【摘 要】
随着我国进入网络时代，网络服务提供者以不作为形式实施的犯罪参与行为得到了理论界和实务界越来越多的关注。在现代网络社会中，网络服务提供者作为用户与互联网之间的媒介，利用技术优势控制着数据的收集、处理、运用等多个环节，既是网络社会共建共享的“参与者”，更是控制信息网络安全风险的“守门人”。总体而言，网络服务提供者实施的不作为参与行为可以分为两种类型：一类是不作为形式的正犯行为，另一类是不作为形式的共犯行为。然而，这两大类行为之间的关系在当前理论界和实务界的认识中十分混乱，难以适应网络犯罪治理科学化、法治化的现实需求。
从正犯与正犯的关系来看，规制网络不作为正犯的两大罪名，在适用上分别呈现出“口袋化”与“僵尸化”两个极端。为了应对日益严峻的网络犯罪形势，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪（以下简称拒管罪）、帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）和非法利用信息网络罪三大兜底性罪名，网络不作为参与行为主要涉及前两罪。然而，帮信罪和拒管罪一经设立，却走向了截然不同的适用命运：据统计，帮信罪在涉信息网络犯罪案件中的占比从2017年开始逐年升高，截至2021年已达54.27%,成为了继危险驾驶罪、盗窃罪后各类刑事犯罪中起诉人数排名第3的罪名。吊诡的是，截至2024年6月27日，以“拒不履行信息网络安全管理罪”为关键词在裁判文书网上进行检索，会发现对网络服务提供者以拒不履行信息网络安全管理罪定罪处罚的案件仅有2件。于是，可用于规制不真正不作为参与行为的帮信罪一方面在大张旗鼓地“口袋化”扩张适用，另一方面用于规制真正不作为参与行为的拒管罪却又面临“僵尸化”的适用困境。同样是兜底性罪名，司法适用却走向了两个极端，令人难以捉摸。
从正犯与共犯的关系来看，网络不作为参与行为的特殊性质对传统的犯罪参与理论形成了猛烈冲击，日益动摇着传统观点的理论认知。网络空间正犯与共犯的界分本就十分复杂，不管是形式客观说还是实质客观说，传统共犯理论针对正犯与共犯的区分标准所秉持的始终是一种存在论立场，即重视行为人的行为对结果存在的事实因果支配。但是，随着行为人对网络空间的控制支配日益虚拟化，对案件中各行为人是“支配”还是“辅助”地位的界定不可避免地会陷入争议，以至于理论界甚至出现了网络犯罪参与行为的规范演变不是“共犯行为正犯化”，而是“正犯行为共犯化”的观点。尤其是在网络空间行为的支配性不断弱化、虚拟性大幅提升的背景下，行为支配性的判断将愈发困难。
由此可见，在当前网络不作为参与行为的实践认定中，有两个方面问题亟待妥善解决：一方面是正犯与共犯在网络时代的区分认定问题，即在犯罪行为的支配性在网络空间内日趋微弱的背景下，应当如何将那些物理支配性看似薄弱却实际发挥正犯作用的服务提供者从存在论的泥淖中解脱出来并认定为正犯，同时将那些在形式上看似构成正犯的服务提供者从正犯中剥离出来并按共犯处置，从而实现罪责刑相适应；另一方面是正犯与正犯之间的体系界限问题，即应当如何在正犯与共犯二元区分的基础上，廓清帮信罪与拒管罪的体系界限，使帮信罪和拒管罪各自打破“口袋化”与“僵尸化”的枷锁，共同发挥分流处置、有效治理网络犯罪的功能。但是寻根究底，在这两大问题的背后始终贯穿有一条主线，其指向的实际上是行为评价标准的选择与锚定这一根本性问题。传统存在主义的以行为支配为核心的评价标准究竟还能否胜任网络时代犯罪参与行为的评价与认定？只有回答了这个问题，才能够为网络不作为参与行为认定标准的选择、完善和适用提供最基本的坐标和参照。
本文的基本立场是：在网络时代，存在主义的行为支配标准无法实现犯罪参与行为尤其是网络不作为参与行为的妥善认定，网络不作为参与行为的评价标准需要从存在主义的行为支配向规范机能的义务违反转换。对此，本文将从现象入手，全面考察行为支配标准下网络不作为参与行为认定的现实困境，并分析存在主义的行为支配标准无法胜任这一评价任务的原因，同时借助义务犯理论讨论机能主义评价标准的可行性和优势所在，最终立足我国本土语境提出网络不作为参与行为的定性标准的更新和完善方案。
