本文刊载于《公安学研究》2024年第3期。为方便阅读，编辑中对部分文本进行加黑并删除了文章脚注。郭烁(1982—)，男，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士研究生导师，法学博士（北京100088)；贺言(2001—)，男，华东政法大学法律援助研究中心研究人员（上海200042）【摘 要】
实践中刑事拘留之适用通常前置于提请审查批捕，对于该种样态学界褒贬不一。就各法域所采之“类拘捕前置主义”进行梳理可以发现，部分制度内涵与域内刑拘前置迥然有别。日本法制采真正意义上的“拘留前置主义”，其正当理据在于实现双重司法审查、限缩人身拘束时间、确保羁押审问进行，然而该类原因并不适配于我国刑事诉讼程序。仔细考究域内刑拘前置的生发逻辑，其动因主要在于逮捕事实要件要求高企、审查批捕期限过于冗长，致使拘留能够承担的“查证”“保障”两项功能凸显；此外，拘留法定情形的宽泛给予刑拘前置以合法性基础。立足于人权保障与体系自洽，应将拘留与逮捕进行解绑，降低批捕事实要件标准并缩短审查批捕期限，同时限缩拘留适用情形、使其回归强制到案之体系位置，并将拘留合法性纳入羁押审查范围。借由如上举措，可为《刑事诉讼法》第四次修改有关强制措施的制度安排提供改良进路。过往，刑事拘留在有关强制措施的讨论中往往处于一个比较“尴尬”的位置：一方面，其因为引发羁押效果，自然无法与取保候审等非羁押性强制措施相提并论；另一方面，其虽具羁押属性却通常不被计入诉前羁押率等指标，因此在未决羁押的治理体系中被置于“隐而不现”的地位。近年来随着“刑拘直诉”等机制试点，刑事拘留逐渐获得其应有的关注，相关争论也围绕拘留的适用条件、维持的羁押期限等议题展开。若从宏观的人身强制措施体系视角加以审视，另一有待澄清的问题在于，拘留与逮捕的关系为何？具体而言，批准并执行逮捕之前是否必须经过拘留程序？
在实践中，有实务人员指出：“在侦查阶段对于需要采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人，一般先采取拘留措施，在拘留期间办理逮捕手续。”这一论点可从相关的实证研究中得到印证。早年有学者对Y市2003—2005年间的拘留、逮捕案件进行统计得出，公安机关报捕案件中犯罪嫌疑人被先行拘留的比例已逾85%,其辖区y区的对应数据甚至超过98%,等于几乎所有报捕案件皆经历过拘留程序。近年一项针对两基层人民检察院2017—2021年起诉书和不起诉决定书的实证分析也得出了类似结论：一方面拘留后转化为逮捕的人次较多，两区相应比例都维持在70%左右；另一方面，诉前逮捕的对象普遍经历过侦查拘留，占比达到97%—99%。可以说，刑事拘留成为逮捕之前置措施已是不争之事实。
前述实践样态在理论上可称之为“刑拘前置主义”。对该种主张，学界态度莫衷一是。支持者认为，无论是基于紧急性、临时性还是过渡性目的适用刑事拘留强制措施，其都更倾向于作为逮捕的准备性措施；且参考域外的“逮捕前置型模式”，犯罪嫌疑人必须先由警察经逮捕程序提交至中立的法官进行羁押必要性审查，这种制度安排体现出中立司法权的全程介入和审查监督，对公民自由权利的保护较为审慎。反对者则认为，若将拘留定位为逮捕的前置性措施，必然导致拘留适用无端扩张、不以紧急性为要件，从而架空宪法将逮捕作为剥夺公民人身自由的事前控制措施的立法意图；且将类逮捕措施与羁押分离是域外通行之做法，此举有利于落实强制措施的比例原则，为羁押必要性审查预留空间。以上讨论业已触及刑拘前置的诸多关键，但仍然存在如下问题有待厘清：第一，刑拘前置并非本土现象，从现有研究时常征引比较法之惯例中可见一斑；然而域外类似建制有其具体考量，若奉行“拿来主义”直接照搬，恐有误读、误用之嫌，且未必合于我国刑诉法体系。第二，实践中刑拘前置频发有其深层原因，需剖析后加以审视，以避免立场先行。第三，刑拘前置之对立面为在采取其他种类强制措施、甚至未及对人身作出任何强制处分的前提下，得否直接提请、批准逮捕？因而若欲对刑拘前置主义展开审视，势必需要立足更为系统的视角，不能割裂看待各种人身强制措施。
有鉴于此，笔者拟先对域外所采“类拘捕前置主义”之内涵与理据进行廓清，从而剖析域内刑拘前置的生发逻辑以及可能的改良路径，以期裨益于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第四次修改关于强制措施方面的变革。特别需要澄清的是，《刑事诉讼法》第１７０条第２款规定的“过渡型拘留”有其特殊性，涉及监察调查与审查起诉的衔接问题，因而不在本文讨论之列。
当前学界对刑拘前置之讨论颇值玩味，即无论支持、反对大多都会援引域外做法，这也体现出横向比较考察尚存在诸多有待廓清之处。鉴于制度、翻译等原因，各法域类似主张之称谓不尽相同，因而笔者统称为“类拘捕前置主义”。
