司法疑难之478：滥用职权罪与贪污罪的区分适用；得知棚改政策后将国有资产违规拍卖获取处置权后，从中套取棚改补偿费用的行为定性；国家工作人员通过增设交易环节致使单位遭受损失而本人获取收益的定性；村主任明知村民造假，仍然出具证明材料致使村民成功骗取补偿的行为定性
关键词：贪污罪 滥用职权罪 期货交易 增设交易环节 拆迁补偿 村主任 棚改
【基本案情】
案例20：棚改工作中A某、B某贪污案
被调查人A某，甲街道党工委书记；被调查人B某，甲街道办事处副主任，分管“三资”、财税等工作；被调查人C某，甲街道办事处公共资源交易站站长。某县甲街道办事处辖区有旅社、幼儿园、皮鞋厂三处公产，属县国资委资产，由该街办管理并出租。
2010年10月，该街办根据县政府要求，启动棚改调查摸底工作。B向A提议，街办如将该三处房产处置，其安排人参与竞拍，买受后待棚改征收获利，并邀请A共同参与。A明知若棚改该三处房产补偿款应支付给县国资委，仍应允并召开街道党政班子会，以公产棚改征收补偿价格偏低为由，提议由街道处置三处房产，安排B、C具体负责处置事宜。为制造街道有权处置三处房产假象，A要求将该房产划拨至某社区，后B等人采取篡改街道会议记录、伪造街道文件，虚构“三处房产于2010年划拨至某社区，社区于2010年向街道申请处置，街道同年批复同意拍卖”内容。
2010年12月，社区委托评估，评估结果为幼儿园、旅社估值100万元，皮鞋厂估值20万元。A认为三处资产拍卖底价不能低于120万元，据此确定幼儿园、旅社房产拍卖底价为100万元，皮鞋厂拍卖底价为20万元。2011年1月，社区委托拍卖公司对上述三处房产进行公开拍卖，B、C现场监拍。
其间，B出资50万元并邀请其多名亲友筹资“入股”，以其亲友名义报名竞拍，后以100万元的价格中拍幼儿园、旅社房产。中拍后， B邀请A“投资”30万元、C“投资”20万元。以上拍卖款均留在街道，未提交县国资委。
2012年7月，幼儿园、旅社被棚改征收，合计获补偿款300万元。2012年8、9月，征收补偿款到账，B予以分配150万元获利款，其中A、C分别获利90万元、60万元，B获利100万元、其亲友获利50万元。
另B安排另一亲友参与竞拍皮鞋厂房产，该厂房承租人亦参与竞拍并称若未中拍则不搬离，并给予其他竞拍人每人2万元，最终该承租人以起拍价20万元中拍，房产被征收后得补偿款100万元。
请问：A、B、C构成贪污还是滥用职权犯罪？
案例21：沈某某、郑某某贪污案
2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲国有公司期货部操盘手、期货部临时负责人、副主任及主任，其间负责期货部日常经营管理工作，参与制定甲国有公司期货交易策略，依据市场行情确定具体的操盘价格，下达期货交易指令并实际操盘。2014年2月至2020年5月，郑某某先后担任甲国有公司期货部经理、高级经理及副总监，参与制定甲国有公司期货交易策略，根据决策指令对相关期货账户进行实际操盘。
2015年7月至2020年5月间，沈某某、郑某某二人经合谋，向他人借用了多个期货账户，利用前述职务便利，在事先获知公司期货交易策略后，以借用的个人账户提前在有利价位买入或卖出与甲国有公司策略相同的期货产品进行埋单，采用与公司报单价格相同或接近、报单时间衔接紧凑以及公司大单覆盖等方式，与公司期货账户进行低买高卖或者高卖低买的相互交易，使二人实际控制的账户获利共计人民币3000余万元，赃款由二人平分并占为己有。
其间，沈某某在郑某某不知情的情况下，利用职务便利，采用前述相同方式，以其个人借用并实际控制的多个期货账户及其本人期货账户，与甲国有公司期货账户进行相互交易，个人获利共计人民币1000余万元。
