中外合资企业组织形式调整期限将至

专家策略

前，中国的外商投资企业设立和经营所依赖的主要法律是《中外合资经营企业法》《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。

2020年1月1日，《外商投资法》和《外商投资法实施条例》(合称“外商投资规定”)开始实施，废止了前述三部法律，明确了外商投资企业与内资企业享受平等待遇的原则，同时要求外商投资企业在该法实施后五年内——即最迟应于2024年12月31日前——依法完成其组织形式的调整。

今年7月1日起，随着新修订的《公司法》的正式实施，无论是内资还是外资企业，均面临着需对其自身组织架构、治理文件等作出调整的挑战。

我们注意到，如今外商投资规定正式实施已经四年有余，但仍有不少外商投资企业仍未对其组织结构作出调整。其中，中外合资企业的情况相对比较复杂，在根据新公司法设置三会治理结构的过程中，可能涉及现有股东之间利益的重新博弈和较量。

对于尚在过渡期内的合资企业，如何在后续不足半年的时间内，结合新公司法的要求进行调整？他们面临哪些重点和难点，又该如何攻克？

将最高权力机构从董事会改为股东会。外商投资规定实施之前，合资企业的最高权力机构是董事会，讨论决定一切重大问题；而内资企业的最高权力机构是股东会，董事会则是公司的经营决策机构，负责执行股东会的决议并就董事会职权范围内的重大事项进行决策。因此，合资企业在公司治理结构上向内资企业过渡的核心调整之一，就是将最高权力机构从董事会改为股东会，并且修改章程以就股东会、董事会的职权范围及议事规则进行重新明确。

依法设置职工董事或职工监事。根据新公司法，职工人数300人以上的公司应当在(1)设立监事会并依法选任职工监事(且职工监事比例不低于三分之一)；或(2)选任职工董事，两者中择一落实。

可设置单层治理架构，并简化监事设置。根据新公司法，公司可以选择单层制治理模式，不设监事会，由董事会下设审计委员会行使监事会的职权。此外，对于规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可选择不设监事会，设一名监事，但不再存在设两名监事的情况。经全体股东一致同意，可以不设监事。

在治理结构调整前，合资企业的董事会某种程度上承担了公司法下股东会与董事会的双重职能。现实中，如果合资企业的股权结构较为复杂，在董事会为最高权力机构的情况下，股东持股比例与董事会层面的表决权往往不完全挂钩。然而，股东会的设立使得公司重大事项的决策审批权由董事会上升至股东会，给予了合资企业重新审视及完善其治理结构的新机遇。那么在最高权力机构转型的过程中，可能会发生怎样的场景？

例如，合资企业中某一股东在董事会层面有权委派多数席位董事，而董事会议事规则为经过全体董事中的半数以上同意即可通过相关议案，则即使该等股东在公司的出资比例无法构成绝对或相对控股，也能够通过董事会决策机制实现对公司重大事项的控制权。但在新公司法体系下，改组股东会之后，股东会则是按照出资比例(或股份有限公司股东持有的公司股份数)进行表决。如果公司的重大事项属于股东会的职权范围，且该等事项的表决机制是法律强制规定的，则该股东可能无法继续保证对该等事项的决策权。

又如，对于股权结构相对分散的合资企业而言，原来仅部分大股东有权在合资企业中委派董事并对重大事项有决策权；而改组股东会后，原来没有董事席位的小股东们也能够基于其出资比例在股东会层面参与决策、行使表决权，甚至可能单独或联合起来据其股比否决大股东提出的议案，导致情况变得更为复杂，甚至可能导致公司的控制结构发生变化。

综上，对于股东会/董事会的职权范围、议事规则和表决机制的调整，预计将会是股东之间沟通和博弈的重点及难点。对于调整过程中可能导致某些股东产生或丧失一票否决权、甚至可能动摇公司控制结构的情形，更是需要审慎处理。

股东会/董事会职权范围的划分。首先，合资企业需要将董事会的原有职权进行梳理，进而按照新公司法，将属于股东会职权范围内的事项交由股东会审议决定，将属于董事会职权范围内的事项保留在董事会工作范畴内。如果新公司法没有明确规定某一事项属于股东会或董事会的职权范畴，则原则上合资企业可以自行安排该等事项的决策机制。

除公司法规定必须由股东会决策的事项外，可考虑将其他事项尽可能下沉到董事会，从而避免对决策事项作出重大调整，以免增加与一众公司股东谈判的难度。对于调整后的董事会，尽可能维持其职权不变，从而使得董事会实质上仍掌握公司日常重大事项的决策权。