对部分法域之相关概念进行考证即可发现，其内涵与域内之“刑拘前置主义”不可同日而语。以美国法为例，通说认为其奉行“逮捕前置主义”，但这一概念并非意指对被告人作出未决羁押决定之前必须历经逮捕程序。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第４条，若有合理理由相信被告人实施了一项罪行，法官应当签发逮捕令状授权官员执行；根据检察官的请求，法官应先签发传票而非逮捕令。亦即，确保被告人初次到庭以审查是否需要羁押的途径有两种，一是执行逮捕，二是签发传票。且实践中后者并未处于虚置状态，可从 Virginia v. Moore 一案中得到印证。该案中被告人因无证驾驶汽车而被截停，根据弗吉尼亚州相关法律，对该种情况只能签发传票要求被告人到庭，但案涉警方直接无证逮捕。尽管美国联邦最高法院最终以“当场犯下罪行为由”认可无证逮捕之正当性，该案仍折射出在大多数非暴力轻罪和违章驾驶案件中，法院倾向于通过传票而非令状的方式确保被告人出庭。由此，认为“必须先由警察逮捕、而后审查是否需要羁押”恐怕是一种误读。
事实上，“逮捕前置主义”主要包含如下要求：第一，逮捕后必须立即确保被告人初次到庭，以使其尽快接受审查以决定是否释放。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第５条，除非另有规定，逮捕执行者必须无不必要延误地将被告人解送至治安法官或者州、地方司法官员处。质言之，不能通过逮捕使被告人之人身自由处于悬而未决之状态，应当随即决定羁押抑或释放。第二，逮捕同羁押一样需要接受司法审查。由于合理理由成为美国逮捕制度的核心，令状要求在实践中不断弱化，无
证逮捕业已成为常态，但是这并不意味着其可以摆脱中立第三者之审查。联邦最高法院通过 Gerstein v. Pugh 和 Riverside v. Mclaughlin 两案确立了在无证逮捕导致羁押状态后，应及时进行司法审查以确认逮捕是否具备合理理由，这一时间要求通常为４８小时。从该两项要求中可知，将美国法这样一种制度安排称为“逮捕前置主义”其实歧义丛生，毋宁说是“合法逮捕前置”和“审查羁押后置”的结合。我国台湾地区亦有“拘捕前置原则”一说，即认为侦查案件中，欲声请法院羁押之被告人必须以因拘提或逮捕到场之人为限。此说的制定法支撑主要在于我国台湾地区“刑事诉讼法”第９３条第２项规定：“侦查中经检察官讯问后，认有羁押之必要者，应自拘提或逮捕之时起二十四小时内，以声请书叙明犯罪事实并所犯法条及证据与羁押之理由，备具缮本并检附卷宗及证物，声请该管法院羁押之。”在羁押声请只能由检察官作出的情况下，我国台湾地区“刑事诉讼法”第２２９条第３项又规定被告或犯罪嫌疑人未经拘提或者逮捕，不得解送至该管检察官处，更加强化了拘捕前置原则。有论者指出之所以确立这一原则，概因其区分两个阶段分别审查有无拘捕以及羁押之要件，避免在侦查中一开始即施以长达两个月的羁押处分，保障被告人身自由免受不当长期拘束。然而，是否应当承认“拘捕前置原则”在学界饱受争议。第一，在被告经传唤、自首到案之情形，倘若认为有羁押必要，根据第２２８条第４项规定，检察官在讯问后应当先履行逮捕程序，而后向法院声请羁押。但这一规定实际上扩张了逮捕的适用情形，承认了单纯为声请羁押而拘捕被告之正当性，与“拘捕前置原则”形成循环论证。第二，前述规范仅赋予检察官以逮捕权限，意味着司法警察对于自首之嫌疑人，如果认为存在羁押原因与羁押必要性，既不能直接解送检察官声请羁押，也不能采取拘捕措施，只能先行释放，而后寻找事由再行拘捕，以形式上符合“拘捕前置原则”，这极有可能引致证据灭失风险。第三，在单纯为声请羁押而拘捕被告之场合，“拘捕前置原则”的初衷也无法实现，因为拘捕的合法性依附于羁押要件，“二阶化”的审查构造无从谈起。因此，有观点指出“羁押前必须经过拘捕”纯属立法者的一种误解，真正的拘捕前置原则系指如果羁押前历经拘捕程序，则法院必须先审查拘捕之合法性，若不合法应驳回羁押声请，以贯彻令状主义之要求。当然，无论对我国台湾地区的“拘捕前置原则”作何界定，其都不可能与“刑拘前置主义”等量齐观，原因在于拘捕与大陆地区之拘留在范畴上本就大相径庭。前者由拘提和逮捕组成，包括一般拘提、迳行拘提、紧急拘提等，其中一般拘提针对经过合法传唤、无正当理由不到场者，在性质上类似大陆地区之拘传；而紧急拘提为针对四种急迫情况、无须事先签发拘票之迳行拘提，在大陆地区也无法找到对应的强制措施类型，因此“拘捕前置原则”无论如何不宜“嫁接”。经由上述分析，通过比较研究为“刑拘前置主义”寻找支持依据大多只会“空手而归”，但也存在例外。例如在日本法下，通说认为制定法采“拘留前置主义”，即为了逮捕犯罪嫌疑人必须先履行拘留程序，其支撑在于《日本刑事诉讼法》第２０７条规定：“收到前３条规定的羁押请求的法官，对该项羁押处分，有与法院或者审判长同等的权限。”而第２０４条至２０６条皆为有关拘留的规范，即检察官只有在被疑人拘留后才能请求法院羁押。之所以采纳这种制度安排，主要存有以下三点理据。第一，通过双重司法审查周全对人身自由之保障。根据《日本刑事诉讼法》第１９９条之规定，检察官、司法警察等人员在拘留被疑人时必须出示法官预先签发的拘留证，即采取拘留措施也须贯彻令状主义原则。由此，人身拘束措施可划分为“拘留—逮捕”一长一短两个阶段，皆要经历司法审查，对人身自由保护殊为严密。这一双重审查同时关注两方面内容：一方面，在判断是否逮捕时应同时审查先前拘留行为，倘若违法应驳回逮捕请求，立即释放被疑人，原因在于根据《日本刑事诉讼法》第４２０条、第４２９条，有关拘留的决定不属于可以提起抗告、准抗告的范围，因而逮捕裁判在实质上发挥着对非法拘留的救济功能。