司法疑难之477：国家工作人员利用职务便利，侵吞军产土地的行为定性以及新旧刑法主刑和附加刑法定刑适用原则；此类行为既未遂的认定
关键词：国家工作人员 军产 军用土地使用权 贪污
【基本案情】
16案例：薛某某等贪污案
2009年至2010年期间，被告人郭某某、于某某、李某某均在文水城市建设改造指挥部领导小组任职、被告人薛某某协助指挥部完成武装部旧武器库拆迁工作。文水县与武装部签订拆迁补偿协议后，文水县武装部自行拆除文水县城市建设改造指挥部红线范围内的部分，剩余南北两块土地上的建筑物未按照协议拆除。此后被告人薛某某向李某某提出将旧武器库拆迁剩余的土地，与西街村置换土地，由薛某某和李某某修建楼房，李某某将薛某某的意向告知了于某某，于某某答应和西街村委主任赵某某商量。后于某某告知赵某某这一意向，同时提出自己也要修建楼房。2010年3月26日，赵某某通过提交西街村两委会讨论决定，同意旧武器库拆迁剩余南北两边的土地置换西街村位于西大街延伸段路南、宝丰源大道以东的土地一块，面积为等量置换，二亩为限。赵某某将这一决定告知于某某后，于某某通知李某某，李某某又通知了薛某某。之后四人在赵某某办公室相见，通报了这一换地情况。此后文水县武装部将旧武器库剩余的土地于2010年6月1日前全部自行拆除。
薛某某、李某某、于某某用文水县武装部旧武器库拆迁后剩余土地置换西街村土地后，赵某某向于某某提出郭某某以前说过要向西街村要块地，置换的这块地大，给郭某某分一块的意见，于某某予以许可。郭某某在得知赵某某要给其一块地时，也得知于某某要在西街村建房，便委托于某某找人设计安排工队修建楼房，薛某某、李某某也委托于某某找人设计安排工队修建楼房。于某某接受委托后，根据城区规划，于2010年找人设计好楼房的施工图，同时雇佣施工队按照施工图安排开始修建四个人的楼房，于2012年竣工。2014年10月3日，郭某某、于某某、薛某某的家属、李某某四人分别向西街村委报账员冯某某缴纳了则天大街南宅基地款，每人缴款15万元（受贿事实略）。
公诉机关以贪污罪、受贿罪追究被告人薛某某、郭某某、于某某的刑事责任；以贪污罪追究被告人李某某的刑事责任。
被告人薛某某的辩护人关于贪污罪的意见是：1.本案中“剩余土地使用权”已消灭。拆迁后，武装部的土地使用权由县政府收回。按照当时会议精神，即使是红线之外的土地，需要拆迁的也要拆迁。宗地五和宗地六，因面积小，不能单独使用，故一并列入拆迁范围。没有被修路占用的宗地五和宗地六的使用权不由文水县武装部持有，而是交给了国家。这就需要理解我国的土地管理制度和拆迁补偿制度。在武装部与文水县政府签订拆迁补偿协议后，协议中约定的土地面积的使用权就不再属于武装部。2.被告人没有通过非法占有的手段来“侵吞”武装部的剩余土地使用权。涉案的所谓剩余土地即宗地五和宗地六是否被被告人非法占有。目前的状况是宗地五依然悠闲地空躺在路北，等待着政府出让后被人占有。宗地六的一部分则被西街村在建设尚城国国际楼盘时占了一个角。不是被告人直接占有了这片土地。3.不存在置换土地的行为。（1）从事实角度看，置换行为不存在。置换行为首先是民事行为，但这个所谓的置换土地的行为，从民事角度看，根本就不成立。首先，没有书面置换合同。其次，武装部和西街村委之间也没有明确达成置换土地的口头合意。再者双方没有在现场具体进行置换土地的实际交付。（2）从法律角度看，置换行为根本不可能发生。本案中，武装部作为原划拨土地使用权人在签订拆迁补偿协议后，国家已经收回了土地使用权，武装部已经不是土地使用权人，该宗土地土地使用权已经消灭。因此，无法进行交换转让。土地所有权的转移，不能将国有土地改变为集体土地。即使被告人确实想把涉案土地交换给西街村委，从法律角度也是不可能发生的。（3）从物权法角度看，置换结果没有出现。从物权法角度，只有经过不动产登记，土地的变更才发生效力。本案中涉案土地并没有登记在西街村委的名下，不存在土地的交换.（4）西街村委实际占用的宗地六部分土地不是置换的结果。首先，西街村委在修建尚城小区占用宗地六不是有意识地占用的。其次，西街村委并没有国土部门的占用批准文件，属于未批先占，将来在补办土地手续时，还需要补交出让土地的费用。