二被告人以增设交易环节方式侵吞国有资产属于新型职务犯罪案件。检察机关建议监察机关调取涉案违法交易终端信息并就MAC地址（局域网地址）、IP地址（互联网协议地址）等进行匹配，对涉案电脑、手机等设备依法扣押并进行电子数据鉴定，查明了个人控制账户与公司账户登录设备的MAC地址及IP地址大量重合，涉案账户系被告人控制使用；同时，检察机关在自行补充侦查过程中，通过询问甲国有公司期货交易员等证人，调取微信聊天数据等客观证据，交叉比对涉案期货账户登录数据、交易数据等，进一步排除案发时间段其他人使用相关账户的可能性。办案机关与上海期货交易所专业人员经过认真分析研究合理解决了基础数据分析运用、交易模式异常特征、获利手法认定等关键专业问题。在固化证据之后，移送起诉。2022年6月29日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，以贪污罪判处沈某某有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四百万元；郑某某具有自首、立功情节，自愿认罪认罚，依法可以减轻处罚，法院以贪污罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。一审宣判后，沈某某提出上诉，上海市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。
案例21：村主任甲某与村民乙某骗取拆迁补偿案
村主任甲某在协助政府拆迁工作中，明知村民乙某弄虚作假，仍然出具证明材料骗取补偿，自己未分配其中补偿款，也未收受村民好处费。此种情形，对甲某、乙某是认定贪污罪还是滥用职权罪，存在定性分歧。中国裁判文书网上显示，两种判罚都有。
【参考规则】
滥用职权罪中，行为人的罪过是故意，但就其行为所造成的损失后果而言，行为人不包括直接故意。从这个角度分析，滥用职权罪不属于目的犯，由此决定了以非法占有为目的的职权行为，一般不应认定滥用职权罪。这一结论实际否认了贪污罪与滥用职权罪存在想象竞合情形，两者不属于想象竞合犯。
利用职务上的便利，非法占有国有财产、国有公司财产，必然造成损失后果，而造成损失则不必然非法占有国有财产、国有公司财产。前者一般按照贪污罪论处，后者一般按照滥用职权罪、国有公司人员滥用职权罪论处。非法占有国有财产、国有公司财产，不要求行为人本人占有，但此类情形行为人必须明知他人占有，才构成贪污罪的共犯。
国家工作人员得知棚改政策后通过一系列操作，将国有资产违规拍卖获取处置权后，从中套取棚改补偿费用的，在性质上是直接侵吞、骗取国家资产的行为，一般应当以贪污罪而不是以滥用职权罪进行定罪处罚。
国家工作人员利用职务便利，通过增设交易环节增加交易成本而致使国家、国有公司遭受损失而获取利益的，就获取利益部分构成贪污罪。行为人故意增加交易环节一般预示着行为人明知遭受损失和获取利益两种结果，故此类行为即使本人未实际占有利益的，也构成贪污罪的共犯。
村主任在协助政府拆迁工作中，明知村民弄虚作假，仍然出具证明材料致使国家遭受损失而村民骗取补偿，即使其本人未分配补偿金的，也应当以贪污罪论处。村民构成贪污罪共犯。
【规则解析】
一、国家工作人员得知棚改政策后通过一系列操作，将国有资产违规拍卖获取处置权后，从中套取棚改补偿费用的行为，在性质上属于直接侵吞、骗取国家资产的行为，一般应当以贪污罪而不是以滥用职权罪进行定罪处罚
正确区分滥用职权罪和贪污罪，关键在于最终认定的是行为致使公共财产遭受重大损失还是非法占有公共财物。从逻辑上讲，非法占有公共财物是致使公共财物遭受重大损失的原因行为之一，两者并非排斥关系。然而，一旦在具体案件中能够认定行为致使国家、国有公司遭受损失的同时国家工作人员从中产生收益（非受贿途径）的，基本就意味着对该行为的定性主要从国家工作人员从中产生收益的事实进行定性分析，即一般对照贪污罪的构成要件分析适用，而不对照滥用职权罪的构成要件分析适用。