另一方面，拘留和逮捕所针对的嫌疑事实应当尽可能保持同一，例如以Ａ罪对应事实将被疑人拘留后，不允许以Ｂ罪对应事实直接请求逮捕，而应先就后一事实请求法院签发拘留证，当然这种再次拘留需要受到“一罪一拘留一逮捕”原则的辖制，在前后事实对应实体法上之一罪时法官倾向于限制再次拘留。换言之，拘留事实与逮捕事实应当在自然事件的意义上具有同一性，只允许因侦查阶段事态的流动性而存在极小的偏差。第二，在侦查伊始以短期拘留取代相对长期的逮捕，能够尽量缩短人身拘束时间。根据《日本刑事诉讼法》第２０４条、第２０５条，检察官在拘留后被疑人认为有留置必要的，应当在４８小时内请求逮捕；如果被疑人系司法警察员拘留并移送，则检察官应在２４小时内作出逮捕请求。也就是说，拘留引致的最长拘束时长为７２小时。而根据第２０８条、第２０９条，原则上逮捕羁押期限为１０日，特殊情况下最多可延长至２５日，通常法院都会批准羁押期限的二次延长。相形之下，拘留期限确实较短，在这一过程中检察官能够通过听取辩解、实施侦查判断是否有必要长期羁押被疑人。在侦查初期犯罪嫌疑和羁押必要性都晦暗不明的情况下，强制要求拘留前置确乎能在一定程度上避免被追诉人开始即陷入羁押的囹圄。第三，借由拘留确保将被疑人带至法官面前接受羁押审问。根据《日本刑事诉讼法》第６１条，羁押被告人应当在告知被告人被指控案件并听取其有关案件的陈述后进行，而这种审问必然是以被疑人到案为前提的。尽管司法警察员可以通过文书、口头、电话等方式传讯被疑人到案，但是这种方式具有自愿性，在非拘留情形下被疑人甚至可以随时离开，是否接受询问并作出供述也取决于自身意愿。因此，有论者指出拘留实际上是将被疑人带到法官面前进行羁押审问所为之附随处分，其成为实施逮捕羁押过程中的一个环节。以日本法为典型代表的“类拘捕前置主义”可谓名副其实，但如前所述，该种制度设计有其背后原因，置于域内加以检视，其恐怕只是“无本之木”。第一，域内对拘留与逮捕的程序控制很难称其为双重司法审查。如果说逮捕须由检察机关捕诉部门加以批准尚且契合令状原则，对拘留的许可则仅是一种科层制之下的行政审批，其是否能够归入“由中立、公平第三人进行令状签发”殊值怀疑。且双重审查的内容在域内并无对应。一方面，拘留本身的违法并不会直接导致不批准逮捕。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第139条之规定，只有在不符合逮捕条件或者具有《刑事诉讼法》第16条规定的情形之一时才会不予逮捕，其中无涉违法拘留的情形。实践中检察机关在批捕阅卷过程中发现相关情形，通常也仅会根据违法严重程度制发相应的《纠正违法通知书》《检察建议书》以实现侦查监督，而非直接通过不批捕实现对非法拘留的程序性制裁。另一方面，拘留事实和报捕事实无须具有同一性，倘若侦查机关在拘留期间发现嫌疑人犯有其他罪行可以直接提请逮捕，也即域内拘留呈现出“以嫌疑人为单位”的样态。能够佐证该点的在于《刑事诉讼法》第160条规定：“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百五十六条的规定重新计算侦查羁押期限。”关于何为重要罪行，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《办案程序规定》）第151条第2款将其限定为“与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪以及同种犯罪并将影响罪名认定、量刑档次的重大犯罪”，这种限缩取向可资赞同，但是仍然允许前后罪行处于同一性范围内，且延长羁押无须经过外部审查，仅需向人民检察院备案。这与域外实践恰恰相反，后者以案件本身为单位推进诉讼程序，不允许以B案件为由迳行延长A案件的逮捕期间。第二，域内刑拘前置无助于缩短人身拘束期间。《刑事诉讼法》所允许的最长37天拘留时间已经超出了部分国家、地区设定的最长羁押期间，遑论实践中还存在一定的超期拘留现象。实证研究显示，部分地区无论被追诉人认罪与否，拘留期限平均时长都处于20日以上，很难说是短期的强制处分。且如本文第一部分所示，刑拘转捕率始终处于高位状态，这意味着由拘留承担释放嫌疑人、转为非羁押性强制措施的“出口”功能实是有些“勉为其难”，多数情形下其反而延长了羁押期限。此外，域外顾虑的“侦查过程浮动”置于域内或许并不存在，原因在于被追诉人的犯罪嫌疑和社会危险性随侦查进展不可避免地有所变化，这也正是羁押必要性审查存在的意义。根据《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》之规定，依职权和依申请同时成为羁押必要性审查的开展路径，且在审查起诉阶段，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的嫌疑人，人民检察院必须开展一次羁押必要性审查。如果切实发挥该项制度之功效，应对侦查过程的情况变化完全可以依赖事后救济而非事前控制。第三，域内拘留并非审查逮捕的必须附随处分。根据《高检规则》第280条之规定，人民检察院办理审查逮捕案件可以讯问犯罪嫌疑人，具有七种特定情形时应当讯问，可以窥见审查批捕必然是以被追诉人到案为前提的，而《刑事诉讼法》及其他法律、司法解释构筑了多元化的到案强制措施体系。