（5）置换说法的来由。所谓的“置换”就是一个借口，一个给村民交待的借口，而不是一个真实的过程。4.本案的事实不符合贪污罪的客观要件。因为所谓土地置换的事实不存在，也不可能发生。被告人确实在西街的集体土地上修房盖了楼，但武器库被拆迁后剩余的土地还在，还属于国家所有，而不是西街集体所有。武器库被拆迁后的国有土地没有被侵占，本案的客体就依然存在，指控被告人构成贪污罪就不符合该罪的构成要件，指控就不成立。5.即使被告人确实想以武器库土地置换自己的宅基地，其行为属于刑法中的不能犯。不能犯，不可罚。6.被告人经西街村委会同意占用西街村委集体土地修楼的行为，不属于刑法规定的犯罪。（关于受贿罪的意见和其他辩护意见略）
一审法院认为，被告人薛某某、于某某、李某某身为国家工作人员，为了达到在西街村占地修房的目的，利用薛某某系时任文水县武装部长的身份，也利用了于某某、李某某系指挥部领导的身份，给他人形成了可以给付土地的心理确认，将尚未交付给拆迁指挥部的还属于武装部使用的拆迁剩余的旧武器库南北两块地据为己有，然后与西街村两委干部达成置换西街村土地的合意，在西街村以给付两亩地为限的条件下，进行了土地置换。整个过程中该三人虽未经过事前商议，但在置换过程中形成意思联络并且最终达成合意，利用各自的身份分工协作，进行了土地置换，并且一致同意在置换得来的土地上按照规划均分修建楼房的协议，后郭某某参与了占地，形成了四人均分土地修建楼房的事实，也形成了三被告人实际未全部占用所换来西街村土地的事实，根据主客观一致的原则，郭某某所占修建楼房的土地系三被告人实际未得到的土地，不应计算在三被告人占用西街村土地的数额之内，也就是说应该在三被告人据为己有的旧武器库土地上按同等数量减去其实际未能据为己有的土地，作为该三被告人实际据为己有的土地获取了各自的非法利益，前述三被告人实际非法据为己有的旧武器库拆迁剩余土地面积为783.4425平方米，价值为243650.62元，数额巨大，应作为三被告人犯罪行为给国家造成的实际损失，三被告人的行为符合贪污罪的构成要件，已经构成贪污罪，依法应予惩处。被告人郭某某作为时任文水县副县长兼任文水县城市建设改造指挥部总指挥应当明知于某某、薛某某、李某某犯罪完成并获取非法利益后，利用了于某某怕不能获取非法利益及赵某某为达到目的的主观心态，主观上利用了他人犯罪的故意，客观上具有利用他人犯罪，将本应属于于某某、薛某某、李某某等人的非法获利在其职权范围内予以占有，达到了非法占有的目的，根据主客观一致的原则，郭某某占用前述三被告人获利的部分所对应的为旧武器库拆迁剩余地块面积1044.59平方米四份内的一份，价值为81176.04元面积261.1475平方米的土地，应认定为郭某某贪污的数额，数额较大，其行为已经构成贪污罪依法应予惩处。综上，根据各被告人的一贯表现，犯罪情节，犯罪后果，认罪态度以及社会危害性，判决如下：被告人薛某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金30万元（已预缴）。（其他判罚略）薛某某不服，提起上诉，二审法院维持原判。判决生效后，薛某某以其不构成贪污罪、受贿罪为由，向山西省吕梁市中级法院提出申诉。
再审法院经审查认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，并考虑其在共同犯罪中的地位和作用，自首等情节予以量刑，量刑适当，申诉人薛某某的申诉理由不能成立，不予支持。
17案例：李某范贪污案
被告人李某范（已退休）在担任六十四集团军营房处处长期间，于1998年伙同时任六十四集团军营房处助理员陶某某（另案处理），利用职务之便，采取隐匿手段，将单位因动迁补偿获得的位于大连市五一路25号3-4-2的房产占有使用。经鉴定，该房产价值折合人民币334022元。2014年9月，李某范将该房产交由中国人民解放军沈阳军区大连房地产管理局处置。2015年10月12日，李某范被传询至侦查机关，同日大连市中山区人民检察院对其立案侦查。
