司法疑难之479：贪污罪与私分国有资产罪的区分
案例23：林某贤等贪污案
福建省S集团有限责任公司（简称“S集团”）系国有独资有限责任公司，福建省N经贸有限公司（简称“N公司”）系S集团全资子公司。被告人林某贤于2003年起担任N公司总经理，任职期间，经其决定，N公司通过截留公司部分销售利润私设小金库。2010年八九月间，N公司根据上级要求清理公司小金库，财务部门经清算发现小金库尚有余款人民币（以下币种同）206416.27元，时任公司财务部经理的被告人林某根据被告人林某贤的要求通知财务人员将其中的20万元转至时任公司行政部经理的被告人都某建设银行个人账户内，准备用于发放给公司部分中层以上领导。林某贤经与时任公司法定代表人、董事长的被告人斯某喜商量，斯某喜同意将小金库余款以奖金名义进行分配。随后，由林某贤决定分配方案，被告人都某将该20万元及其手中保管的另一笔6万元（款项性质未能查明）以取现或转账方式分给了下列人员：林某贤分得8万元，斯某喜分得6万元，林某、都某各分得2万元，林某标（时任总经理助理）分得2万元，林某文、林某涛（时任甲醇部经理、副经理）各分得3万元。公诉机关以贪污罪对各被告人提起指控。案发后至审判时林某贤、斯某喜、林某、都某均已分别退出其所得全部款项。
原审福州市鼓楼区人民法院认为，私设小金库是N公司的行为，2010年清理小金库时，公司主要领导人员为被告人斯某喜、林某贤，二人经商议决定将公司小金库款项以奖金名义分配给公司部分中层以上领导，分配对象不仅限于决策者，也不仅限于参与决策执行人员，属于在一定规模、一定层次以上的多人范围内集体私分，故应以私分国有资产罪追究相关人员的刑事责任，对公诉机关起诉认定的贪污罪名予以纠正。一审法院遂判决如下：被告人林某贤犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金十万元；被告人斯某喜犯私分国有资产罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；被告人林某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元；被告人都某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元。被告人林某贤所退赃款返还N公司。
被告人斯某喜不服，遂提起上诉。
二审期间，福州市中级人民法院另查明，N公司2010至2011年在职员工数约为30人，除了领导班子成员之外，单位共设甲醇部、塑料部等七个部门，领导班子成员有斯某喜、林某贤、都某、林某、林某标五人。
二审法院经审查认为，林某贤等人的行为行为特征更符合贪污罪的犯罪构成要件，认定私分国有资产罪有误。主要理由有：
私分国有资产罪与贪污罪的主要区别有三:一是犯罪主体不同，私分国有资产罪的犯罪主体是单位，不是个人，处罚的是单位的主管人员与直接责任人员，体现的也是单位的意志，贪污罪的主体是国家工作人员；二是犯罪对象不同，前罪的对象只能是国有资产，后罪的是包括国有资产在内的公共财产；三是犯罪客观方面不同。前罪是决定后在本单位内以公开的、表面合法的形式进行，后罪则是行为人相互勾结，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取等方式非法占有公共财物。
本案中，关于涉案20万元款项的性质，林某贤、林某、都某供述及证人林某涛、林某标、林某文证言能相互印证到该款系以上人员通过截留部分销售利润形成的小金库，N公司系国有企业，公司的销售利润系国有资产，也属于公共财产的范畴。对于林某贤等人非法侵占本单位国有资产的行为，究竟如何定性，主要从以下几个方面考量：
1.从财务的流向上考察：根据一审法院要求检察院退补后检察机关补充提供的S集团出具的《关于N公司2010年至2011年基本情况的说明》及相关文件，该公司当时在职员工数约为30人，除了领导班子成员之外，单位共设甲醇部、塑料部等七个部门。涉案的20万元仅分给林某贤、林某、都某、斯某喜、林某标五人，26万元也仅分给以上五人与林某文、林某涛7人，涉及的部门仅甲醇部、电石部两个部门，因此，涉案款项分配的范围是限缩的，不具有普及性。
2.从行为的样态来考量：（1）证人李某某等三人均证实，他们并不知晓20万元或者26万元款项事宜，也并未从中分得款项。（2）证人林某涛、林某文、林某标证言及原审被告人林某、都某在侦查阶段都曾供述称都某给他们分钱时是私下偷偷地领取。（3）虽然林某文、林某标、都某等人在一、二审庭审中均称在都某处领取有签字，且都某给林某贤看过后予以销毁，但签字也无法改变小金库款项未入公司账，连合法的名义都不具备的真实情况。
3.从行为所体现的意志主体来看：虽然林某贤称与林某等人碰头过并向斯某喜汇报过，但该供述得不到其他被告人供述的印证，且根据S集团出具的《关于N公司2010年至2011年基本情况的说明》及相关文件，案发时公司的领导班子成员有斯某喜、林某贤、都某、林某、林某标五人，无论是20万款项的汇报还是分配决定均是林某贤个人行为，根本无法体现单位集体的意志。