例如根据《中华人民共和国人民警察法》第9条之规定，人民警察对有违法犯罪嫌疑人员可以盘问、检查，在被指控有犯罪行为、有现场作案嫌疑等情形下可以将其带至公安机关继续盘问，留置时间最长可以达到48小时；再如《刑事诉讼法》第119条也规定了对现场发现的犯罪嫌疑人可以口头传唤。实践中，由于实施拘留需要签发拘留证，因而对控制即时发觉的行为人力有不逮，反而是留置盘问、口头传唤更受青睐，犯罪嫌疑人到案时间多数情况下早于拘留时间也印证了这一点。同时，制定法也肯认了采取其他强制到案措施后直接提请逮捕的正当性，譬如《办案程序规定》第80条规定：“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，经县级以上公安机关负责人批准，拘传持续的时间不得超过二十四小时。”因而，拘传后直接提请逮捕并无不当，拘留并非强制被追诉人到案的唯一方式。通过前述横向比较考察不难得出，各法域所谓“类拘捕前置主义”要么“名不副实”，要么有其深层理据，以之为“刑拘前置主义”正名并不具有合理性，反而凸显出域内实践的流弊。一方面，拘留前置导致未决羁押期限过长。我国逮捕羁押期限本就与办案期限合一，各类延长主要取决于期限届满能否侦查终结，倘若再在逮捕之前强制适用拘留，无疑等同羁押期限的层层加码，对人身自由的剥夺过于繁复，这与域外试图通过拘捕前置实现羁押的二段控制背道而驰。另一方面，拘留在整个强制措施体系中的定位逐渐模糊。如果从强制到案与候审二分的视角出发，实践中报捕案件呈现出“到案—拘留—逮捕羁押”的进程，拘留究竟属于到案还是候审措施有些模棱两可。正因此，有论者指出刑事拘留已经演变为羁押决定程序，而审查批捕成为实际意义上的预审程序。若细致考究，域内刑拘前置有其独特的生发逻辑，这是对刑拘适用加以完善的关键。
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“构罪即捕”一直以来被诟病为是审查逮捕的沉疴，其给人一种逮捕不重点考量刑罚要件和社会危险性要件，从而致使适用门槛降低的刻板印象。但从另一面向观之，构罪即捕或许又不当拔高了逮捕适用条件，须将报捕事实证明到构成犯罪的程度未免有些强人所难。审查逮捕事实要件的难以企及主要体现在以下两方面：第一，证明标准向起诉标准、定罪标准看齐。《高检规则》第128条第2款规定：“有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。”尽管在证明对象上不要求查清所有犯罪行为事实，但在要求证据均已查证属实这一点上，逮捕事实要件的证明标准有向《刑事诉讼法》第55条看齐的趋势。一项针对A市两个基层检察院的调研结果显示，检察人员在批捕环节特别强调证据之间相互印证，并重视分析证据之间的矛盾，因无法排除合理怀疑、得出唯一结论而不批捕的不在少数。亦有实务人员指出，当前事实要件的证明标准具有限制逮捕适用，保障人身权利的机能，现阶段不宜降低。第二，证明方式趋于严格证明。囿于将侦查机关报捕的证据视为定罪证据，检察人员通常要求其应在形式上属于法定的八种证据类型，这与社会危险性审查时会考量其他形式的证据材料大异其趣。此外，证据调查程序更为严格，譬如根据《高检规则》第75条第1款之规定，在讯问出现疑义或者案情重大、疑难、复杂的情况下，检察人员可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像以审查证据收集的合法性与供述的真实性，而嫌疑人口供通常被认为是证明犯罪事实的关键证据；一旦发现讯问过程存在违法行为等情形，应要求侦查机关予以纠正、补正或书面作出合理解释。逮捕事实要件的高要求与检察机关“捕诉合一”的机制选择关联甚密。捕诉合一的基本逻辑在于由同一部门统一行使批捕权和公诉权，从而引导与监督侦查活动，统一侦查监督和公诉标准。正因此，批捕“绑架”公诉或许只是一种理论上的假设，实践中更常出现的是起诉标准前移，以公诉要求反制审查批捕，从而抬高了逮捕事实要件。尽管最高检在2023年修改《检察机关案件质量主要评价指标》时删去了“捕后不诉率”指标，但《中华人民共和国国家赔偿法》未作相应的修正，其中第17条规定对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利，这难免会使检察人员在批捕时考量案件嗣后能否“诉的出去”，批捕标准与公诉标准同质化因而无可避免。在事实要件证成难度较高的前提下，刑事拘留被科以较大的查证负担。早年一项针对三个基层人民法院审结的240起刑事案件的实证研究表明，刑拘阶段的讯问量、讯问密度和讯问强度要普遍超过逮捕阶段，查证负担方面前者也远重于后者，甚至逮捕阶段个别需要调查的证据也都可以纳入拘留程序中。这一点从《刑事诉讼法》关于拘留期限延长的规定中也可见一斑。根据《刑事诉讼法》第91条第2款，对于所谓“流多结”情形提请批捕时间可以延长至30日，其立法理由即在于“要在七日以内作出是否需要提请批准逮捕的决定显然时间太仓促，甚至连完成最基本的取证和讯问工作都不够”。亦即在逮捕事实要件的倒逼之下，拘留成为报请逮捕之前的即时查证程序，且持续时间与查证负担、查证难度呈现正相关。