辩护人提交了《中央军委后勤保障部党委文件[2016]1号》《中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部、中央军委纪律检查委员会（通知）政纪[2014]19号》《沈阳军区住房专项清理工作领导小组关于严肃政治纪律巩固深化住房清理成果的通知》《中国共产党中国人民解放军沈阳联勤保障中心委员会（通知）[2016]24号》、沈阳军区大连房地产管理局出具的《情况说明》《房屋所有权证》《文职干部退休证》《特诊医疗证》等材料证明：中央军委、沈阳军区对离退休干部违规住房问题清理工作的相关规定及精神。2015年10月16日，沈阳军区大连房地产管理局向中山区检察院出具情况说明，内容包括“李某范系我局开展住房清理后首位申请主动腾退住房的人员，并且是在涉案人员陶某某被‘两规’之前。根据沈阳军区住房专项清理工作领导小组2014年11月7日《关于严肃政治纪律巩固深化住房清理成果的通知》（传真电报编号708号）中‘师职以下干部及复员、转业、退休人员作为清查重点，逐人过筛、逐房核查，逐级验收，切实把该报没报，该清没清，该退没退问题清零，确保不丢不落、不留尾巴。凡是12月20日前主动报告腾退的，不追究相关责任’的规定，请检察院基于以上事实给予酌情考虑，不追究李某范的相关责任”。
一审法院认为，被告人李某范身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法手段占有公共财物，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，已构成贪污罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。关于被告人及辩护人对本案事实及定性提出的辩解及辩护意见，根据庭审查明的事实，位于大连市五一路25号某处的房产系房地产公司因拆迁军队的房产而补偿给军队的，本应归军队占有使用，李某范利用其营房处处长的职责便利，伙同他人，采取隐匿手段，未上报该房产信息，致使军队对该处房产不掌握，李某范将房产归自己控制使用。李某范主观上有占有该房产的故意，客观上利用职务之便，采取了隐藏手段将该房产置于其控制之下，其行为符合贪污罪的构成要件。李某范在案发前已主动将涉案房产上交军队；到案后，如实陈述了犯罪事实，可依法从轻处罚。根据李某范的犯罪情节、悔罪表现、再犯可能等因素，可对其适用缓刑。据此，判决被告人李某范犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
一审判决生效后，大连市人民检察院于2018年7月9日作出大检公诉审刑抗（2018）1号刑事抗诉书，以审判监督程序向大连是中级法院提出抗诉。大连市人民检察院抗诉认为，原审判决判处被告人李庆范未依法适用罚金刑，属适用法律错误。原审被告人李庆范犯罪时间为1998年，根据当时《刑法》的量刑标准，其刑期应为有期徒刑十年以上；而根据《刑法修正案（九）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《贪污贿赂解释》），其刑期应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。本案依据从旧兼从轻原则应适用新法，法定刑同时规定有主刑和附加刑，应完整适用。如果主刑适用新法、附加刑适用旧法，属于新旧法同时适用，违背了从旧兼从轻原则。因此，原审判决适用新法而未判处罚金刑的做法确有错误，应予纠正。
原审被告人李某范及其辩护人对原审判决认定的犯罪事实、罪名无异议，对大连市人民检察院的抗诉理由无异议。
再审法院认为，大连市人民检察院提出的原审判决适用新法而未判处罚金刑的做法确有错误的抗诉意见正确，本院予以支持。原审法院对李庆范未判处罚金刑的认定属适用法律错误，应依法予以纠正。据此，再审法院改判原审被告人李庆范犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万。
【参考规则】
利用拆迁职务上的便利，违反拆迁协议约定，故意遗留部分军产地上建筑物，将军产地上建筑物置换其他土地，非法占为己有并控制使用的，可以构成贪污罪。