二审法院认为，上诉人斯某喜、原审被告人林某贤、林某、都某身为国有企业工作人员，共同利用职务上的便利，以截留单位销售利润款的方式侵吞公共财产，金额达20万元，其行为均构成贪污罪，原判定性有误，予以纠正。据此，维持对涉案款物处理之判决，同时撤销原审判决对各被告人以私分国有资产罪定罪处罚的判决，改判各被告人贪污罪，维持对一审对各被告人的量刑。
案例24：刘某春贪污案
北京市某自来水公司自2006年至2013年系自收自支事业单位（2016年改制变更为北京某自来水有限责任公司，以下简称自来水公司）。2007年至2012年，被告人刘某春在担任自来水公司经理期间，利用管理自来水公司全面工作的职务便利，指使自来水公司财务科科长李某容、现金会计张某桂（均另案处理），采取虚构交易、通过其他公司倒账等形式每年从公司账户套取现金为其本人、公司其他领导班子成员及李某容、张某桂发放年度“额外奖金”，并采取虚列开支、使用没有发生真实业务的发票等方式平账。其中，刘某春分得63万元，李某容分得32万元，张某桂分得16万元。2016年1月22日，刘某春经侦查机关电话通知后主动到案。案发后，刘某春、李某容、张某桂已将上述个人所得钱款全部退缴。北京市顺义区人民检察院以被告人刘某春犯贪污罪，向顺义区人民法院提起公诉。
被告人刘某春及其辩护人辩称：对指控的主要事实均无异议，对指控罪名均持有异议，认为刘某春的行为不构成贪污罪。自来水公司系自收自支事业单位，采取企业化管理，有权自主决定奖金发放，2006年至2012年其领取的绩效奖金是经公司领导班子集体讨论发放的；其安排李海容办理具体手续，未与李某容、张某桂合谋或商议如何发放奖金；其未向除贾某国以外的其他人索要发票或套取现金，未如实记账是为了避免职工知道此事后引起混乱；其个人决定给李某容、张某桂二人发放奖金是因为二人工作辛苦、防止二人监守自盗。其辩护人辩护意见为：1.刘某春没有非法侵吞公共财产的主观故意。其领取的钱款系经过公司领导班子集体研究决定，并且是相对公开的，财务人员虚假列支套取现金的手段亦不能直接证明刘某春具有非法占有公款的主观故意。2.刘某春的行为属于违规违纪，不应认定为犯罪。自来水公司系企业化管理的自收自支事业单位，公司领导班子有权自主决定利润分配方式，当时企业负责人薪酬制度尚不完善，刘某春的行为属于违规发放津贴、补贴的违规、违纪行为。
北京市顺义区人民法院判决如下：被告人刘某春犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。随案移送的赃款六十三万元发还北京某自来水有限责任公司。
宣判后，被告人刘某春提出上诉，认为其行为属于自定薪酬，违规发放津贴、补贴，没有非法占有国有资产的主观故意，不构成贪污罪。北京市第三中级人民法院认为，被告人刘某春作为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予惩处。刘某春违反相关规定，擅自决定为其本人及会计发放“奖金”，并采取了虚构交易、虚开发票平账等隐蔽手段，其实质是以发放奖金之名行侵吞公款之实，客观上符合贪污罪的构成要件；主观上，刘某春明知奖金的正常决策和发放程序以及会计应如实记账的规定，仍然违反相关程序和要求发放涉案钱款、授意会计虚假记账，其本人亦领取了涉案钱款，足以证明其主观上具有非法占有的故意，故其行为已构成贪污罪。刘某春及其辩护人相关辩解及辩护意见不予采纳。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
案例25：林某私分国有资产案
2005年12月16日，深圳市投资控股有限公司批复同意深圳市A实业有限公司(以下简称A公司)开始进行国有企业改制，改制基准日为2005年12月31日，2007年2月12日改制完成。改制范围包括A公司及其全资下属的深圳市B汽车实业有限公司(以下简称B公司)等。根据A公司改制方案、员工持股章程及股权转让合同等文件，改制由改制前A公司股东某集团公司等将持有的100%股份转让给A公司工会(包括员工32人、经营者1人)90%及自然人(即经营者林某)10%的股权。其中，在A公司工会持股中，被告人林某持股28.14%，员工持股30.32%，预留股份31.54%。林某作为A公司和B公司的董事长、总经理及法定代表人，在A公司及B公司改制过程中，利用职务上的便利，通过故意隐瞒原国有公司拥有的股权及其他无形资产的方式隐匿公司财产，转为职工集体(包括其本人)持有股份的改制后公司所有。广东省深圳市人民检察院指控被告人林某犯贪污罪。
被告人林某否认犯罪。其辩护人提出，林某的行为不符合贪污罪的构成要件，即使林某构成犯罪，也应当认定为私分国有资产罪。
深圳市中级人民法院判决：被告人林某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百万元，上缴国库；二、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款1771588.18元，退回某集团。