在传统观点看来，网络不作为参与行为的认定重点应在于判断行为人的行为对结果的发生是否存在现实支配，即网络服务提供者以违反信息网络安全管理义务的方式为他人实施信息网络犯罪提供不作为的帮助是否支配了结果的发生。因此，若要对网络不作为参与行为的认定标准进行更新和完善，就有必要首先对传统标准下行为认定存在的问题进行全面剖析。需要注意的是，某一犯罪行为的司法认定并不仅仅局限于客观行为方式本身，而是同时涉及到犯罪主体、行为方式、犯罪角色、罪名选择等多方面因素的综合判断。行为认定标准的适用据此也就涉及到主体、行为、角色等方面的综合考察。因此，传统标准的认定困境，实际上涉及支配主体、支配方式、支配程度和认定结论（罪名适用）等四方面内容。
准确界定网络服务提供者的主体范围是对网络不作为参与行为罚当其罪、不枉不纵并贯彻罪刑法定原则的题中之义。然而，当前司法实践对网络服务提供者的范围划定都显得十分混乱，这其中既有司法标准本身的问题，更有立法上的重大缺陷。
1.司法标准前后不一
长期以来，网络服务提供者的具体认定在司法实践中并没有明确的指导标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪司法解释》）首次对网络服务提供者的类型划分作出了明确规定。根据《网络犯罪司法解释》第1条的规定，网络服务提供者分为技术服务提供者、应用服务提供者与公共服务提供者三大类。前两者以服务内容为分类标准，后者则着眼于所需保护法益的重要性单独分类。自此，网络服务提供者在司法解释层面得到了明确的类型划分。但疑问也随之而产生：本条既然要指导刑事审判中网络服务提供者的具体认定，那么分类的具体标准理应保持前后一致。换言之，网络服务提供者的类型划分原本应当是在同一标准下进行。然而，最高司法机关在对网络服务提供者进行类型划分时却同时采用了两套不同的分类标准，导致不同类型的网络服务提供者之间完全可能形成大面积的竞合关系。其依据何在，又是否科学？最高司法机关对此并未给出令人信服的理由。
2.立法分类有待细化
司法上对某一类特殊犯罪主体进行认定的前提是立法对此类主体的范围作出了相关规定，网络服务提供者的司法认定之所以混乱，根源其实在于立法。晚近以来，伴随互联网的兴起，我国制定了一系列规制网络服务的行政法规、部门规章和规范性文件。这些行政法规、部门规章和规范性文件虽然对网络服务提供者的法律责任作出了部分规定，客观上起到了维护网络秩序、促进网络健康发展的积极作用，但是却缺乏对网络服务提供者的类型划分，导致网络服务提供者的责任承担缺乏体系性和明确性。2015年《刑法修正案（九）》虽增设了拒管罪，但并未对网络服务提供者的类型作更进一步的说明和细化。2017年施行的《网络安全法》将网络服务提供者作为网络运营者的一种下位概念予以规定，却也仍未指出网络服务提供者具体存在哪些种类。2021年实施的《数据安全法》更是仅仅规定了数据交易中介服务和数据处理相关服务等具体的服务类型。可见，网络服务提供者究竟包括“哪类”主体在我国立法上尚无明确答案。
给网络服务提供者划定不同类型的最终目的，就是要合理分配信息网络安全管理义务，在促进信息产业快速发展的同时维护网络秩序。在传统的行为认定标准下，网络服务提供者的类型划分直接关系到能否启动支配方式和支配程度的后续判断，进而关系到网络服务提供者入罪的门槛高低和应承担的刑事责任大小。学界现有的具有较大影响力的以服务性质为区分标准的三分法、以功能类型为区分标准的四分法和以对信息的控制程度为区分标准的四分法归根结底都是为了解决这一问题。一方面，立法上类型化思维的欠缺可能遗漏本应纳入规制的网络服务提供者，放纵犯罪；另一方面，司法上网络服务提供者主体范围竞合关系的存在则可能将本不该承担义务的网络服务提供者认定为违反义务，或将违反了较轻义务的网络服务提供者认定为违反了重大义务，从而不当扩大犯罪圈。立法和司法并未采纳当前现存的任何一种理论分类纵然有立法机关和司法机关各自的考量，但是类型化思维的欠缺和标准不一造成主体范围的大面积竞合却是始终无法回避的问题。由此可见，在立法类型化程度不尽如人意的情况下，网络服务提供者的类型划定在当前以及今后一段时间内都将十分棘手。
