司法疑难之480：犯罪对象认识错误能否阻却犯罪
关键词：贪污罪 公共财物 国有财物 犯罪对象认识错误 犯罪对象具体类别认识错误违法性认识错误 村委会 阻却犯罪事由 无罪
【基本案情】
案例1：甲某等村委会委员贪污案
甲某系某村委会支书，2017年至2018年期间，收到乙某打入村委会临时设立账户人民币（以下币种同）20万元款项，银行流水备注村委会自营收入。甲某遂打电话向乙某确认，乙某称该笔款项系当年村下属企业经营收入，当时其一直要支付，但前任村支书（案发时已故）以村委会没有设立对公账户为由婉拒。实际情况是，2017年之前，村委会没有设立对公账户，遂以某临时清洁工名义在银行开设账户，由前任村支书保管。2013年，村委会协助政府拆迁，有一笔20万元拆迁补偿款存放在该账户。前任村支书私下将该笔拆迁补偿款借给乙某。前任村支书死后，乙某依然继续占有该款项。2016年，各地加强对村委会的收支进行审计，乙某担心该款一旦审计出来可能被追究刑事责任，遂通过各种途径了解到新设立的临时对公账户，将该笔款汇入新账户，为掩盖真相，备注村下属企业收入。甲某信以为真，考虑到近年来村委会没有营收进账，村委会委员工资较低，没有奖金发放，且村委会之前有过自营收入可以用于补发奖金的文件（该文件报当地镇政府、党委同意），遂与其他村委会委员商量，将该20万元用于补发村委会近五年的奖金。
2023年案发后，公诉机关以贪污罪指控甲某等村委会委员。甲某提出其主观认为该20万元系村委会自营收入，其不知是拆迁补偿款，属于犯罪对象认识错误，不构成贪污罪等理由。如何对甲某等人的行为定性？犯罪对象主观认识错误能否阻却犯罪？
案例2：赵某东贪污无罪释放案
被告人赵某东于1984年4月，得知全国从国外引进10万余台PC微型电子计算机，随机外文资料（说明书）有限，且很零散，广大用户渴望有一套较全面系统的中文资料。为满足用户之需，赵某东与学会理事长张某某商定，搜集PC微机原文资料，以学会的名义，组织一批专业、外文兼优的科技人员，利用业余时间进行翻译。1984年6月14日，赵某东组织以刘某某为代表的22名译者，并与其签订了翻译“PC资料”协议书。协议书确定了译稿要求、交稿时间和稿酬标准。协议书中没有明确盈利如何分配。为解决资金困难，赵某东采用预收订户资料款的方法，向全国28个省、市、自治区发了“PC资料”征订单。资料翻译成文后，赵某东经与张某某商量，印刷7000套。在印刷过程中，利用边印边售的办法，直接售出资料1805套。同时，收到用户预订资料1185套。代管收支的沈阳计算技术研究所财务处先后收到用户征订款346996元。在此期间，学会理事长张某某准备调出，便找赵某东研究稿酬分配问题。赵某东提出分配方案，并从计算技术研究所财务处取出279889.08元，用于支出印刷费219304.75元，运杂费22266.44元，稿酬26362.50元，能源费11955.39元。赵某东为将印好未售出的资料全部提供给用户，与学会理事长张某某一起，征得省科技咨询中心经理同意，代表辽宁省计算机学会科技咨询服务中心，通过辽宁省科技咨询中心、智力开发中心，与“PC资料”用户，签订了五个科技咨询合同，有偿转让“PC资料”5195套（含预订的1185套），合同成交额达360505元。1985年12月，赵某东与福建武夷经济技术开发公司签订一份科技咨询业务合同，帮助推销PC机15台，武夷公司按合同规定付给技术咨询服务费25395元，转入省科技咨询中心帐户。1985年3月至8月10日，赵某东先后根据合同提取30%技术咨询费和奖励费的规定，从省科技咨询中心和智力开发中心，支取106956.8元。赵某东因提款金额巨大，分配方案尚未确定，整个工作尚未结束，全部帐目尚未结算，且以防巨款丢失，以本人和其妻的名字分别存入市内十个储蓄所。赵某东对提款、存款时间、金额逐一记入帐薄。1985年11月11日，赵某东支取存款利息60元，当即又转存储蓄所。同年11月2日，赵某东又支取存款利息1228.42元，加上前次转存利息剩余的75.13元，存放在办公室卷柜内。赵某东被捕前一天将此款带在身上待存，捕后被搜出。上述帐目经财会专家核算，分文不差，赵恒东一文未动。