宣判后，深圳市人民检察院提出抗诉，林某提出上诉。广东省高级人民法院认为，林某身为国有公司董事长、总经理及法定代表人，违反国家规定，在国有企业改制过程中，隐匿B公司拥有的新C公司20%股权和分红，以及3块出租小汽车运营牌照，将其转为职工集体持股的改制后公司所有，林某作为直接负责的主管人员，其行为构成私分国有资产罪。关于公诉机关指控的隐匿7块大巴客运标志牌的事实，根据深圳市交通局的批复，上述7块客运标志牌的经营权及使用权已为E巴士公司所有，B公司与E公司的《合作协议书》违反相关行政法规的要求，B公司并不能据此获得经营权和使用权，故未将7块大巴客运标志牌列入本案犯罪对象正确，但B公司与E公司签署《合作协议书》并从中获取收益是客观事实，对上诉人林某隐匿B公司7块大巴客运线路标志牌的收益1629868元应计入犯罪数额。据此，广东省高级人民法院维持一审关于被告人林某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百万元，上缴国库的判罚。改判追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款1771588.18元及隐匿7块大巴客运线路标志牌收益1629868元（增加原审遗漏追缴部分），退回某集团。
案例26：秦某某贪污案
1999年12月至2001年4月，时任原国有企业SF公司总经理的被告人秦某某单独或伙同时任该公司财务经理的被告人丁某某、前期开发部经理的被告人张某，在该公司转制过程中，利用职务便利，未将原公司名下的YD新村2，500余亩地块（下称YD地块）、LB六村三、四街坊69亩地块（下称LB地块）的使用权列入转制资产，并将上述地块的转让收益由改制后的ZX公司收取。在ZX公司中，秦某某、丁某某、张某先后担任高管。以秦某某、丁某某、张某在ZX公司设立时的实际出资比例32.34%、2.65%、2.65%计算，三名被告人占上述转让收益的数额分别为3,580余万元、1,820余万元、1,820余万元。
原一审认为，被告人秦某某、丁某某、张某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，侵吞公款，其中秦某某侵吞公款3,580余万元，丁某某、张某侵吞公款1,820余万元，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，秦某某系主犯，丁某某、张某系从犯。张某主动投案并如实供述罪行，依法应认定为自首。丁某某、张某到案后认罪、悔罪态度较好。本案赃款尚未被三名被告人实际分配，已被全部追缴到案。综合上述情节，决定对被告人秦某某酌情从轻处罚，对被告人丁某某、张某均予以减轻处罚。根据张某的犯罪情节及悔罪表现，决定对其适用缓刑。起诉指控秦某某伙同丁某某未将HX地块使用权列入转制资产并侵吞转让收益的事实，因转制前该地块使用权被政府发文明确收回、用地指标置换给其他单位而不能成立。据此，原一审以贪污罪分别判处被告人秦某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产二千万元；判处被告人丁某某有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处没收财产四十万元；判处被告人张某有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产二十万元；对秦某某、丁某某、张某的违法所得予以追缴。
上诉人秦某某及其辩护人提出：（1）SF公司在改制时将YD地块作为公司存货报告审计部门，是审计人员将该地块上发生的款项调整为预收预付；有关政府部门要求上房公司上报YD地块闲置原因及实施状况的通知在改制审计结束、评估尚未结束期间，且该通知也不能代表SF公司仍享有该地块使用权；ZX公司与新世纪公司之间系合作开发关系，而非土地使用权转让关系，ZX公司在YD地块上所获得的收益属于开发收益，该收益以及LB地块转让收益始终在ZX公司帐上没有分配；ZX公司向区国资管理部门承诺如发现有应缴而未缴的改制遗漏资产将上报，而YD地块项目尚未完成，无法结算并上报收益。因此，秦某某没有隐匿YD地块使用权、LB地块使用权及其转让收益的故意，不构成贪污罪。（2）秦某某等人作为SF公司和ZX公司的领导，隐匿LB地块部分转让收益在ZX公司账上，全体职工均获益，即使认定其行为构成犯罪，也应定性为私分国有资产罪。（3）原判认定的犯罪数额中应扣除ZX公司承担的包括LB地块在内的市政公建配套费用、ZX公司就YD地块尚未支付的劳动力安置费用等。（4）在共同犯罪中，秦某某与丁某某、张某的地位、作用相当，不应认定为主犯；秦某某具有自首情节，原判对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚（其他 上诉人上诉意见略）。