刑事拘留前置有其特定的价值体现，尤其是在取保候审、监视居住变更为逮捕的场合，适用拘留的另一现实考量在于实现批捕期间的人身拘束，防止嫌疑人因为脱逃、自杀、串供等行为而干扰诉讼。２０１２年修改的《刑事诉讼法》在第６９条、第７５条新增了被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人如果违反规定、需要予以逮捕的，可以先行拘留的规定，其依据主要在于逮捕应履行严格的审批手续，需要一定时间，在被追诉人业已违反管理规定的情况下，有必要防止其继续实施危害社会安全，逃避刑事责任追究，阻碍刑事诉讼顺利进行的行为。这一考量在实践中同样适用于一般的侦查拘留，侦查机关报请逮捕意味着其认为被追诉人具有可能实施新罪、危害公共安全等社会危险性，而审查逮捕期限往往又用足７日，这一期间内如何保障诉讼顺利进行成为焦点问题。根据《公安机关执法质量考核评议规定》第２０条第１款，若因疏于管理、玩忽职守、滥用职权等原因造成被监管人员、涉案人员非正常死亡、脱逃的，年度执法质量考核评议结果直接确定为不达标，因而在批捕期间拘留犯罪嫌疑人成为最为保险之选择。更能予以佐证的一点在于《刑事诉讼法》将审查批捕期限规定在第９１条第３款，而前两款均为关于拘留期限的规定，似乎昭示着审查批捕期间犯罪嫌疑人必然处于羁押状态下，这也是缘何通说认为拘留法定期限最长可达３７日而非３０日。揆诸域外，由于羁押决定必须在很短的期限内作出，通常不产生羁押审查期间的人身拘束问题。譬如根据《日本刑事诉讼法》第２０７条，法官在收到羁押请求时应当迅速签发羁押证，当认为没有羁押理由时，以及依照第２０６条第２款的规定不能签发羁押证时，应当立即命令释放被疑人。再如德国法下，作出人身拘束决定本就需要遵循“迅速原则”，且根据《德国刑事诉讼法》第１１５条之规定，法官在被告被拘传至法院后必须尽快、至迟于次日对指控事实开展讯问，以作出维持、撤销或停止执行羁押令的决定，这也可以解释为何在讯问结束后禁止将被告再度押解回警察机关。而美国法下，通常早在被告人初次到庭时法官就必须决定究竟是羁押被告人，基于担保释放或者附条件保释，这意味着在收到传票出庭的场合，法官会迅速完成羁押审查，额外适用类似拘捕措施以保全被告也就显得如同附赘悬疣。管窥前述域外实践，可以发现其共性在于皆试图通过诉讼化的羁押审查程序，一方面尽力展现对抗式色彩和救济要素，另一方面提升审查效率，尽快作出羁押与否的决定。相形之下，我国的逮捕审查程序行政化色彩仍然较为浓厚，书面化的审批方式必然延宕诉讼效率。尽管２０２０年、２０２１年最高检相继发布《人民检察院审查案件听证工作规定》《人民检察院羁押听证办法》（以下简称《听证办法》）两个规范性文件，其中要求在需要核实评估犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性、有重大社会影响等情形下，检察机关可以召开羁押听证，但实践中“应听尽听”更多集中在不起诉案件中，审查逮捕环节听证适用效果不彰。![]()
（三）规范基础：刑事拘留的适用顺位与范围
尽管“查证”与“保障”两项要求敦促公安机关在报捕前倾向于采取拘留措施，但倘若这种适用违反法律，刑拘前置必然遭受辖制。问题在于，制定法规范并未否决这一倾向，其突出表现在刑事拘留适用的顺位与范围两方面。顺位上，虽然《刑事诉讼法》并未明文规定审查批捕前是否必须经过拘留程序，但可从相关条款中窥见立法者在这一问题上的“纠结”心态：拘留之前往往被冠以“先行”一词，但适用要求却是“可以”而非“应当”。以《刑事诉讼法》第82条规定的侦查拘留为例，公安机关在法定的七种情形下可以先行拘留，此处“先行”显然包含先于报捕，但“可以”意味着并非一定拘留。有论者提出，《刑事诉讼法》第82条规定的先行拘留与第85条之拘留不能完全等同，原因在于第82条规定之七种情形属于紧急情况，几乎不可能要求侦查机关事先填写呈请拘留报告书并制作拘留证；质言之，此处“先行”指向拘留令状主义的一种例外，而非与逮捕之间的关联。这种解读或许合于理想状态下对无证拘留的需求，但容易引发体系解释的错乱。首先，如果认为先行拘留有别于拘留，意味着《刑事诉讼法》仅对一般拘留的程序要件作出规制，而未规定实体情形，从而构成巨大的法律漏洞，显然不符合《刑事诉讼法》的限权取向。其次，在《刑事诉讼法》已经肯认对现场发现的犯罪嫌疑人可以口头传唤的前提下，没有必要再对同一情形重复规定无证拘留，否则强制措施的适用范围存在重叠。再次，若将先行拘留视为无证拘留，则《刑事诉讼法》缺乏之后补办拘留证的相关规定，这也与各法治国家之通行立法例相悖，对无证拘留的控制殊为薄弱。由此，宜将“先行”定位为拘留与逮捕之间的适用顺位。当然需要注意，部分司法解释明确规定了报捕前未被拘留之情形，例如《高检规则》第280条第2款规定：“讯问未被拘留的犯罪嫌疑人，讯问前应当听取公安机关的意见。”再如第282条也规定未被拘留的，应当在收到提请批准逮捕书后15日内作出决定。但是，一方面前述规范均来源于最高检自行制发之司法解释性质文件，原则上不具有约束其他有权机关之效力。另一方面，诸如未拘留情形下批捕期限的延长系属检察机关的自我授权，而《中华人民共和国立法法》第11条明确规定诉讼制度只能制定法律，因此上引条文有违法律保留原则，有效与否有待思忖。