简要问答193-195：认罪认罚判决书“本院认为”部分是否应当援引《刑事诉讼法》第十五条；二审增加责令退赔致使罪犯无法获取减刑资格的是否违反法定程序；二审直接撤销缓刑并罚是否违反上诉不加刑原则
关键词：全部退赔 代为垫付资金 第三人 撤销 缓刑 上诉不加刑原则 认罪认罚 援引
193.问：认罪认罚判决书“本院认为”部分是否应当援引《刑事诉讼法》第十五条？我们本地法院认为没有规定必须援引。这种问题在哪本书中能够找到答案？或者咨询审监庭、案管办这俩哪个部门能给出权威回答？
答：没有明确的相关规定。认罪认罚的相关法条是否援引，我们认为，可以参考自首、立功等法定量刑情节处理。当认定被告人具有自首、立功法定情节时，应当援引法条，涉及到相关司法解释规定的，同时援引司法解释规定。当认定被告人不具有该法定情节，但需要针对被告人或者其辩护人的主张阐法析理时，涉及司法解释规定而不涉及法条规定的，可以仅援引司法解释规定，而无需援引法条规定。
194.问：基于维稳等因素第三人代为垫付资金退赔，一审已作出判决，二审直接改判增加责令退赔内容，致使被告人服刑后无法获取减刑资格的，是否违反相关程序？后第三人另行提起民事诉讼主张偿付，人民法院是否应当受理？如何结合该民事诉讼判项认定被告人退赔情况？
答：责令退赔，属于对物的处理范围，系刑罚之外的财产处理措施，不受上诉不加刑原则的限制。一审作出判决后，二审可以就此增加判项，不违反相关程序。相反，如果人民法院未作出责令退赔，从罪责刑相适应原则分析，被告人在未正常退赔的情况下获取了减刑资格，与正常退赔的被告人相比，违反了公平公正原则。本案中，应当注意一个前提条件，即第三人代为退赔并非是完全自愿的，而是基于维稳因素在相关部门的积极协调下作出的妥协。这种情形，被告人服刑后要获取减刑资格，必须保证其完整偿付第三人代为垫付的退赔款，除非第三人自愿减免赔付款项。
犯罪行为给被害人造成损害的，人民法院应当就损害作出依法返还、责令退赔的判项。人民法院遗漏该判项，被害方另行提起民事诉讼的，人民法院应当受理。人民法院根据具体返还、退赔情况作出被告人是否全部退赔的认定。
针对诸如本案第三人代为垫付资金退赔情形，如果第三人自愿减免偿付责任的，可以认定被告人全部退赔；如果第三人不同意减免偿付责任的，被告人只有向第三人清偿垫付款项才能认定全部退赔。被告人无法清偿垫付款项，不应 认定全部退赔。
195.问：被告人缓刑考验期内犯罪，一审没有撤缓并罚，二审直接撤销缓刑并罚违反上诉不加刑原则吗？
答：缓刑虽然是一种刑罚执行方式，但在普遍认知中，其比实刑更轻。实践中普遍存在即使考验期限更长，绝大多数被告人也宁愿判处缓刑的现象。这一现象，实际证明了缓刑比实刑更轻，实刑比缓刑更重，已是不争之理。据此，二审直接撤销缓刑进行数罪并罚，违反了上诉不加刑原则。