二审法院审理查明的事实和证据与一审相同。
以下仅摘录有关认定贪污罪还是私分国有资产罪的裁判说理：
“三、关于秦某某、丁某某、张某的行为是否构成贪污罪的问题
经查：秦某某等人在明知SF公司即将转制为主要由原职工集体持股的民营企业SF公司，且应当明知将国有资产隐匿到ZX公司后自己作为股东一定会受益的情况下，仍利用职务便利，单独或结伙隐匿YD地块、LB地块转让收益至转制以后的ZX公司，并事实上以各自实际持股比例每年参与ZX公司分红及送股。而SF公司、ZX公司其他领导及股东均不知道国有资产被隐匿的事实，且三名被告人持股比例大于或远大于其他股东的持股比例。因此，秦某某等三名被告人隐匿国有资产至转制以后其个人参股比例较大的股份公司的行为，不能代表SF公司的单位意志，其均具有以个人持股比例非法占有被隐匿国有资产的故意和行为，应以贪污罪论处。”
据此，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
秦某某家属不服，向最高人民法院提起申诉。最高人民法院裁定上海高级人民法院再审。关于本案定性。秦某某的家属认为，原审三被告人的行为属于以单位名义为单位谋取利益的单位行为。秦某某是中祥公司董事长，丁某某是财务总监，张某是监事，三人为ZX公司核心领导层，代表的是公司的决策，不是三人的个人意志，公司属于职工集体持股的改制后公司，获利归全体股东和所有员工，即使构成犯罪，也应当按照私分国有资产罪追究秦某某等的刑事责任。辩护人为此提供《ZX集团有限公司职工入股情况表》《SF公司工资发放清单》《SF公司职工名单和ZX公司2001年分红股民名单对照表》，以证实SF公司原有职工133人，其中104人在改制后成为ZX公司股东。
再审法院经查，ZX公司于1999年下半年向闵行区政府申请改制为有限责任公司，并成立相关改制领导小组和工作小组。审计、评估机构对该公司截止1999年10月31日的资产进行审计、评估。2000年12月，闵行区人民政府同意SF公司净资产188万余元由秦某某等人出资置换后改制为ZX公司。ZX公司工商注册资本为5000万元，秦某某等股东实际出资额为18，798，000元，其中，秦某某个人出资为608万元，占实际出资总额32.34%。ZX公司设立时，共有股东120名，其中职工股东104人，社会股东16人。
虽秦某某等人属于SF公司高级管理人员，原SF公司大部分职工在改制后的公司亦持有股份，但本案隐匿YD地块资产的行为由秦某某单独实施，隐匿LB地块资产的行为，系秦指使张某、丁某某共同实施。该实施隐匿国有资产的行为，既未经任何程序研究决定、未在单位公开、未经单位统一组织实施，单位其他人员亦均不知情，故三人的行为不能代表单位意志，而系个人行为，应以贪污罪论处。辩护人以秦某某、丁某某、张某系单位管理人员，三人的意志代表单位意志，本案即使构成犯罪，也应当以私分国有资产罪论处的理由，不能成立。
再审法院认为，原审被告人秦某某系国有公司从事公务的人员，其利用职务之便，单独或指使同案原审被告人丁某某、张某采取隐匿、虚构事实的方式，侵吞国有资产，三人的行为均构成贪污罪。据此，裁定驳回申诉，维持原裁定、判决。
案例27：甲某、乙某私分国有资产案
被告人甲某（国家工作人员）同时系其二级单位董事长，被告人乙某为二级单位总经理（委派）。甲作出一项决定（当时同时参与决策的还有乙、丙、丁）使得二级单位的某项红利归包括甲乙丙丁在内的10人所有，其他6人分红但对决策不知情。检察院起诉贪污罪，本案被告人只有甲，被告人乙另案起诉，丙丁未被指控。问题是：1.一审法院认定甲构成共同犯罪，为主犯，对10人总计分红总额承担责任，理由是其为单位领导、决策人，并判决追缴其本人分红在内的10人分红。一审判决能否以违法所得追缴其他不知情的及未起诉的人的分红？2.判决追缴违法所得后返还二级单位，实际审判中，有的贪污犯罪在存在所谓被害单位的情况下也是追缴上交国库，有的则判决返还单位，如何正确把握区分？
【参考规则】
第一条 私分国有资产罪的主体是单位，直接负责的主管人员和直接责任人员只是作为单位责任主体承担刑事责任。而贪污罪的主体是国家工作人员。共同贪污体现的是单位内某个人或者少数人的意志，该意志与单位意志必然矛盾，且必然侵害单位利益。而私分国有资产罪体现的是单位意志，即使是少数人操作也不违反单位意志，且未侵害本单位利益。
第二条 共同贪污要求每个成员主观上均具有将国家和公共财物非法占为己有的故意，对相关财物性质和各行为人的行为性质明知。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志，仅要求代表单位行使决策权的所有人员主观上对财物性质和行为性质明知，不要求行使决策权之外的其他受益人主观上明知。在侵吞、窃取、骗取财物阶段，无论是贪污罪还是私分国有资产罪（如有该阶段）均带有隐秘性。在财物分配阶段，共同贪污依然保留隐秘性，而私分国有资产则一般要求在内部以大多数员工可接受的方式（合理但未必合法）公开。不分阶段简单以在本单位是否公开、是否以合法名义分配作为区分适用贪污罪和私分国有资产罪的标准可能陷入片面。