范围上，制定法规定的拘留适用情形显然已经脱离了“紧急情况”之初衷，而几乎可以扩张至一切刑事案件。《刑事诉讼法》第82条前三项意欲效仿域外有关现行犯的规制模式，但这种借鉴并不全面。之所以允许对现行犯进行拘捕，原因在于该种情形下犯罪事实的明确性较高，立即进行身体约束具有高度必要性；同时因为行为人易于判断，即便令状阙如也不会引致侵犯基本权利的风险。正因此，各法域对现行犯、准现行犯均附加了“即时性”要件，譬如《法国刑事诉讼法典》第53条规定：“在实施犯罪活动之后的极短时间内，涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕，或者发现其持有赃物或带有犯罪痕迹或线索，据此可以认为其参与了重罪或轻罪的情形，亦为现行重罪或现行轻罪。”《日本刑事诉讼法》第212条第2款也规定了四种准现行犯情形，其共通前提在于“可以明显地认为是实施犯罪终了后间隔不久的”。通过即时性限制，可以防止因时间推移、地点变更而降低行为人的清晰性。反观我国《刑事诉讼法》第82条，如果说前两项之规定尚且贯彻了这一思路，第3项则南辕北辙：几乎任何刑事案件经过侦查，都能在身边抑或住处发现犯罪证据，且何谓住处也不甚明晰，这导致拘留的适用范围无端扩大。至于立法者将第82条第6项、第7项归入拘留情形，原因在于“一旦犯罪嫌疑人逃逸，就会给查清事实、抓获犯罪嫌疑人造成很大的困难”。问题在于，这仍将对诉讼进程造成妨碍的判断落脚于犯罪后企图逃跑，且两者之间推导具有盖然性，因此是否属于紧急情况不能一概而论。总而言之，由于拘留紧急性特征的弱化，将其置于任何案件报捕之前适用都不存在规范层面的障碍。![]()
在“查证”与“保障”两项功能的需求下，刑事拘留似乎成为侦查人员的一种“无奈之选”，规范对拘留顺位与范围的语焉不详更加固化了这一倾向。然而如前所述，刑拘前置所引致之弊端不容忽视，因此亟须对该种实践样态加以改良；在解释论层面略显捉襟见肘的前提下，向立法论层面寻求方法供给不失为一条路径，《刑事诉讼法》第四次修改则恰好提供了规范变革契机。欲探求对刑事拘留前置的改良进路，须先厘定大致方向，在此衍生出两种模式。一是效仿日本法制，对“拘留前置主义”加以承认，但尽量克减其对人身自由造成的侵犯，就此应至少持守如下制度设计：第一，构筑针对拘留和逮捕的双重司法审查结构，将拘留决定权划归人民检察院，从而实现完全意义上的人身拘束二阶控制；第二，大幅缩减拘留期限，将其定位为一种以释放为基本导向的查证程序；第三，将拘传等剥离出强制措施体系，从而使拘留成为唯一的强制到案措施，其必然前置于审查批捕也就名正言顺。然而，这种安排或许过于理想，对人身拘束体系的变动可谓伤筋动骨，可行性存疑。更为关键之处在于，由于日本法的拘留前置系以案件为单位，因而理论上倘若犯罪事实发生变化，允许对被疑人再次拘留；为了避免因另案拘留招致对人身权利的长期剥夺，日本学界和实务界通说采“主案基准说”对拘留违法性进行判断，如果法官知晓申请拘留系为了侦查主案，则通常不会加以批准，即使另案具备拘留理由和必要性。若对这一模式加以移植，必须将拘留、逮捕的效力由“对人”转化为“对事”，即在诉讼程序中贯彻诉讼客体理论，以案件为对象划定诉讼行为边界。然而当下公诉变更、重新起诉问题横生，不难得出诉讼客体这一基本范畴在现行制定法中仍旧处于阙如状态，加以确立实是任重而道远。两相比较，更为实际之选择为将拘留与逮捕解绑，从而否定刑事拘留前置，以周全被追诉人之人身保障。事实上，更多法域采这种制度设计。除却前文所述美国法和我国台湾地区外，德国法也被认为是典型的拒采“逮捕前置主义”之立法例。在该法域下，暂时逮捕的适用前提在于嫌疑人正在实施犯罪或被追捕时，为了防止其逃跑并确认身份；此外在满足羁押令的签发条件时，警察及检察官也有权因存在逃跑或毁灭证据的风险而逮捕嫌疑人。质言之，暂时逮捕并不适用于所有案件，但这并未妨碍德国的羁押制度安排在逻辑上保持自洽。由此，关键在于如何因应实践中刑拘前置的生发逻辑，以使拘留和逮捕解绑。![]()
既然逮捕事实要件的高要求始终钳制着拘留适用，合理的逻辑推导结论自然是降低证明标准。若作比较考察，几乎没有哪个法域将羁押的事实要件证明标准与起诉、定罪标准相混同。例如在我国台湾地区，根据“刑事诉讼法”第101条、第101条之一，无论是一般羁押还是重罪羁押都只要求被告“犯罪嫌疑重大”，通说认为这一标准绝对低于有罪程序中已使法官超越合理怀疑的确信心证。德国法下对于核准羁押的事实要件亦只求达到“犯罪嫌疑重大”，原因在于羁押在刑事程序初期便可能适用，因而不能以有罪判决的盖然性判断是否应当羁押，只需有高度盖然性表明被追诉人曾经实施了犯罪即为已足；而根据《德国刑事诉讼法》第170条第1款，提起公诉需要具备“充足的犯罪嫌疑”，这显然与羁押审查标准有所区隔。考虑到逮捕决定通常位于侦查前期，在法定程序上未要求举证质证、相互辩论，要求审查批捕人员对案件之把握完全等同于起诉、审判标准并不符合证明标准所具有的“隐性层次”。由是，降低逮捕事实要件的证明标准可谓势在必行，可以考虑将《刑事诉讼法》第81条第1款中的“有证据证明有犯罪事实”修改为“有证据证明有犯罪嫌疑”，即采盖然性标准，并针对一般嫌疑与重大嫌疑配置不同的羁押期限。相应的，对犯罪嫌疑之证明也可采自由证明方式，不必拘泥于法定的八种证据类型。