沈阳市中级人民法院经审理，在裁判说理中提出以下意见：
1.赵某东按规定提取30%的咨询费是合法的。1982年2月15日，中国科协、财政部（82）科协发咨字024号文件规定：“科技咨询服务是一项新事物，是推动四化建设的一项重要工作”，“是科技部门走上社会化的一种形式”，“所需经费及报酬应逐步由聘请、委托单位负担，采取合同制的办法”。文件还把“为引进外国技术和设备提供技术咨询”，规定为“科技咨询服务范围”。1985年《辽宁省科学技术咨询中心工作任务和业务范围》把“技术咨询服务”和“翻译科技资料”均规定为业务范围。中国科学院沈阳分院（85）57号文件、辽科协（83）41号文件和沈阳市委、市政府（1985）30号文件均规定，参加咨询项目的科技人员可提取不超过纯收益30%的酬金。可见，赵某东组织人员利用业余时间，翻译、印刷、并依法签订合同，有偿转让“PC资料”，从中提取30%的咨询费是合法的。
2.赵某东主观上没有侵吞10万余元的故意。赵某东对盈利的处理意见，在其工作日记本、工作总结中均有记载：“这笔款数额大，不好处理，只好存起来，到年终根据情况再处理，必要时交给所里一些，再交省科协一些，做为对工作有贡献同志的奖励。我个人得多少由单位定”。“我个人意见10万元交所，由所里按咨询方面的规定，分配给参与这项工作的人。提成后的余款，能买台轿车，产权归所，学会有使用权”。以上意见，赵某东向沈阳计算技术研究所领导汇报过。赵某东还在不同时间、地点，曾向多人讲过以上意见。……（其他意见略）
据此，沈阳市中级人民法院判认赵某东的行为未触犯刑法，不构成贪污罪。
案例3：胡某文贪污案
2007年下半年，江西省进贤县城郊渔场认为企业马上要改制，以解决退休职工工资等资金缺口为由向原进贤县水产局书面报告要求变卖该场15亩土地和老办公楼，该水产局在会议上进行了通报，但未书面批复。2007年10月28日-12月6日，城郊渔场班子成员和队长多次开会研究通过了城郊渔场出卖土地的事宜。当年12月，城郊渔场以120元／㎡的价格公开出售土地39宗，面积15.27亩。
2007年12月5日，城郊渔场班子成员被告人胡某文、胡某庆、苏某祥、陈某某、甘某某在该场办公室认为大家工作多年，工资不高，改制后什么都没了，趁此机会每人买一块地以行照顾，遂商定每人以12元／㎡的价格购买200㎡左右的土地，位置任选，不为外人知晓。甘某某提出由其弟媳马某某承继该购地“权利”。次日，胡某文妻子乐某某交款购买300㎡土地，胡某庆、苏某祥、陈某某、马某某分别交款购买200㎡土地。2009年，乐某某、苏某祥均在购买的土地上建了房屋。事后查知，胡某文妻子乐某某购买的300平方土地属畜牧场地理位置上，不在城郊渔场的地理位置上。
2008年初，城郊渔场因改制不成等原因，遂根据上级要求收回了公开出售的土地。但乐某某、胡某庆、陈某某、苏某祥、马某某未退回所购土地。2013年7月31日，胡某文、胡某庆、苏某祥、陈某某均按120元／平方米补缴了购地款。案发后，各被告人均被检察机关传唤到案。