第三条 从财物归属看，贪污罪的财物最终归属于小范围成员，一般是参与实施犯罪的人员。而私分国有资产罪的财物最终归属于单位的所有成员或者大多数成员，尽管最终分配的金额可能存在差异，但一般存在比较合理的依据，如按照股权比例或者约定比例分配。
第四条 国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚。改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，以贪污罪定罪处罚。
第五条 国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是合法资金。发放奖金、福利没有明显超过合理标准和范围的，一般应当认定为违反财经纪律行为，不应以犯罪论处。发放奖金明显超出合理标准和范围或者仅发放到个人的，按照以上规则分别定性论处。
【规则解析】
一、私分国有资产罪的主体是单位，直接负责的主管人员和直接责任人员只是作为单位责任主体承担刑事责任。而贪污罪的主体是国家工作人员。共同贪污体现的是单位内某个人或者少数人的意志，该意志与单位意志必然矛盾，且必然侵害单位利益。而私分国有资产罪体现的是单位意志，即使是少数人操作也不违反单位意志，且未侵害本单位利益
共同贪污和私分国有资产罪之间虽然在理论上的区分界限比较明显，但在司法实践中，这种区分只是相对的，二者常常出现一定的交叉竞合，在判断时常常产生分歧。
司法实践中，比较直观的区分就是犯罪主体。私分国有资产罪的主体是单位，直接负责的主管人员和直接责任人员只是作为单位责任主体承担刑事责任。而贪污罪的主体是国家工作人员。其次，由该主体区别，进一步分析得出：共同贪污体现的是单位内某个人或者少数人的意志，该意志与单位意志必然矛盾，且必然侵害单位利益。而私分国有资产罪体现的是单位意志，即使是少数人操作也不违反单位意志，且未侵害本单位利益。行为人意志与单位意志之间的矛盾，为我们对贪污罪和私分国有资产罪提供了一个比较重要的主观标准。
如在案例23林某贤等贪污一案中，林某贤于2003年起担任N公司总经理，任职期间，经其决定，N公司通过截留公司部分销售利润私设小金库。时任公司财务部经理的被告人林某根据被告人林某贤的要求通知财务人员将其中的20万元转至时任公司行政部经理的被告人都某建设银行个人账户内，准备以奖金名义发放给公司部分中层以上领导。公诉机关以贪污罪对各被告人提起指控。一审法院认为，私设小金库是N公司的行为，2010年清理小金库时，公司决定将小金库款项以奖金名义分配给公司部分中层以上领导，分配对象不仅限于决策者，也不仅限于参与决策执行人员，属于在一定规模、一定层次以上的多人范围内集体私分，故应以私分国有资产罪追究相关人员的刑事责任，对公诉机关起诉认定的贪污罪名予以纠正。被告人斯某喜不服，遂提起上诉。二审查明，N公司2010至2011年在职员工数约为30人，而涉案的20万元仅分给林某贤、林某、都某、斯某喜、林某标5人，26万元也仅分给以上五人与林某文、林某涛7人，涉及的部门仅甲醇部、电石部两个部门，因此，涉案款项分配的范围是限缩的，不具有普及性。从行为所体现的意志主体来看，虽然林某贤称与林某等人碰头过并向斯某喜汇报过，但该供述得不到其他证据印证，且这种向个别人发放奖金缺少合理依据，没有按照公司章程征求意见和报批。如果征求股东大会、其他职能部门或者职工代表意见，该分配方案因有利于少数人而不利于公司和大多数员工利益，必然遭到大范围反对，根本无法体现单位集体的意志。据此，二审法院认为，林某贤等人更符合贪污罪的构成特征，遂改判为贪污罪。
以下内容有必要提及，但与本案定性无关。本案中，有关私分国有资产罪与贪污罪犯罪对象不同的观点，我们认为，贪污罪的对象并非仅限于国有资产，还包括公共财产。虽然刑法条文中表述为“国有资产”，但实践中一般都采取扩张解释。因此，以犯罪对象是国有资产还是公共财产区分适用贪污罪、私分国有资产罪的理由不足。
二、共同贪污要求每个成员主观上均具有将国家和公共财物非法占为己有的故意，对相关财物性质和各行为人的行为性质明知。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志，仅要求代表单位行使决策权的所有人员主观上对财物性质和行为性质明知，不要求行使决策权之外的其他受益人主观上明知。在侵吞、窃取、骗取财物阶段，无论是贪污罪还是私分国有资产罪（如有该阶段）均带有隐秘性。在财物分配阶段，共同贪污依然保留隐秘性，而私分国有资产则一般要求在内部以大多数员工可接受的方式（合理但未必合法）公开。不分阶段简单以在本单位是否公开、是否以合法名义分配作为区分适用贪污罪和私分国有资产罪的标准可能陷入片面