削弱事实要件要求可能引发的质疑是，仅凭有犯罪嫌疑就对当事人进行逮捕羁押可能导致对逮捕的过度适用，从而削弱刑事诉讼的人权保障功能。这一论断并未厘清我国羁押实践之症结。从逮捕的维度出发，我国羁押治理现状之所以不容乐观，原因从来不在于事实要件未能有效发挥制约作用，而在于社会危险性要件并非审查逮捕之核心。羁押的目的限于确保被告人之出庭，追诉机关得以进行正当有序之事实调查以及判决后之执行，因此犯罪嫌疑人之社会危险性应当成为羁押理由之核心，是否具备犯罪嫌疑充其量只是划定羁押适用的底线，而绝非充分条件。但从数据观之，社会危险性要件所受重视程度明显不足。根据２０２４年最高检工作报告，２０２３年对涉嫌犯罪但无逮捕必要的，决定不批捕２６.６万人，同比上升２２.５％，由此可以计算出２０２２年因无社会危险性不批捕人数为２１.７万人左右；而根据２０２３年最高检工作报告，全国检察机关对不构成犯罪或证据不足的依法不批捕多达８１.８万人，两者之悬殊彰明较著。贯彻少捕慎押的主要增长点已不在于抬高事实要件，而在于如何凸显社会危险性要件。为此，近年来最高检也尝试开展社会危险性量化评估试点工作，但之所以效果有限，概因事实要件始终掣肘着逮捕适用，侦辩双方仍然无法摆脱就有罪无罪展开证明的惯性；在逮捕只需具有犯罪嫌疑的情况下，羁押审查自然会聚焦到社会危险性层面，而对基础事实的证明、评估难度随着数字技术运用将会显著降低，拘留所能提供的查证功能也就逐渐失去了用武之地。此外，应分离审查批捕期限与拘留期限，将前者剥离出《刑事诉讼法》第９１条。这一举措意在表明审查批捕有其独立期限，并非一定依附于拘留，从而为逮捕前可以适用他种强制措施预留解释论的空间。虑及批捕期限如果过长，对诉讼保障的需求便会升高，反而倒逼侦查机关先行采取短期拘束人身自由措施，建议缩短审批期限，将第９０条前半部分修改为“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当在三日以内根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”可能的担忧在于，这一期限设定是否足够充分？为实现审查批捕的快速进行，应尽可能贯彻“应听尽听”原则，以羁押听证代替行政化的书面审查。“从目前司法实践的效果来看，检察听证一定程度上提高了司法效率。”除非案件显然不满足批捕条件，否则应当召开羁押审查听证。此外，确保羁押听证之效率还应兼采以下两条路径：一是检察机关在征得各方主体同意的前提下，可以在线诉讼的形式开展审查逮捕听证。这一设计有充足的域外经验予以支撑，例如为了提升审前羁押决定之效率，降低线下诉讼附随的交通、时间等成本，美国伊利诺伊州一家法院早在１９７２年就探索利用视频电话技术召开保释听证会；截至２００２年，超过一半的州都允许通过视频会议的形式开展某些类型的诉讼程序。且当前逮捕听证程序的一大沉疴在于并未强制犯罪嫌疑人参与，违反了程序参与原则，在线诉讼则可较好纾解这一难题，可以有效避免以不能将犯罪嫌疑人提出看守所、听证场所安全保障不足等理由阻止嫌疑人出席听证。二是检察机关必须当场作出批捕或不予批捕的审查决定。《听证办法》第14条第2款规定了“当场作出审查决定”和“听证会后作出决定”两种决定方式，在吸收入《刑事诉讼法》时应当只保留前者，借此缩短批捕期限，降低羁押审查对拘留的诉讼保障需求。![]()
（三）限缩拘留适用范围及期限
在消解刑事拘留前置的动因后，还须着眼于拘留适用的基础规范，以使其回归紧急情形下强制到案的本来面目。对此，须对刑事拘留作出如下改造。第一，在一般侦查拘留场景下，将《刑事诉讼法》第82条第3项修改为“犯罪行为发生后极短时间内发现持有凶器、赃物或带有犯罪痕迹的”，以体现准现行犯的即时性要求。通过这一限制能够实现证据的即时保全，亦不至于产生错误而无端的拘束自由，不会引起滥用拘留权的疑虑。同时，第82条第6项、第7项属于可以推定嫌疑人犯罪后企图逃跑的基础事实，但这种推定具有或然性，其本身与紧急性关联甚弱，因而不宜保留。经过这种限定，第82条前三项大抵相当于域外的现行犯、准现行犯逮捕，只不过后者实施主体通常不问何人，而域内的公民逮捕被界定为第84条的扭送；第4项、第5项等同于我国台湾地区“刑事诉讼法”第76条的迳行拘提，或者说是《德国刑事诉讼法》第127条第2款规定的迟延危险下的暂时逮捕。对拘留适用情形的匡正能够更好界分各类强制措施的体系位置，其与拘传一道同样划归为到案措施，分别对应紧急情形与一般情形，且前者可以引发短期剥夺人身自由之效果。第二，在转化型拘留场景下，应当明定符合拘留条件的才可以先行拘留。事实上，并非所有违反取保候审、监视居住规定、情节严重的都与拘留情形耦合。譬如监视居住人多次在未经执行机关批准的前提下离开监视居住处所，此时属于情节严重、可以予以逮捕，但不属于拘留得以适用的任一情况，因此是否可以先行拘留仍应结合个案判断。有学者提出，在取保候审转化为逮捕这一场合，之所以要求先行拘留，概因确保嫌疑人在案，防止“空捕”情形。但是，究竟系采取取保候审、监视居住抑或拘留只影响侦查机关对嫌疑人的人身控制程度，并不妨碍被追诉人在案与否，因而直接批准并执行逮捕不存在程序障碍。