股东会层面议事规则及表决权比例的设置。除法定三分之二的绝对多数决事项及其他法定要求外，公司可以通过章程对股东会的议事方式和表决程序进行相对自由的设置。股东会层面的表决权比例需要基于合资企业的股权结构进行具体设置，每家公司的情况可能不尽相同。原则上，若能从实质上实现与原有董事会架构下尽可能相近的表决效果，将有助于各股东尽早就股东会层面的议事规则及表决权比例设置达成一致。

然而，如果大股东仅是相对控股(例如超过30%但未超过50%)，据其持股比例进行表决可能导致其失去控制权。对于这种情况，根据新公司法，可以通过章程设置不按照出资比例行使表决权(如为有限责任公司)或通过类别股设置(如为股份有限公司)以增加其表决权。不过在实践中，在向主管市场监督管理部门进行章程备案时，该等章程可能会因为和常见的工商版本章程模板有较大的偏离而被主管市场监督管理部门要求调整，因此笔者建议就章程中的内容提前与市场监督管理部门沟通并进行合理修改；或者大股东也可与部分中小股东沟通，在公司治理架构调整后与其保持一致行动，以维持该等相对控股的大股东的控制权。

董事会席位及议事规则的设置。原则上，如果此前合资企业的股权结构及控制结构较为简单、清晰，为减少争议，董事会席位和议事规则维持不变可能是大多数合资企业的选择。

然而，对于此前股权结构比较分散，且股东的持股比例与董事会席位设置存在较大差异的合资企业而言，中小股东有可能希望通过治理结构的调整以增加其董事席位，实现董事席位安排和股权比例相匹配的效果，那么各方可能需要重新就此进行实质性谈判。尽管新公司法取消了董事会人数上限，理论上公司股东均有机会委派董事参与公司治理，但考虑到董事会的决策效率，还是建议将董事会人数设置在合理范围内。该等情况下，我们的建议是可以考虑适当降低大股东的董事席位数量，由中小股东联合提名一席或多席董事。

如果此前有部分中小股东对董事会重大事项享有一票否决权，在其话语权得到充分保障且通过董事席位及表决权比例的设置可以有效制衡大股东的情况下，也可以重新商议由中小股东配合放弃其一票否决权。

监事及监事会的设置。新公司法出台后，合资企业可以通过章程规定，更加灵活地选择是否设置监事或监事会，但也需结合自身实际情况充分评估其必要性及可行性。比如，如果合资企业规模较小或者股东人数较少，可不设监事会，设一名监事；对于职工人数300人以上的公司，如果公司董事会席位较为紧张，可以不设职工董事，而选择依法设立监事会并选任职工监事(且职工监事比例不低于三分之一)，以满足法律要求。

此外，尽管新公司法允许设置审计委员会代替监事会，但对于大部分合资企业而言，在配套制度以及实践经验尚不成熟的情况下，不建议贸然设置审计委员会。如要设置，鉴于审计委员会的成员本身为董事，如何保障其独立性？如何进一步区分审计委员会成员与董事两者的职权，并协调双重身份？还有具体的议事规则等细节问题均需进一步考虑，并通过公司章程或审计委员会制度等文件加以明确。

修改章程。对于新公司法中明确要求应当在章程中体现的内容，合资企业需予以关注并在章程中加以规定，例如公司治理的相关约定、公司清算组的组成等。如果各股东仅在合资合同或者股东协议中进行约定，则其效力和可执行性将会存疑。除前述明确应在章程中规定的事项之外，股东仍然可以通过股东协议的方式，对原有合资合同项下约定的双方权利义务和商业安排进行明确。

此外，根据新公司法，修改公司章程需要召开股东会并经代表三分之二以上表决权的股东通过方可生效。然而，鉴于公司的初始章程应由全体股东共同制定及同意，而新章程的内容(尤其是关于三会治理结构的调整)可能涉及对股东权益的重大修改，笔者建议由全体股东通过新章程，以避免潜在纠纷。

综上，在新公司法实施后，尚处于过渡期内未进行调整的合资企业，应尽快根据新公司法的规定完成其公司治理结构的调整、规范和统一。在过渡过程中，合资企业需要根据自身实际情况结合新公司法设置三会治理架构，审慎设置公司股东会和董事会的职权及议事规则，从而在法律允许的框架范围内，尽可能平衡合资各方的商业诉求。

笔者建议合资企业及其股东应在公司治理调整问题上尽早规划、准备及协商，以在今年年底过渡期结束前顺利完成改组股东会等治理结构的调整工作。

作者 | 通力律师事务所业务合伙人张辰姣、张格

本文刊载于《商法》2024年6月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。