贪污罪是直接故意犯罪，行为人不但主观认识上明知，而且意志上追求和希望。共同贪污要求各行为人主观上对侵吞、窃取、骗取国有资产、公共财物明知，而且意志上追求和希望。相比之下，私分国有资产罪是单位犯罪，体现的是单位意志，因此无需单位所有受益人员均参与决策和实施行为。这就决定了私分国有资产罪中决策人员之外的人员存在对所私分的财物性质和私分行为性质不明知的空间。此种情况下，对于决策之外的人员而言，自然也就谈不上意志上追求和希望。
需要强调的是，公共贪污一般涉及两个环节，部分私分国有资产犯罪涉及两个环节。这两个环节分别是：（1）贪污罪表现为行为人相互勾结，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取等方式非法占有公共财物。而私分国有资产犯罪，表现为隐匿国有资产。如隐匿改制之前单位的资产、隐匿国家分发的物资、拨款等特定款物，等等。这一阶段往往都带有隐秘性，否则便难以完成。（2）分配财物环节。共同实施贪污罪中，除了参与分配的人员外，单位的其他人员并不清楚，财务分配属于隐秘的状态。而私分国有资产，在该阶段必须是以一种表面大多数员工可以接受的方式（合理方式但未必合法）分配。因此，私分国有资产罪在分配阶段，一般是公开的，且以一种表面大多数员工可接受的方式公开的。
不少观点认为，从行为样态来考量，私分国有资产罪行为实施方式至少在本单位内部是公开的，且受益人员分得财物时都明知是单位以合法的名义分配的。我们认为，这里的“公开”，只能是财物分配时内部公开，而前置隐匿资产行为未必公开。这里要求必须是大多数员工可以接受的方式分配，而未必要求必须是合法的名义分配。如果不分阶段环节，一概以内部是否公开、表面是否合法区分适用贪污罪和私分国有资产罪，则偏离了私分国有资产罪的本意，至少未准确揭示该罪的内涵和外延。
二、从财物归属看，贪污罪的财物最终归属于小范围成员，一般是参与实施犯罪的人员。而私分国有资产罪的财物最终归属于单位的所有成员或者大多数成员，尽管最终分配的金额可能存在差异，但一般存在比较合理的依据，如按照股权比例或者约定比例分配
私分国有资产罪中，财物的最终分配流向是扩张型的，即一般是单位的每一个成员或者大多数成员都会有份。尽管每个人实际分配到手的金额可能存在一些差别，但这种差别有一定的合理根据，如按照股权比例、章程或者股东大会约定的奖励制度分配，单位大多数员工能够接受这种差额分配。
如在案例25林某私分国有资产一案中，根据A公司改制方案、员工持股章程及股权转让合同等文件，由改制前A公司股东某集团公司等将持有的100%股份转让给A公司工会(包括员工32人、经营者1人)90%及自然人(即经营者林某)10%的股权。其中，在A公司工会持股中，被告人林某持股28.14%，员工持股30.32%，预留股份31.54%。林某作为A公司和B公司的董事长、总经理及法定代表人，在A公司、B公司改制过程中，利用职务上的便利，通过故意隐瞒原国有公司拥有的股权及其他无形资产的方式隐匿公司财产，转为职工集体(包括其本人)持有股份的改制后公司所有。广东省深圳市人民检察院指控被告人林某犯贪污罪。被告人林某及辩护人提出，林某的行为不符合贪污罪的构成要件。深圳市中级人民法院判定被告人林某犯私分国有资产罪。宣判后，深圳市人民检察院提出抗诉。广东省高级人民法院认为，被告人林某身为国有公司董事长、总经理及法定代表人，违反国家规定，在国有企业改制过程中，隐匿B公司拥有的新C公司20%股权和分红，以及3块出租小汽车运营牌照，将其转为职工集体持股的改制后公司所有，林某作为直接负责的主管人员，其行为构成私分国有资产罪。林某持股28.14%，与其他员工分配的资产存在差异，有的甚至差异巨大，但这种差异是按照事先约定的持股比例分配的结果，大多数员工可以接受，视为合理方式分配，故广东省两级法院的裁判是正确的。
又如在案例27甲某、乙某私分国有资产一案中，甲乙丙丁参与决策可以认定为集体决定，且做出的决定可以认定为“以单位名义”。涉案资产，甲乙并没有私吞，没有独占意识，而是集体私分给十人，属于刑法第396条规定的“违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人”。甲、乙、丙、丁均可作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪追究刑事责任。
实践中，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员虽然通过集体决定私分国有资产，但私分主体的范围（包括主观上不知情人员）明显占单位人员总数小部分比例的，依然应当认定贪污。该情形可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定处理，即“改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。”