据此，建议将《刑事诉讼法》第71条第4款修改为“对违反取保候审规定，符合拘留条件的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”第77条第2款之修改同理。第三，缩短刑事拘留的持续期限。在确认拘留已经无须发挥查证及保障功能的前提下，没有必要再保留报捕时间可延长至30日的规定，何况“流多结”情形理应从《刑事诉讼法》第82条中删去。且允许羁押嫌疑人长达1个月，无论如何也不能被认为是一种到案措施。参考域外拘留或者类拘留措施引致的人身自由剥夺时长通常为24小时至48小时，域内提请批捕在特殊情况下可以延长1至4日都略显冗长。其一，“特殊情况”之立法表达语义不明，属于不确定性法律概念，这导致实务中延长拘留期限存在一定的随意性。实证研究表明拘留期限能够控制在3日以内之案件少之又少，甚至在不符合逮捕刑罚要件的危险驾驶案件中，期限也存在延长倾向。其二，在明确社会危险性要件的逮捕审查核心地位后，侦查机关为提请批捕所需准备的材料应当从聚焦案件事实逐步转向关注犯罪嫌疑人本身。换言之，所涉嫌行为事实固然能够反映嫌疑人之社会危险性，还须从人格个性、工作状况、过往行为等多个维度综合把握。此外，社会危险性为未来某行为发生之可能性，其证明方式为基于既有基础事实所作出的可反驳的推定，因而排除合理怀疑的证明标准显然无法适用，采取优势证据标准更为妥当。与将案件事实证明到确实、充分相比较，着力证明行为人具备法定的社会危险性情形所需承担的证明负担较轻，并无必要设置期限的延长机制。未来在修改《刑事诉讼法》第91条时，应当只保留3日以内提请审查批捕这一原则。![]()
结合前文所述，无论是否采行纯粹的“类拘捕前置主义”，各法域之共同做法皆为在羁押决定程序中审查拘捕的合法性。例如根据《德国刑事诉讼法》第128条第2款，在暂时逮捕的场合，法官如果认为逮捕无正当理由或理由消失，则应命令立即释放被逮捕人。在报捕前拘留被追诉人的案件中，将拘留纳入批捕的审查范围尤其具有现实意义。第一，鉴于拘留证由公安机关负责人签发，无论在实体事由层面进行怎样限缩，都无法完全遏制恣意适用的可能，因而有必要构建相对应的程序控制机制。第二，现行规范尽管也要求检察机关对拘留适用开展检察监督，但监督范围更多局限在拘留期间的讯问是否合法、是否存在非法取证行为，至于是否构成非法拘留、超期拘留则通常在所不问，这也导致对违法拘留的程序性制裁实际上处于缺位状态。第三，拘留能够引致羁押状态，但根据《刑事诉讼法》第95条，只有在被追诉人被逮捕后方能开展羁押必要性审查，对人身权利之剥夺与救济配置明显不成正比；若在批捕过程中判断拘留合法性，等同于赋予批捕程序以拘留羁押必要性审查的功能。
《刑事诉讼法》第88条规定人民检察院审查批准逮捕过程中，发现侦查活动可能有重大违法行为的，应当讯问犯罪嫌疑人。从解释论的角度出发，应当认为制定法已经默认了批捕环节需要对拘留适用是否合法加以审查，因而修法的重点在于确立对非法拘留的程序性制裁条款。建议在《刑事诉讼法》第90条专设第2款规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定：（一）不符合本法规定的逮捕条件的；（二）具有本法第十六条规定的情形之一的；（三）逮捕前被拘留，拘留适用重大违法的。”所谓重大违法，应当限于拘留适用不符合法定情形以及超期拘留，概因这两种情况皆属于非法剥夺人身自由、侵犯公民基本权利，应科以较为严厉的后果。至于拘留后未及时通知家属、未及时讯问的情况，则可适用《刑事诉讼法》第100条，通知侦查机关予以纠正。审查形式上，应将其纳入羁押听证环节，兼采书面审与言词审；犯罪嫌疑人及其辩护人如提出拘留活动存在重大违法情形的，应当提供相关线索或材料，并由拘留机关作出答辩。一旦认定拘留事由不存在或超过法定适用期限，则应不予批捕，及时释放嫌疑人或转为其他强制措施。
在官方统计的诉前羁押率逐年走低这一背景下，降低拘留率似乎成为强制措施体系改革突破深水区的瓶颈，而解决这一问题的重要前提即落在如何界定拘留与逮捕之间的关系。理论界与实务界以往对这一重要前提的探讨未能有效触及问题之根本，未能据理剖析拘留在未决羁押治理体系中“隐而不现”地位的成因。行文至此，笔者基于对刑事拘留前置生发逻辑的剖析，认为应当持守如下立场：拘留和逮捕从来都不应具有绑定关系，拘留后未必报捕，报捕前也并不必须拘留。就此，或许有必要重申建立“逮捕”与“羁押”相分离的人身拘束体系，且此处之分离并不仅仅局限于种类上的分野，更应着眼于适用上的分离。也因此，局限于对拘留本身进行纠偏只是隔靴搔痒，还需对逮捕异化进行矫正。此外，尽管本文并不主张效仿以日本法制为代表的“拘留前置主义”，但其中仍有诸多有益经验可资参考：第一，拘留和逮捕之适用究竟应当以案件为单位还是以嫌疑人为单位值得深思。虽然希冀此次修法一步到位，实现诉讼客体理论的全文贯穿并不现实，但这一范畴始终是程序运行不可回避的对象。第二，在羁押被追诉人后，所允许的侦查范围是否应当有所限制？换言之，羁押期间的侦查余罪是否可以“无远弗届”？可以想见，人身强制措施体系的进一步完善仍存诸多有待探讨之议题。
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