【编者按】
本文大部分内容系集体讨论成果，仅裁判规则参考和结论部分系作者个人浅见。观点未必正确，敬请各位同仁指正！
——刑水浮萍
2024年6月15日
司法疑难之469：死刑案件中二审发现一审未撤销缓刑的是发回重审还是直接改判？
关键词：死刑复核 二审 撤销缓刑 上诉不加刑 发回重审
【简要案情】
一审判决因为暴力犯罪判处死刑。被告人上诉，二审正在审理中。
二审审理过程中认为应对暴力犯罪维持死刑。但发现被告人曾因犯掩隐罪被判6个月徒刑，缓刑一年。其暴力犯罪是在缓刑考验期间实施的。二审是直接撤销缓刑后数罪并罚，还是二审发回重审，由一审法院撤销缓刑，数罪并罚。目前两种观点都有。
一种观点认为，二审应当直接撤销缓刑，数罪并罚。支持该观点的理由又各有不同。一种理由是：这样处理，能够节约司法资源，且没有实质加重被告人的刑罚。另一种理由认为，公正与效率之间，是在实体公正、程序正当基础上兼顾效率，说理时首先考虑公正，仅谈效率、司法资源，难以服众。具体如下：1.从实体处理方面讲，直接撤销缓刑数罪并罚，不违反数罪并罚决定刑罚的法律规定。对于二审发现有需要撤销前罪缓刑、数罪并罚的漏判，若后罪是无期徒刑、死刑的，不需要发回重审，直接决定判处刑罚，二审裁判文书应当对一审判决情况进行纠正。2.从程序正当方面讲，根据刑事诉讼法的规定，发回重审的法定情形有事实不清、证据不足和影响被告人诉讼权利两种。本案中，前罪掩隐罪系被告人服判的生效判决，后罪严重暴力犯罪经审查事实清楚，证据确实充分，本案既不属于事实不清、证据不足，也不属于剥夺被告人诉讼权利、影响公正审判的情形，故不需要发回重审。3.本案情形不属于遗漏犯罪事实，不属于事实不清，否则，应当以事实不清发回重审，以充分保障被告人诉讼权利。4.公正优先兼顾司法效率。
另一种观点认为，应当发回重审比较妥当。主要理由如下：1.在缓刑考验期内再犯新罪，既是对被告人按一罪处理还是按数罪处理的主要事实基础，也是对新罪量刑时判断被告人主观恶性的重要依据，原判对此事实未予认定，属于事实不清的情形；2.这种情况不属于二审可以直接改判的情形，二审直接改判是指对单一犯罪的量刑或者定性作出改判，而本案属于数罪并罚的情况；3.虽然二审直接对新罪判处死刑以后予并罚，按照吸收原则判处死刑，节约了司法资源，但是存在一种风险：如果所犯新罪经过最高法院复核认为不属于应当判处死刑（甚至无期徒刑）的情形，发回重审以后，需要将新罪所判处的有期徒刑和前罪的刑罚并罚，这时在适用限制加重原则的时候就有法官自由裁量权的行使，如果二审直接并罚的话，就剥夺了被告人的上诉权。虽然个案可能一定会判处死刑，而不会影响被告人得到公正审理的权利，但是法律必须具有普遍的适用性，不能因为个案而对法律的适用作出不同理解。刑法第69条所规定的除判处死刑或者无期徒刑之外，是立法的语言表述方法问题，其本意是指对于数罪中有一个死刑或者无期徒刑的话采用吸收原则，这仍是数罪并罚的一个基本原则，而不能理解为数罪中有一罪判处死刑或者无期徒刑的话，不再数罪并罚。
【裁判规则参考】
死刑案件中，二审发现上诉人系在缓刑考验期犯死罪，而一审未撤销缓刑数罪并罚的，二审应当发回重审，由一审撤销缓刑，数罪并罚。
二审直接撤销缓刑数罪并罚，虽整体未加重刑罚，但加重个罪的做法应当保留必要的审慎。同时，二审直接改判体现了二审存在该案即使最高法院不复核也不会被改判至有期徒刑这一先入为主的主观臆断，这种主观臆断不但给当事人及其家属、辩护律师释放消极信号，而且可能进一步影响到将来的正常判罚。
【裁判规则解析】
两种观点都有道理。从程序公正看，似应发回重审。而从审判效率看，似应直接改判。综合分析之下，我个人还是倾向于第二种观点。
（一）对于整体判罚未减轻而加重个罪的做法应当保留必要审慎原则
对于整体未加重仅个罪加重的是否违反上诉不加刑原则，印象中最高法院研究室曾经主张上诉不加刑，不但指二审总体不得加重而且各罪都不得加重。这种观点，后来实践中有所修正，只要整体判罚减轻，那么个罪也可以适度加重。然而，本案的复杂性在于，二审整体判罚未减轻，此种情况下撤销缓刑意味着加重了个罪，是否可行，需要进一步讨论，至少应当保留必要的审慎态度。
（二）应当为死刑复核案件最终改判有期徒刑这一小概率保留必要的空间
死刑案件需要报送最高法院复核，如果最高法院复核后，未判处死刑或者无期徒刑，意味着不存在吸收原则，那么此种情形撤销缓刑意味着单纯加重了一审判罚。除了本案第二种观点持有者所论述的理由外，我认为，如果直接撤销缓刑数罪并罚，可能给当事人及家属、辩护律师一种信号，即二审有把握该案不会被改判至有期徒刑。而二审之所以直接撤销数罪并罚也确实有这方面的考虑。这种考虑以及所释放的信号，在某种意义上与当代刑事司法发展的理念背道而驰。因为一旦最高法院不同意复核死刑，那么二审就有可能为了不再发回重审而刻意将刑罚保持在无期徒刑以上。这种情况也许是小概率事件，但至少存在可能，因此在程序上应当尽量避免。
特别声明：除了本文最后结论部分，本文的观点来源于广西高院李耀杰、安徽高院白春子、河南高院蔡智玉等庭长、法官，我的结论部分意见也是受他们观点的启发。在此表示特别感谢！