一审庭审中，被告人胡某文的辩护人向法院提交了下列证据（任职文件、调动介绍信、工资介绍信及工资基金审核表，用于证明胡某文于2007年3月份开始担任军山湖鱼蟹开发公司的副经理，不再是城郊渔场的职工；（进贤县畜牧场和城郊渔场的地籍资料和承包合同一份，用于证明胡某文建房用地不是城郊渔场土地，属于进贤县畜牧场土地；（收款收据一份，用于证明胡某文妻子在案发前2013年7月3日已补交土地款32400元；④收款收据九份，用于证明城乡渔场在2000年至2007年期间以12元至25元每平方米价格出售了土地。
一审认为，被告人胡某文、苏某祥、胡某庆身为国家工作人员，利用职务便利，采取秘密手段，违法低价购置单位土地。表现形式为贪污土地差价款118800元。胡某文、胡某庆、苏某祥贪污一案，经进贤县纪委多次处理，相关犯罪事实已被掌握，案件移送检察机关后，三被告人经传唤后主动到案，不构成自首，但三被告人到案后能如实供述相关犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。胡某文有犯罪前科，应酌情从重处罚，本案属共同犯罪、胡某文在本案中起了主要作用，系主犯，苏某祥、胡某庆在本案中起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。胡某文、苏某祥在所购土地上已建房，事实上已实际占有和使用，构成犯罪既遂。胡某庆、同案人陈某某、甘某某未对所购土地进行改变和使用，贪污目的没有实现，属犯罪未遂。据此，一审法院依法判决如下：被告人胡某文犯贪污罪，判处有期徒刑八年；被告人苏某祥犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；被告人胡某庆犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
胡某文上诉提出：原审判决认定上诉人犯贪污罪系定性错误，上诉人无罪。理由：（1）原审判决忽略了城郊渔种场长期以来考虑职工困难而实施了非常低廉的土地出售（非法律意义上的转让）价格这一重要并客观存在的历史事实，是其作出错误判决的根本原因。（2）上诉人购买土地的价格，与渔种场为解决极度资金困难而向社会出售土地的价格，确实存在一定的差价，但是这个价格是在渔种场内部职工价格的幅度范围之内，是一种单位福利概念下的价格。原审判决明知这一客观事实而不顾，生硬地将渔种场向社会公开出售的土地价格，作为上诉人贪污犯罪的比价基准，是适用事实错误，适用法律错误。（3）原审判决认定上诉人系主犯，以及认定贪污既遂是错误的。
其辩护人辩护称：上诉人胡某文没有非法占有城郊渔种场的土地，也不具备利用职务便利非法占有其他单位公共财物的职务便利，原审判决认定其违法购地行为构成贪污罪，缺乏客观事实和法律依据（实际是对象认识错误）。
苏某祥、胡某庆上诉理由：……（3）在司法机关立案前，各被告人已主动到司法机关交代事实和补交差价款，因司法机关拒收，各被告人又把差价款交到城郊渔场，城郊渔场并出具了收条。因此，本案即使是犯罪，也具有犯罪中止和自首情节（其他理由略）。
二审法院经查认为，上诉人胡某庆已实施贪污犯罪，亦不存在自动有效地防止犯罪结果发生的行为，不具有犯罪中止的情形。胡某庆等人是在办案单位已掌握其犯罪线索的情况下，接受调查时如实供述其犯罪事实，不具有自首情节。
关于上诉人胡某文提出原审判决不应将城郊渔场向社会公开出售的土地价格，作为其贪污犯罪的比价基准的意见，经查，城郊渔场向社会公开出售的土地价格为每平方米120元，而胡某文等人购买价为每平方米12元，二者的差价属于城郊渔场因国有土地被贱卖而受到的损失。胡某文等人低价购买1100平方米的土地，比向社会公开出售的土地价格少118800元，原审判决据此认定该差价为上诉人胡某文等人的贪污数额是正确的。