《刑法修正案（九）》对网络服务提供者科以“信息网络安全管理义务”，司法机关在传统标准下就需要考察网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务的行为是否支配了结果的发生，这便取决于信息网络安全管理义务的范围和边界。但由于网络服务提供者本身的内涵和外延不甚明了，导致信息网络安全管理义务的内涵也极为模糊，其具体内容和分配尚待厘清。
1.管理义务内容悬而未决
一方面，从义务来源来看，前置法设定的管理义务并不能直接作为刑法上的义务根据。当前有大量研究试图从《网络安全法》等行政前置法寻找网络服务提供者的义务来源。然而，一个在行政法上被禁止、需要承担法律责任的行为，是否当然地具有刑事违法性，并不可一概而论。这不仅取决于能否通过构成要件解释确认该行为值得科处刑罚，而且取决于行政法与刑法的规范保护目的是否相同。刑法以外的法律、行政法规很多时候并非以法益保护为其规范目的，因此其设定的管理义务并不能当然地作为刑法中不作为犯罪的义务根据。另一方面，从义务类型来看，不同类别的网络服务提供者所承担的义务类型必然有所区别，但由于网络服务提供者本身的类型划分始终悬而未决，因此其所承担的信息网络安全管理义务应当如何分类更是无从谈起。虽然理论界不乏有网络服务提供者义务类型化的探讨，但所提出的义务分类标准更接近不作为犯本身一般的义务分类，与网络服务提供者所特别承担的信息网络安全管理义务缺乏关联性。
2.管理义务分配逻辑混乱
就纯正的网络不作为参与行为而言，行为人仅仅违反信息网络安全管理义务并不直接构成犯罪，还需要“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”且满足四大法定情形之一。这就意味着，对网络不作为参与行为的规制既依赖于行政机关履行监管义务，又依赖于网络服务提供者履行管理义务。那么，行政机关的监管义务和网络服务提供者的管理义务应当如何分配？这就涉及对“责令采取改正措施”性质的理解。如果认为“责令采取改正措施”是行政处罚，就意味着发动刑罚权的前提是网络服务提供者已经受到行政处罚。但是，如果认为责令行为属于行政处罚，将与《行政处罚法》的整体法秩序相悖，因为“责令”并非法律明文规定的行政处罚措施，也难以认为“责令”与其他几种措施相当、等价进而可以纳入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的范围。如果认为不是行政处罚，那么在行政法上都无法发动处罚权的行为，又为何可以大开刑罚权之门？此外，在不纯正的网络不作为参与行为中，行为人违反信息网络安全管理义务为他人的信息网络犯罪提供不作为的帮助的，根据刑法规定无需经过任何行政前置程序便可直接构成帮信罪，这样的区别对待是否会损害法秩序的统一？由此观之，在网络服务提供者主体范围未有定论的情况下，要确定其义务边界可谓步履维艰。
网络不作为参与行为在不同案件中既有可能被认定为正犯（帮信罪、拒管罪），也有可能被认定为相关信息网络犯罪的帮助犯。但是，随着传统犯罪的网络化进程不断加速，这两大基本角色的认定均面临某种程度的“失焦”困境，具体表现为正犯的认定以共犯关系的存在为前提，同时共犯的边界取决于因果支配法则下正犯的范围，丧失了各自独立的判断标准。
1.正犯认定依赖实质共犯关系