而在共同犯贪污罪中，财物的最终分配流向是限缩型的，一般仅限于参与决定、实施行为的小范围人员，单位中的大部分成员并未分得财物。如在案例24刘某春贪污一案中，刘某春在担任自来水公司经理期间，利用职务上的便利，指使下属采取虚构交易、通过其他公司倒账等形式每年从公司账户套取现金为其本人、公司其他领导班子成员及李某容、张某桂发放年度“额外奖金”，并采取虚列开支、使用没有发生真实业务的发票等方式平账。顺义区人民检察院以被告人刘某春犯贪污罪提起公诉。被告人及其辩护人对指控的主要事实均无异议，对指控罪名均持有异议，认为刘某春的行为不构成贪污罪。主要理由是：自来水公司系自收自支事业单位，采取企业化管理，公司领导班子有权自主决定利润分配方式，当时企业负责人薪酬制度尚不完善，刘某春的行为属于违规发放津贴、补贴的违规、违纪行为。刘某春领取的钱款系经过公司领导班子集体研究决定，并且相对公开，不具有隐秘性，其没有非法占有国有资产的主观故意，不构成贪污罪。刘某春的行为属于违规违纪，不应认定为犯罪。
顺义区人民法院判决认定被告人刘某春构成贪污罪。被告人刘某春提出上诉，认为其行为属于自定薪酬，违规发放津贴、补贴。北京市第三中级人民法院认为，刘某春违反相关规定，擅自决定为其本人及会计发放“奖金”，并采取了虚构交易、虚开发票平账等隐蔽手段，其实质是以发放奖金之名行侵吞公款之实，客观上符合贪污罪的构成要件；主观上，刘某春明知奖金的正常决策和发放程序以及会计应如实记账的规定，仍然违反相关程序和要求发放涉案钱款、授意会计虚假记账，其本人亦领取了涉案钱款，足以证明其主观上具有非法占有的故意，故其行为已构成贪污罪。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
还有一个问题，与案件定性无关，但涉及账款赃物的处理。根据刑法第六十四条的规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。单位被侵吞财产，应当依法返还被害单位。在案例25林某私分国有资产一案中，广东高院针对遗漏未处理的B公司与E公司签署《合作协议书》并从中获取的7块大巴客运线路标志牌的收益1629868元，判定退返某集团单位。在案例27甲某、乙某私分国有资产一案中，虽然其他六人主观上不知情是犯罪所得，但毕竟收到了分红，客观上属于不当得利，不属于善意第三人，依法应当将该不当得利返还被害单位。不能返还被害单位的，由各被告人承担补充责任返还（各被告人之间承担连带责任）。
实践中，不返还被害单位，直接追缴的做法不妥。但是有一种情况例外，即存在国有公司改制情况的，是否返还被害单位，需要根据具体情况认定。鉴于笔者已在相关文章已做论述，在此不再展开分析。
四、国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚。改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，以贪污罪定罪处罚
国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为其个人和部分职工持股的改制后公司所有的行为，应根据改制后公司的股权情况进行区分定性。对于国企改制后公司职工持股的问题，应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性，不能以经营层控股、经营者持大股就简单地否定企业为职工集体持股，应当考虑国企改革的背景和普遍做法做出客观判断。
如在案例26秦某某等贪污一案中，秦某某等三被告人的行为属于以单位名义为单位谋取利益的单位行为。主要理由是：
（一）ZX公司的行为属于以单位名义实施行为，获利所得归单位所有，应当认定是单位行为
最高人民法院2001年下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。秦某某实施的相关行为，是以单位名义实施，获利所得归单位所有，应当认定是单位行为。即如应定罪处罚，也应按照照私分国有资产罪定罪处罚。
1.YD地块的土地使用权的申请、将LB地块5000万元的预支改为借款是以单位名义作出的。2001年SF公司（实质是ZX公司）是以单位身份向政府有关部门提出申请，并以单位名义向政府主管部门缴纳了土地出让金，浦东新区人民政府遂同意将用地单位调整为上海新世纪YD房地产有限公司。因此，YD地块的土地使用权不是以秦某某个人名义申请的。在LB地块中，将5000万元的预支性质改为借款，借款合同上盖有SF公司的印章.因此，该行为也不是以秦某某个人名义，而是以单位名义作出的。
2.三被告人的意志代表ZX公司的意志。被告人秦某某系ZX公司董事长，被告人丁某某系ZX公司财务总监，被告人张某系ZX公司监事长。三被告人是公司的核心领导层，三被告人代表的不是个人，而是作为公司的决策机构。实践中，为了工作效率或者保护商业秘密，公司的决策可能仅限于公司高层的部分人员知晓。因此，以其他人员根本不知道否认秦某某等人的行为是单位意志行为的理由经不住推敲。只要单位决策机构按照单位决策程序决定实施的行为，就应当视为单位意志的行为。本案中，无论YD地块的土地使用申请行为，还是LB地块的相关行为，都是ZX公司意志的行为，不是三被告人个人的意志行为。