胡某文等人虽未取得土地使用权证，但胡某文、苏某祥在所购500平方米土地上建房，已实际控制土地使用权，该部分54000元属贪污既遂。胡某庆、同案人陈某某、甘某某（马某某）未对所购600平方米土地予以使用，未实际控制土地使用权，该部分64800元属贪污未遂。
进贤县城郊渔场属国营事业性质单位，虽然没有胡某文任命城郊渔场场长职务的文件，但从案发以来城郊渔场的相关文件签署、处理、相关票据的核报、工资的领取等均证实胡某文一直是以城郊渔场的负责人身份在对城郊渔场进行事实上的管理，行使了城郊渔场的负责人的权利，故其具备国家工作人员身份。被告人苏某祥虽然案发时不是城郊渔场副书记，但其在城郊渔场负责会计事务，其职务的重要性、便利性，使其利用了其职务上的便利，享受了“班子成员”的待遇。符合国家工作人员身份。胡某文等人以表面合法形式掩盖侵占差价款的目的，贪污差价款，构成贪污罪。胡某文所购买的土地虽不在城郊渔场地理位置上，但系其属于对犯罪对象认识错误，并不能改变其贪污的属性。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
案例4：甲某贪污案
甲是国有控股公司的老总，其私设了一个小金库。某天，甲电话找秘书乙拿小金库的钱，秘书乙发现小金库暂无现金，遂找同事凑了钱拿给甲，甲错以为是小金库的钱，遂将钱购买了古玩放置自己家中。
又有一天，甲又找乙拿小金库的钱，因小金库暂无现金，乙遂让同事向单位打借条的方式，将国有单位的资金借出。（两次数额均达到入罪条件）。公诉机关指控甲某贪污罪。而甲以其对案涉资金存在错误认识为由提出抗辩。问题：甲某是否构成贪污罪，如构成，是既遂还是未遂？
【类案裁判规则参考】
第一条 犯罪对象属于刑法第三百八十三条规定的公共财物、国有财物，行为人主观认识错误，确有理由认为不属于公共财物、国有财物，利用职务上的便利非法占有的，不符合贪污罪的主观构成特征。根据主客观相统一原则，行为人不构成贪污罪。行为人仅提出对犯罪对象主观认识错误的抗辩，未提供优势证据或者无法作出合理解释的，一般不得作为阻却犯罪事由。
第二条 犯罪对象不属于刑法第三百八十三条规定的公共财物、国有财物，行为人主观错误认为系该类财物，利用职务上的便利非法占有的，不符合贪污罪的客观构成特征。根据主客观相统一原则，行为人不构成贪污罪。
第三条 犯罪对象具体类别认识错误一般不影响行为定性。行为人利用职务上的便利，非法占有刑法第三百八十三条规定的公共财物、国有财物，只是错将此类公共财物、国有财物认识为彼类公共财物、国有财物的，不影响行为定性，依然构成贪污罪。
【类案裁判规则解析】
一、犯罪对象属于刑法第三百八十三条规定的公共财物、国有财物，行为人主观认识错误，确有理由认为不属于公共财物、国有财物，利用职务上的便利非法占有的，不符合贪污罪的主观构成特征。根据主客观相统一原则，行为人不构成贪污罪。行为人仅提出对犯罪对象主观认识错误的抗辩，未提供优势证据或者无法作出合理解释的，一般不得作为阻却犯罪事由
（一）行为人主观认识错误，确有理由认为不属于公共财物、国有财物，利用职务上的便利非法占有的，不符合贪污罪的主观构成特征。根据主客观相统一原则，行为人不构成贪污罪
贪污罪是故意犯，行为人主观罪过必须是故意，包括直接故意和间接故意。集中到一点，行为人必须主观明知犯罪对象是公共财物或者国有财物。如果行为人主观上不明知（包括知道或者应当知道）犯罪对象是公共财物或者国有财物，根据主客观相统一原则，不构成贪污罪。基于这一原理，结合司法实践情况，犯罪对象认识错误往往是犯罪嫌疑人、被告人常见的辩解理由。犯罪对象认识错误不同于违法性认识错误，犯罪对象认识错误的主张能否成立进而能否阻却犯罪，需要根据具体情况具体分析。
这里重点解析以下两点：