“土地置换”仅是一种描述性表述，对其定性，重点审查行为人是否以所有人或者使用人的意思置换目标土地，置换后土地是归属于军队、当地政府还是行为人个人。置换能否在法律上完成，不影响行为定性。
行为人是否完成土地置换环节不是认定犯罪行为既未遂停止形态的唯一标准。案涉土地已脱离军队、当地政府控制并由行为人控制，即使未完成土地置换环节，也应认定既遂。土地置换环节虽未完成，但目标土地使用权已转化为资金等其他财物并由行为人控制使用的，依然应当认定为既遂。
新法法定刑包括主刑和附加刑，而旧法不包括附加刑的，依照从旧兼从轻原则应当适用新法情形的，应当一并适用新法的主刑和附加刑。如果主刑适用新法、附加刑适用旧法，属于新旧法同时适用，违背了从旧兼从轻原则。
【规则解析】
一、利用拆迁职务上的便利，违反拆迁协议约定，故意遗留部分军产地上建筑物，将军产地上建筑物置换其他土地，非法占为己有并控制使用的，可以构成贪污罪
利用职务上的便利，违反拆迁协议约定，故意将部分军产地上建筑物不纳入拆迁范围，属于隐匿国有资产的行为。行为人通过后续“以地易地”方式意图将该隐匿财物非法占为己有的，符合贪污罪中侵吞国有资产的情形，依法构成贪污罪。
如案例16薛某楼贪污一案中，被告人郭某某、于某某、李某某均具有职务上的便利，在文水县与县武装部签订拆迁补偿协议后，故意将南北两块土地上的建筑物不按照协议拆除，然后通过职务上的便利和西街村委主任赵某某协商，经提交西街村两委会讨论决定同意后，进行面积等量置换。后找人设计安排工队按照施工图安排开始修建四个人的楼房，于2012年竣工。虽然事后，郭某某、于某某、薛某某的家属、李某某四人分别向西街村委报账员冯某某缴纳了则天大街南宅基地款，每人缴款15万元，但不影响当时行为定性。一审法院认为，四被告人身为国家工作人员，为了达到在西街村占地修房的目的，既利用了薛某某武装部长的身份，也利用了于某某、李某某系指挥部领导的身份，整个过程中该三人虽未经过事前商议，但在置换过程中形成意思联络并且最终达成合意，利用各自的身份分工协作，给他人形成了可以给付土地的心理确认，将尚未交付给拆迁指挥部依然属于武装部使用的旧武器库南北两块地据为己有，然后进行土地置换，并且一致同意在置换得来的土地上按照规划均分修建楼房的协议。后郭某某参与了占地，形成了四人均分土地修建楼房的事实，四被告人的行为齐备贪污罪的构成要件，已经构成贪污罪。
二、“土地置换”仅是一种描述性表述，对其定性，重点审查行为人是否以所有人或者使用人的意思置换目标土地，置换后土地是归属于军队、当地政府还是行为人个人。置换能否在法律上完成，不影响行为定性
“土地置换”仅是一种描述性表述，而不是一个严谨的法律概念，不应局限于法律逻辑对其进行界定。行为人通过“以地易地”，进行交换的，属于事实上的“土地置换”。“土地置换”的行为定性，重点要审查行为人是否以所有人或者使用人的意思实施相关行为，其“以地易地”行为是否具有非法占有目标地块的目的。实践中，地块使用权是否从军队收回、能否在法律上发生效力和最终完成，不影响“土地置换”行为的法律定性。
在案例16薛某某等贪污一案中，各辩护人纷纷提出该案中“剩余土地使用权”已消灭；拆迁后武装部的土地使用权由县政府收回；从事实角度看置换行为不存在、从物权法角度看置换结果没有出现、以武器库土地置换自己宅基地属于刑法中的不能犯，不可罚。原一审法院未对此展开裁判说理，这是美中不足之处。我们认为，所谓“土地置换”，实际上就是土地交换。从刑事法治更注重实质把握这一原理和规律性特征出发，该案所要确认的事实本质内容就是：薛某某等人意图将未纳入拆迁范围的土地与村集体土地进行交换，掩盖拆迁范围内的地上建筑物未全部拆迁，四被告人房屋所占土地未侵占原军属土地使用权，从而达到规避有关部门审查的目的。
至于“剩余土地使用权”已消灭的观点，理由明显不能成立。即使土地使用权不归武装部使用，也应归属于当地政府，即依然归属于国家。目标土地使用权是归属于军产还是归属于地方政府，不影响土地使用权的国有财物性质。
三、行为人是否完成土地置换环节不是认定犯罪行为既未遂停止形态的唯一标准。案涉土地已脱离军队、当地政府控制并由行为人控制，即使未完成土地置换环节，也应认定既遂。土地置换环节虽未完成，但目标土地使用权已转化为资金等其他财物并由行为人控制使用的，依然应当认定为既遂