3.将5000万元的预支性质改为借款是为了单位利益。由于ZX公司与FX公司签订合作协议时，LB地块还未转为商业用地，该协议此时处于效力待定状态。如果不将5000万元作为借款，则ZX公司在成立之际就将面临承担5000万元巨债的风险。因此，将5000万元的预支性质改为借款，是避免新成立的公司免受不正当的债务承担。当然，缓解LB地块开发建设过程中申请政府补贴难的问题，毫无疑问也是为了单位利益。
4.ZX公司的获利归全体股东和所有员工享有。无论是YD地块还是LB地块的相关行为，都是为了单位利益，不是为了少数人利益。被告人秦某某等三人从未合谋商议如何分配YD地块和LB地块收益，更未实际分配该收益。《上海ZX集团有限公司职工股股东分红送股情况表》（2001年至2007年）详细显示了ZX公司105位职工股股东分红情况。该情况表明，两地块的获益者是整个ZX公司，既包括公司股东，也包括公司的员工，绝对不只本案三被告人。
（二）本案不属于相关规范性文件中“只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股”情形，不能以贪污罪论处
本案原一二审审理过程中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，简称《意见》）尚未发布，但该规范性文件的精神可以为本案相关问题的审视提供重要参考。《意见》第二条规定：“国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。“改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。”
1.ZX公司明显属于职工集体持股的改制后公司。二审裁定书认定ZX公司“主要是原职工集体持股”，即属于《意见》规定的职工集体持股的改制后公司。如二审裁定书在审理查明的事实处表述：“经查：秦某某、丁某某、张某在明知上房公司即将转制为主要由原职工集体持股的民营企业ZX公司”。
2.ZX公司不属于改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的情形。《SF公司职工名单和ZX公司2001年分红股民名单对照表》、《SF公司工资发放清单》、《ZX集团有限公司职工入股情况表》等证据证实，SF公司原有职工133人，其中105人在改制后成了ZX公司的股东。可见，ZX公司明显不属于“只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股”的情形。
同时，值得注意的是，将持股比例较大作为认定贪污罪的标准，不但于法无据，而且与相关规范性指导意见精神（按职工人数）相违背。更何况，秦某某与另二位被告人总持股比例为37.54%，明显小于其他职工持股比例。据此，即如ZX公司的行为构成犯罪，也应当是按照私分国有资产罪追究秦某某等直接负责的主管人员的刑事责任。
五、国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是合法资金。发放奖金、福利没有明显超过合理标准和范围的，一般应当认定为违反财经纪律行为，不应以犯罪论处。发放奖金明显超出合理标准和范围或者仅发放到个人的，按照以上规则分别定性论处
对于发放奖金类一般违纪、犯罪的区分，首先可从所发奖金钱款的来源进行分析，考察单位对所分财产有无自由支配权。自收自支的事业单位只有对当地财政核定比例范围内的资金具有自由支配权，明显超出该核定范围的无支配权。其次，可从账目体现方面审查是否如如实记账。分配的钱款是否经过单位如实记账也可以作为评价行为违法性程度的参考因素之一。如实记账相对于虚假平账，其社会危害性相对较小，一般作财经违纪行为评价处理。
如在案例24刘某春贪污一案中，刘某春利用职务上的便利，每年从公司账户套取现金为其本人、公司其他领导班子成员及李某容、张某桂发放年度“额外奖金”。被告人刘某春及其辩护人均认为，自来水公司系自收自支事业单位，采取企业化管理，公司领导班子有权自主决定利润分配方式，当时企业负责人薪酬制度尚不完善，刘某春的行为属于违规发放津贴、补贴的违规、违纪行为。法院认为，刘某春违反相关规定，擅自决定为其本人及会计发放“奖金”，其实质是以发放奖金之名行侵吞公款之实，客观上符合贪污罪的构成要件；主观上，刘某春明知奖金的正常决策和发放程序以及会计应如实记账的规定，仍然违反相关程序和要求发放涉案钱款、授意会计虚假记账，其本人亦领取了涉案钱款，足以证明其主观上具有非法占有的故意，故其行为构成贪污罪。
一般而言，国有公司、企业在依法上交利税之后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。这里的“超过标准和范围”应当理解为不能明显超出合理的标准和范围，否则亦将纳入刑法评价范围。
（因篇幅参考文献略）
