简要问答196-197：收受他人股份且约定由他人代持的犯罪停止形态和犯罪数额的认定；非法经营同类营业罪是否包括国有公司高管的亲友个人经营的情形
关键词：行受贿 股份 犯罪停止形态 行受贿数额 非法经营同类营业罪 个人经营
196.问：收受他人股份且约定由他人代持的犯罪停止形态和犯罪数额的认定
国家工作人员甲为请托人乙谋取利益后，乙表示其公司即将上市，准备送给甲价值折合1000万元的股份。甲在找不到他人代持的情况下，请乙代为持有。此后，甲、乙见面时，乙偶尔会向甲谈及公司经营情况及价值1000万元股份的市场价值。至案发时，该股份市值1亿元。其间，甲陆续收到乙给予的股份分红300万元这种情况下犯罪停止形态和犯罪数额（包括孳息）如何认定？
答：这个问题应当作为一个司法疑难问题予以解析，但可以先以简答方式回复。当前，对于代持、代管情形，存在很多虚假证据的情况反映（办案人员阻止证人出庭作证或者指使证人虚假作证等妨害作证的问题尤为严重），这是当前亟需引起重视的一个问题。
以下回复以假定本案事实清楚，证据能够排除合理怀疑为前提。
对于国家工作人员利用职权帮助请托人谋取利益后，请托人为表示感谢给付股份的情形，如果双方已经形成合意，构成行受贿犯罪没有异议。转移股权的，一般以交付股权（登记股权之时）股权价值计算行受贿数额，之后股权升值部分按照孳息（违法所得）处理。对于不转移股权，由请托人代持的，代持约定之时，即可视为股权转移。一般以代持约定之时的股权价值计算行受贿数额，之后股权升值部分按照孳息（违法所得）处理。
关于犯罪停止形态的认定，一般要根据国家工作人员对股权的实际控制情况进行认定，并非按照是否变更登记或者转移股权为标准认定既未遂。国家工作人员按照股权实际分红的，即使未在名义上变更股权、未转移股权，也应当认定其完成既遂状态。实践中，对于虽然名义上进行了股权变更登记但实质上未按照股权比例进行分红或者分配报酬的，一般倾向视为股权未实际变更。犯罪数额按照实际收受数额和案发时的股权价值累计计算。
在行受贿合意达成之后，未实际参与分红，也未实际变更股权的情形，如果请托人或者国家工作人员有证据证明其中一方不继续给付或者不接受给付的，应当认定犯罪未遂。此种情况下，因存在行受贿前因，举证责任分配到被告人一方。需要注意的是，这种举证责任，不要求达到排除合理怀疑的程度要求，仅需要达到引起合理怀疑即可。
197问：非法经营同类营业罪是否包括国有公司高管的亲友个人经营？
非法经营同类营业罪，是国有公司企业的董事经理，利用亲朋好友的公司或者自己跟他人成立公司经营同类业务。现在有个问题是，如果亲朋好友没设立公司，系个人经营，这种情形董监高可以成立该罪吗？
答：根据《中华人民共和国刑法》第一百六十五条的规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。该罪的主体条件是国有公司、企业的高管，但并未强调构成竞争的对象主体必须是公司。该罪对利用职务便利形成的不正当竞争主要是通过“同类营业”限制的，无论是国有公司、企业高管本人或者关联利益个人还是关联公司，只要经营同类营业，对其任职国有公司、企业形成竞争，就意味着侵害了国有公司、企业的合法利益，此种情形，可以构成非法经营同类营业罪。
