》第四百零一条第一款“帽子”部分规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定”。从该规定分析，如果对被告人的刑罚作出实质有利的改判，就可以不受该条第一至第七项的限制。实践中，在理解与适用《刑诉法解释》第四百零一条第一款七种情形时，要紧密结合该条“帽子”部分的“实质不利”的规定准确把握。“实质不利”，要求抛开具体的形式和文义，结合实际，从本质上讨论改判对被告人是有利还是不利。有的案件中，表面上对被告人有利，但实质上不利的，不能进行改判。如对于有的企业而言，改判或者加判从业限制，可能成为压垮企业的最后一根“救命稻草”。而对作为直接责任人员的某一高管是否减轻一年刑期，对企业没有实质不利影响。当然，“法有限情无穷”，凡事不可一概而论，要坚持具体情况具体分析。
二、从整体不利把握
一般而言，主刑比附加刑更重，但也不能一概而论。鉴于罚金刑易科制度在我国历史上和国外当代法律制度上都有一定程度上的存在，且具有一定的原理支撑，对于罚金刑与自由刑之间进行阶梯式对应的观点不可一棍子打死。虽然我国当代法律制度不主张花钱买刑，但并不意味着否认罚金刑与自由刑之间内在的阶梯式对等关系就是对的。再如从业限制，虽然连附加刑都算不上，但有的金融牌照在市场上能值人民币几个亿，加判从业限制意味着直接造成几个亿的损失。基于这一前提，我们认为，过于抬高罚金刑而减轻、减免主刑，如果根据前述内在的阶梯式对等关系，抬高的罚金刑明显重于减轻、减免的主刑的，意味着整体上对被告人不利。据此，从整体轻重角度 审视，对于减轻、减免主刑，在加重或者加判罚金刑时，有必要对加重或者加判罚金刑在整体上进行限制。
具体联系本案，二审可以直接改判罚金，但有必要对改判的罚金在最高金额上加以限制。在此前提下，免除主刑，仅加判罚金刑，总体上刑罚的量减小了，不违背上诉不加刑原则。一审之所以判处管制，从常理上推断本案属于轻罪案件。而对于轻罪，在坚持不加重刑罚总量的前提下可以适度加强判罚的灵活性，但不得违反法律及相关司法解释的规定。
附：相关法律规定
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（法释〔2021〕1号）
第四百零一条 审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；
（三）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁；
（七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。