所有的贪污贿赂等权力腐败行为，都属于渎职的范畴。《刑法》将贪污贿赂犯罪专门单独安排一章，是基于贪污贿赂罪中的利用职权行为一般具有直接占有、使用、收益、处分财物的特征，而且绝大部分利益是指向行为人本人或其特定关系人的。凡是具有这些特征的，优先适用贪污贿赂罪。也正因为贪污贿赂罪相比渎职罪，收益利己性、财物直接性更加明显，更容易频发多发，所以《刑法》对贪污贿赂罪规定了更加严重的刑罚。两罪适用冲突时，按照处罚较重的罪名，即以贪污罪论罪处罚。
需要注意的是，滥用职权罪中的“损失”，一般是一种附随性后果，而不是直接希望和追求的目的结果。在滥用职权罪中，行为人的罪过是故意，但就其行为所造成的损失后果而言，行为人不包括直接故意。从这个角度分析，滥用职权罪不属于目的犯，由此决定了以非法占有为目的的职权行为，一般不应认定滥用职权罪。这一结论实际否认了贪污罪与滥用职权罪存在竞合的情形，两者不属于想象竞合犯。
实践中有一种观点主张按照行为人是否参与分配赃款赃物来区分贪污罪和渎职罪。这种观点值得商榷。贪污罪并不要求行为人对侵吞、窃取、骗取的财物参与分配。如甲某虚列开支报销25万元，乙系国有公司总经理，明知甲虚列开支，还同意审批报销。乙虽然没有参与25万元分配，但依然构成贪污罪的共犯。表面上看，似乎对此种行为以贪污罪论处不合理，但是从实质上分析，乙之所以在明知甲虚列开支，侵吞公司资产的情况下，仍然同意审批，不排除其利益编织紧密复杂，不排除在其他项目上存在利益交织。不图回报，单纯甘冒风险审批的现象比较罕见，我们暂且不去研究。在我曾经指导办理的湖北某某贪污一案中，公司会计为董事长连续多次将公款套现并通过地下钱庄转出境外，其本人并未收取任何好处，留下定性疑点。根据经验，我提出此类后期未参与分配的行为，必定前期存在利益反向输送。果不其然，后调查机关查明该会计在帮忙董事长套现并转移公款之前，其本人已有连续多次将公款套现并转移境外的行为。因此，实践中在认定贪污罪时，对行为人是否参与分配不应作刚性要求。否则，必然会作茧自缚，影响准确定性。
对于一般非身份犯，虽然参与了部分过程和环节，并从中获取了大量收益，但鉴于其不具有明确的共犯故意，可以不作为共犯处理。但对其违法所得应当追缴、没收。
如在案例20A某、B某贪污一案中，本案总体上是国家工作人员得知棚改政策后通过一系列操作，将国有资产违规拍卖获取处置权后，从中套取棚改补偿费用的行为，在性质上属于直接侵吞、骗取国家资产的行为，应当以贪污罪进行定罪处罚。ABC均直接参与分配，构成贪污罪的共犯，其中B属于犯意提起者，且在共同犯罪中起主要作用，谋取收益最大，应当认定为主犯。A 虽然职位最高，但所起作用一般，可不按主犯处罚。C是直接负责的主管领导，但所起作用相对较小，可以认定为从犯。
此外，A、B、C还可能存在伪造国家公文证件的行为，一旦查清，应当数罪并罚。A、C无实际投资参与分配，如认定滥用职权罪还涉及与受贿罪的并罚问题，但认定贪污罪，则该部分已被贪污罪包含，可以不再评价。因拍卖款截留在街道，尚未上交到县国资委，无法确定将来A、B、C是否界分，故不计入贪污犯罪数额，但可以作为从重处罚情节。对于B的亲友，应当责令退返收益部分。
二、国家工作人员利用职务便利，通过增设交易环节增加交易成本而致使国家、国有公司遭受损失而获取利益的，就获取利益部分构成贪污罪。行为人故意增加交易环节一般预示着行为人明知遭受损失和获取利益两种结果，故此类行为即使本人未实际占有利益的，也构成贪污罪的共犯
