专家策略
胡瑶
汉坤律师事务所
合伙人
美
国拜登政府于2023年8月9日颁布《有关处理在特定国家安全技术和产品方面美国对限制国家的投资的行政令》(下称“Reverse CFIUS行政令”)。同日，美国财政部发布《规则制定提案的预先通知》，在Reverse CFIUS行政令基础上进一步细化规则，并向公众征求意见。目前，意见征求期已终止，财政部正在根据行政令和公众意见制定最终规则。
早在2023年7月，美国众议院特别委员会已向四家创投基金发出信函，要求其提供各自在中国人工智能、半导体和量子计算领域投资的相关信息。Reverse CFIUS行政令最终规则落地后，将对中国背景美元基金产生更广泛影响。
主要内容
Reverse CFIUS行政令旨在规制美国主体与受限外国主体进行受管辖交易，要求美国主体申报该等交易的相关信息或禁止美国主体进行该等交易。
美国主体包括美国公民、永久居民、美国实体及其外国分支机构，以及美国境内的任何人。根据行政令，财政部还可以对美国主体就其控制的外国实体以及其在明知情况下指示非美国主体进行的交易施加责任。
Reverse CFIUS行政令涵盖的主体范围较广，部分非美国实体的交易也受到规制。实践中，部分在开曼或维京群岛设立的基金尽管不属于美国主体，但如果由美国主体作为普通合伙人(GP)管理，或由美国主体担任高管并在美国主体的指示下进行相关交易的，则也受到Reverse CFIUS行政令的规制。
受限外国主体指受限制的国家主体中从事限制行业相关活动的主体；目前限制国家仅包括中国(含中国香港及澳门地区)；受限制行业包括半导体和微电子、量子信息技术和人工智能行业。根据行业的敏感程度，相关交易分为需申报交易和禁止的交易。受限外国主体及限制行业的具体范围及信息申报要求请详见财政部通知，但不排除最终规则会有所调整。
受管辖交易涵盖各种交易类型，包括直接或间接的股权收购、可转债投资、绿地投资以及成立合资企业，且没有规模限制。但美国财政部也考虑将部分向外输送利益风险较低的交易列为“例外交易”，以豁免Reverse CFIUS行政令的适用。这类交易包括投资于公开交易的证券、投资于投资公司或私募投资基金发售的指数基金、共同基金、交易所交易基金或类似产品(包括相关衍生产品)等。其中，基金投资属于例外交易，但前提是：(1)投资人仅作为LP出资，未参与管理决策，不影响/参与基金或被投企业的决策、运营，且(2)投资额不超过投资限额。尽管有前述规定，如投资者被赋予被投企业的董事会成员/观察员权利，或对被投企业的运营等方面的否决权等超出被合理视为标准小股东保护权利外的权利的，则不属于例外交易。
对美国LP的影响
对投资基金而言，Reverse CFIUS行政令将对美国主体LP的出资产生影响，具体而言：若基金为专项基金，且明确投资于特定受限外国主体，由于美国主体主观上明确知悉该等投资动向，其对基金的投资极有可能受到Reverse CFIUS行政令的规制，进而产生申报义务或导致该笔交易被叫停；若基金为盲池基金，且投资涉及中国的受限制行业项目的，为避免触发Reverse CFIUS行政令，美国LP应当确保持续满足“例外交易”的条件，否则仍有可能受到Reverse CFIUS行政令规制。
Reverse CFIUS行政令最终规则生效后，将对美元基金接纳美国LP提出严格的合规要求，相关方应提高合规意识。针对上述影响，中国背景美元基金可能需要考虑：(1)审慎给予美国LP投资决策委员会、咨询委员会成员/观察员等席位或其他可能影响基金投资运营的权利；(2)控制美国LP的出资金额，不超过财政部长的投资限额且不宜让美国LP成为出资占比较大的投资人；(3)提前对美国LP因合规原因要求退出基金、适用投资排除等权利进行协商；(4)如涉及申报的，在向美国LP或美国监管部门提供信息之前，宜由律师评估中国法下数据合规及国家安全的潜在风险。
作者 | 汉坤律师事务所合伙人胡瑶
电邮：ally.hu@hankunlaw.com
本文刊载于《商法》2024年4月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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