“土地置换”是否成功，一般不影响行为定性，但是可能会影响到犯罪停止形态的认定。通常而言，置换成功的，意味着行为人已实现其犯罪目的，属于犯罪未遂。而置换未成功的，意味着行为人未实现其犯罪目的，因意志以外的因素未得逞，属于犯罪未遂。实践中，可能会出现，行为人虽然在物理上占有案涉土地，但因相关手续未能获得有关审批，在法律上属于“土地置换”未成功。然而，即便是在“土地置换”环节未完成的情形下，行为人依然可能控制使用案涉土地，或者提前实现了对目标土地使用权的控制使用，甚至是提前获取了目标土地使用权的转化价值。如行为人已提前通过他人变现成功获得资金转化利益的，依然应当认定为犯罪既遂。
如在案例16薛某某等贪污一案中，薛某某等四人已通过土地交换后修建新房成功控制并使用案涉土地，其行为构成贪污罪，且属于犯罪既遂。关于该案中辩护人所提不能犯的观点。一般认为，绝对不能犯，是指行为人已经着手实行犯罪，但由于犯罪对象或犯罪工具的绝对不适合，因而不能达到犯罪既遂形态的一种犯罪未遂。基于主客观相统一原则，只有绝对不能犯才符合不处罚的条件。而相对不能犯，是指行为人已经着手实行犯罪，但由于犯罪对象或犯罪工具的相对不合适，因而不能达到犯罪既遂形态的一种犯罪未遂。对象相对不能犯，如为杀害他人，向被害人卧室内投弹，而被害人恰好不在室内。工具相对不能犯，如实行爆炸犯罪，但由于引爆装置失灵，而未发生爆炸。我们认为，在军产土地及地上建筑物拆迁补偿案件中，隐匿资产的案件时有发生，不少案件是在多年后发现的，且行为人已完全占有隐匿资产，此类行为不属于绝对不能犯案件，仅存在相对不能犯的情形。本案中，薛某某等四人对案涉土地已基本控制，且在地上已安排修建楼房，其行为既不属于绝对不能犯情形，也不属于相对不能犯情形。
四、新法法定刑包括主刑和附加刑，而旧法不包括附加刑的，依照从旧兼从轻原则应当适用新法情形的，应当一并适用新法的主刑和附加刑。如果主刑适用新法、附加刑适用旧法，属于新旧法同时适用，违背了从旧兼从轻原则
2016年《贪污贿赂解释》出台前，各地对职务犯罪新旧刑法适用冲突时，是在从旧兼从轻原则基础上主刑和附加刑统一适用新刑法法定刑或者就刑法法定刑，还是根据具体情况主刑和附加刑可以分别选择适用新刑法法定刑和旧刑法法定刑存在认识分歧。一种观点认为，从旧兼从轻原则，既要体现在主刑上，也要体现在附加刑上。新刑法规定的主刑较轻，但同时规定了附加刑或者附加刑较重的，主刑适用新法，附加刑适用旧法，如此全面体现了从旧兼从轻原则。另一种观点认为，应当按照统一适用或者一并适用原则。如果主刑适用新刑法法、附加刑适用旧刑法，意味着新旧刑法同时适用，违背了从旧兼从轻原则。2016年4月18日，贪污贿赂司法解释出台当日，最高法院在新闻发布会过程中，明确了统一适用或者一并适用原则。
在李某范贪污一案中，原审判决判处被告人李某范未依法适用罚金刑，检察机关正是依据2016年刚刚颁布的《贪污贿赂解释》明确的统一适用或者一并适用原则，认为原判适用法律错误，遂提起抗诉。原审被告人李某范犯罪时间为1998年，根据当时《刑法》的量刑标准，其刑期应为有期徒刑十年以上；而根据《刑法修正案（九）》《贪污贿赂解释》，其刑期应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。本案依据从旧兼从轻原则应适用新法，新刑法的法定刑同时规定有主刑和附加刑，应当一并适用。如果主刑适用新刑法、附加刑适用旧刑法，意味着新旧刑法同时适用，违背了从旧兼从轻原则。据此，原审判决适用新刑法而未判处罚金刑的做法确有错误，检察机关抗诉、法院支持抗诉并予纠正的做法是正确的。
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1.2016年11月21日，一审判决（2015）临刑初字第242号；2018年9月10日，再审判决（2018）晋11刑申21号。
2.2018年2月27日，一审判决（2017）辽0202刑初242号；2019年4月15日，再审其他（2019）辽02刑再2号（改判）。