1.一是强调犯罪对象认识错误的根源必须是“行为人确有理由认为不属于公共财物、国有财物”。司法实践中，当国家工作人员面临贪污罪的指控时，围绕犯罪对象认识错误最常见的辩解之一就是其主观认为案涉财物不是公共财物、国有财物。对此，应当全面审查甄别。既然行为人主张其行为对象不是公共财物、国有财物是最常见、本能的辩解反应，那么就不应仅根据其辩解确定其真实的主观认知内容，有必要综合在案主客观证据准确认定行为人的主观认知，唯有如此，才能做到客观真实合理。
3.此种情形举证责任和合理解释的责任转移到国家工作人员（主张认识错误一方）。公诉机关的举证如果已充分证明国家工作人员利用了职务上的便利，非法占有公共财物，由该客观行为基本可以推定其主观上对公共财物、国有财物的性质已有认知。这一推定符合刑法中一般人（也即平均人）的认知原理。更何况，作为国家工作人员，与职务形成的职责相对应，其主观认知和注意义务应当高于一般人。此种情况下，国家工作人员提出其对犯罪对象存在主观认识错误的辩解，为了精准区别合理辩解和狡辩，有必要将举证责任转移到主张一方，即由国家工作人员对其存在主观认识错误进行举证或者作出合理解释。无法举证或者无法提供优势证据，抑或无法作出合理解释的，不应作为阻却犯罪事由。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第四条 规定了内幕交易阻却事由，如果被告方对其交易能够提供正当理由或者正当信息来源，应当认定不属于内幕交易。在公诉机关举证证明内幕交易异常、主体适格等情况下，如果交易人无法举证或者无法提供优势证据证明阻却事由（动摇排除合理怀疑标准，有的案件称之为“过半证据证明标准”。参见沈言：《刑事审判参考第1151号：沈海平受贿案——如何把握辩方提交的证据证明标准》），抑或无法作出合理解释，一般认定阻却事由不成立。
如在案例1甲某等村委会委员贪污一案中，办案机关查出2013年有笔20万元的拆迁补偿款打入村委会，该补偿款并未真正补发到拆迁户。后查明甲某等人利用职务上的便利将该笔款项以奖金名义分发到各村委会委员。从形式上看，甲某等人的行为符合贪污罪的构成要件。然而，从实质上分析，甲某对20万元的性质存在错误认识。如果甲某确实未认识到该笔款项的国有性质（或者公共性质），那么其主观上就没有非法占有国有财物、公共财物的故意，意味着不构成贪污罪。从经验上分析，关于甲某主观上是否错误认识钱款的性质，不能仅凭据甲某的抗辩，而应当综合在案各种主客观证据。有观点可能认为，公诉机关应当提供甲某对犯罪对象没有认识错误的证据，不应由甲某提供证明其对犯罪对象存在认识错误的证据。我们认为，这种举证责任转移到被告方的情况比较普遍。当综合各种客观情况，可以基本推定被告方存在犯罪故意的前提下，被告方如主张阻却事由，应当举证证明存在阻却责任事由或者作出合理解释。显然，被告方提出阻却犯罪事由，逻辑上是反证对本证的推翻，在公诉机构已提供本证的前提下，提供反证的责任自然应当由被告方承担。该案中，因乙某虚假陈述，而前任村支书已故，加上村委会的账目极不规范，甲某无从核查事实真相。甲某误将拆迁补偿款认为是经营收入，具有合理根据。其根据之前镇政府批准的文件以奖金名义补发各村委会委员不属于侵吞公共财物、国有财物的行为。甲某为此，提供了相关证据，证明其确有证据认为案涉款项不属于国有财物、公共财物，其解释合理，可以作为阻却刑事责任事由。据此，甲某不构成贪污罪。
（二）行为人仅提出其对犯罪对象存在主观认识错误的抗辩，未提供证据证明其主观认知有充分理由或者未作出合理解释的，一般不得作为阻却犯罪事由