滥用职权罪、国有公司人员滥用职权罪的构成要件重在行为损失后果的审查，而贪污罪则在行为人将国有财产、国有公司财产占有的后果审查。通常而言，利用职务上的便利，非法占有国有财产、国有公司财产，必然造成损失后果，而造成损失则不必然非法占有国有财产、国有公司财产。前者，一般按照贪污罪论处，后者一般按照滥用职权罪、国有公司人员滥用职权罪论处。非法占有国有财产、国有公司财产，不要求行为人本人占有，但此类情形行为人必须明知他人占有，才构成贪污罪的共犯。
如在案例21沈某某、郑某某贪污一案中，被告人是构成贪污罪还是国有公司人员滥用职权罪存在认识分歧。审理法院认为，二被告人通过增设交易环节增加交易成本，直接导致公司以更高价格买入期货合约或者以更低价格卖出期货合约，造成公司重大损失，同时使得本应归属于公司的利益归个人所有，属于侵吞国有公司财产的行为。二被告人的行为构成国有公司人员滥用职权罪。但是，国有公司人员滥用职权罪没有评价行为人将国有财产直接据为己有的故意和行为，且在一个行为同时触犯该罪与贪污罪的情形下，属于想象竞合，应当从一重罪处罚，由于贪污罪的法定刑更重（此处更为科学的表述应是“按照处罚较重的罪名定罪处罚”。“法定刑更重”也应随之修正），且能够更为全面地评价被告人的犯罪行为，所以应以贪污罪追究刑事责任。我们认为，如前所述，滥用职权罪中罪过不包括直接追求非法占有目的，以侵吞、窃取、骗取国有财产为目的的行为，不构成滥用职权罪。据此，贪污罪和滥用职权罪不属于想象竞合犯。该案例有关想象竞合犯的观点有待进一步研究。
需要注意的是，仅二被告人获益部分构成贪污罪，如造成其他损失，其他损失部分，仍构成滥用职权罪。
三、村主任在协助政府拆迁工作中，明知村民弄虚作假，仍然出具证明材料致使国家遭受损失而村民骗取补偿，而其本人未分配补偿金的，应当以贪污罪论处，村民构成贪污罪共犯。二被告人不构成滥用职权罪
对于村主任在协助政府拆迁工作中帮助村民骗取拆迁补偿的行为定性一般应当综合考虑两个基本要点：
一是贪污罪是否要求主体本人非法占有。实践中，部分观点认为，行为人本人未非法占有的，不构成贪污罪。我们认为，这种观点系对贪污罪的误读。在贪污罪共犯案件中，只要明知同案犯具有非法占有的目的，与同案犯形成意思联络，并在客观行为上起到积极配合作用，就应当认定为贪污罪共犯。
二是贪污罪中侵吞的财产与滥用职权罪中的损失在实践中如何把握区分适用。我们认为，实践中存在此类定性冲突时，非法占有定性优先于损失认定。这是因为，渎职案件中的“重大损失”对于国家机关和国家机关工作人员而言，一般是单向的损失，国家机关工作人员和国家机关系同一利害关系导向，不存在国家机关遭受重大损失而国家机关工作人员而从中产生收益。如果国家工作人员从其职务行为中受益，而国家机关遭受重大损失，那么对于国家工作人员的罪责主要对照其受益的疑似犯罪构成群进行评价，而不仅是对照国家机关遭受损失的疑似犯罪构成群进行评价。
如在案例22一案中，村主任协助政府拆迁，依照相关规定，对村主任应当认定为国家工作人员。如果政府授权委托村委会拆迁，村主任系国家机关授权委托拆迁的，村主任的身份则属于国家机关工作人员。授权委托拆迁比协助拆迁，在程序要求、内容上均存在一定区别，实践中对授权委托的认定应当从严掌握。综合分析，村主任甲某在协助政府拆迁工作中，明知村民乙某弄虚作假，仍然出具证明材料骗取补偿，属于身份犯和非身份犯勾结类侵吞国有资产行为，构成贪污罪的共犯。虽然村主任未参与分配其中补偿款，亦未从村民处索要或者收受好处费，但不影响贪污共犯的认定。村主任和村民的行为致使国家遭受重大损失。同时，其行为又直接非法占有拆迁补偿款，获取巨额不法收益。从村民的罪责评价，应当主要从其获取拆迁补偿的收益进行综合评价，即以贪污罪定罪处罚。而村主任作为共犯，自然也应以贪污罪进行评价，不宜认定为滥用职权罪。