一般情况下，被告方提供的无罪证据达到优势证据证明标准，意味着足以动摇控方提供的证据证明标准。但是如果被告方不提供证据或者提供的证据不足以动摇合理怀疑，仅是口头提出抗辩，意味着其未提供有力的反证，无法成立阻却事由。如案例1中，如果甲某无法提供主客观证据证明有充分理由确信20万元系村下属企业经营收入，则其反证不能成立，不成立阻却事由。
二、犯罪对象不属于刑法第三百八十三条规定的公共财物、国有财物，行为人主观错误认为系该类财物，利用职务上的便利非法占有的，不符合贪污罪的客观构成特征。根据主客观相统一原则，行为人不构成贪污罪
这种情况不同于具体类别错误。如果案涉财物的性质根本上不属于公共财物、国有财物，意味着客观上不符合贪污罪的构成要件特征，国家工作人员即使错误认为系公共财物、国有财物，属于假想犯，也不构成贪污罪。
如案例2赵某东贪污一案中，沈阳市中级人民法院经审理认为，按照辽宁省、沈阳市相关文件，参加咨询项目的科技人员可提取不超过纯收益30%的酬金，赵某东按规定提取30%的咨询费是合法的，即案涉财物不属于公共财物，公诉机关指控的贪污罪名不成立。该案中，值得进一步挖掘的是，假使赵某东对案涉财物的性质在认识上拿不准，即没有把握究竟是公共财物还是合法提取的咨询费，但倾向于认为是公共财物，那么赵某东是否构成贪污罪？这种假定并非空穴来风。该案判决书显示，赵某东在其工作日记本、工作总结中均有记载：“这笔款数额大，不好处理，只好存起来，到年终根据情况再处理，必要时交给所里一些，再交省科协一些，做为对工作有贡献同志的奖励。我个人得多少由单位定”。“我个人意见10万元交所，由所里按咨询方面的规定，分配给参与这项工作的人。提成后的余款，能买台轿车，产权归所，学会有使用权”。以上记录内容显示，赵某东大概率倾向认为10万元系公共财物。尽管如此，按照中央在科技体制改革的决定中关于“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以业余从事技术工作和咨询服务，收入归己”的规定，客观上赵某东提取的咨询费是科技人员业余从事劳动应得的合法报酬，不符合贪污罪的客观构成特征，即使赵某东存在案涉财物系公共财物的假想，根据主客观相统一原则，也不构成贪污罪。
三、犯罪对象具体类别认识错误一般不影响行为定性。行为人利用职务上的便利，非法占有刑法第三百八十三条规定的公共财物、国有财物，只是错将此类公共财物、国有财物认识为彼类公共财物、国有财物的，不影响行为定性，依然构成贪污罪
如在案例3胡某文贪污一案中，城郊渔场向社会公开出售的土地价格为每平方米120元，而胡某文等人购买价为每平方米12元，二者的差价属于城郊渔场因国有土地被贱卖而受到的损失。胡某文等人低价购买1100平方米的土地，比向社会公开出售的土地价格少118800元。胡某文等人虽未取得土地使用权证，但胡某文、苏某祥在所购500平方米土地上建房，已实际控制土地使用权，该部分54000元属贪污既遂。胡某文等人以表面合法形式掩盖侵占差价款的目的，贪污差价款，构成贪污罪。胡某文所购买的土地虽不在城郊渔场地理位置上，但系其属于对犯罪对象具体位置方位的认识错误，不应影响对其贪污罪的行为定性。
又如在案例4甲某贪污一案中，甲某主观上具有非法占有的目的，客观上利用职权实施了侵吞国有控股公司财产的行为。甲某虽然错将秘书从同事处借来的资金认为是小金库资金，但不影响对其行为定性。因为甲某的秘书并非出于阻止贪污而向同事借钱，而是基于小金库暂无现金的现状为了救急而组织同事凑钱。从司法审判裁判规则出发，此种情况如无相反证据证明秘书具有阻止犯罪发生的动机和目的，一般倾向认为最终由秘书从小金库取现还款，单位依然是实际损失人，本质上甲某的行为占有的依然是单位财物，构成贪污罪没有法律障碍。且因甲某已实际控制涉案财物，被害单位失去了相关财物的控制，根据控制加失控说这一主流观点，应当认定甲某贪污既遂。