拒管罪作为纯正不作为犯，其正犯根据源自义务违反，故而在具体认定上并不会存在理论障碍，问题出在不纯正不作为形式的帮信罪上。当前，“绝大多数学者都认为帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的体现”，帮信罪作为刑法中的独立罪名形式上属于正犯，但是需要与相关的信息网络犯罪形成实质的共犯关系，故需要受到共犯从属性原则的限制。这一立场在《网络犯罪司法解释》第12条第二款中得到了进一步确认。根据我国共同犯罪理论的通说，只有参与人与正犯存在共同的犯罪故意，且正犯所实施的实行行为该当犯罪构成要件，构成犯罪后，才能对参与人以帮助犯定罪处罚。然而，网络服务提供者在很多情况下提供的是无差别服务，其并不能认识到服务接受者将要利用相关服务实施犯罪行为。甚至在某些场合网络服务提供者所提供的网络服务才是积累法益侵害性的关键因素和关键步骤，参与行为的法益侵害性往往会超越下游信息网络犯罪实行行为的法益侵害性。这就导致网络服务提供者从一开始就不符合帮助犯的认定标准，又遑论被立法“正犯化”？
2.共犯认定仰仗行为因果支配
一般来看，不作为的共犯认定涉及两大基本范畴：不作为犯论层面的作为义务问题和共犯论层面的不作为正犯与共犯的区分问题。前者面临的困境在前文已作分析，不再赘言；对后者而言，传统理论主要着眼于正犯的判断。换言之，要区分不作为的正犯和共犯，只需要明确哪类行为属于正犯即可，而对于共犯行为本身并不存在类型化的判断标准。这是由共犯行为缺乏构成要件的定型性决定的。因此，不作为共犯的成立范围，实际上取决于正犯的边界，正犯性标准的确立便成为了问题的关键。对此，主流理论参考作为正犯与作为共犯的区分标准，注重从犯罪行为支配的角度寻求理论支撑，提出了排他性支配说、结果原因支配说、原因设定说等观点。然而，网络空间缺乏现实物理空间的实体依托，各类网络犯罪行为若从存在论的视角观察仅仅是数据或信息的传播而已，并不像传统犯罪行为一样具有高度的定型性。从存在论的角度看缺乏事实支配的行为，在网络空间可能恰恰决定了整个犯罪链条的因果进程。因此，信息网络技术的高速发展日益动摇支配性判断的存在论基础，将共犯的认定寄托于正犯标准的确立，注定在网络空间的特殊语境中无功而返。“不具有事实支配的参与行为是共犯”这一正犯标准的否命题对于共犯在网络空间中的认定并不具有实际价值。对于网络不作为参与行为的认定，“只停留于直观的认识观念和朴素的正义情感之上，显然是不够的”。
（四）罪名适用：构成要件区分乏力
判断行为支配性存在与否的最终目的是实现罪名的妥善选择与准确适用。有学者敏锐地指出，网络服务提供者经监管部门责令改正而拒不改正的，“既可以证明网络服务提供者在‘明知’他人实施犯罪仍然加功其行为，同时也可以认定网络服务提供者没有履行法定义务”，于是，帮信罪与拒管罪在某些情况下出现了构成要件的边界重合。可见，要实现两罪的妥善适用，首先必须要厘清两罪之间的关系，对两罪的构成要件进行合理区分。对此，理论上有如下三种路径，但实际上都无功而返。
1.行为方式区别说及其否定
该说认为，虽然帮信罪与拒管罪都为他人利用信息网络实施犯罪活动提供了技术支持和帮助，但是两罪在行为的具体类型上仍然存在差异。“前者是通过不履行信息网络安全管理义务的消极不作为方式提供技术支持、帮助；后者是通过提供信息网络服务的积极作为方式进行技术支持、帮助。”换言之，帮信罪的实行行为只能是作为，而拒管罪的实行行为只能是不作为。但是，明知他人利用信息网络实施犯罪而不阻止的不作为，与明知他人利用信息网络实施犯罪而主动提供帮助的作为相比，都同等地对法益造成了值得刑罚处罚的侵害结果。行为人的不作为并不能成为排除帮信罪成立的依据，故应当承认不作为亦存在构成帮信罪之可能。
2.行为主体区别说及其漏洞
该说认为，帮信罪的犯罪主体是所有为信息网络犯罪提供技术支持的行为人，因而属于一般主体；而拒管罪的主体仅仅包括网络服务提供者，属于特殊主体。但是，一方面，帮信罪的犯罪主体究竟是不是一般主体，本身就存在争议，学界不乏认为帮信罪的主体也仅限于网络服务提供者的声音。另一方面，即便后退一步，认为帮信罪的犯罪主体是一般主体，也充其量只能认为帮信罪的犯罪主体不限于网络服务提供者而已，并不能认为帮信罪将网络服务提供者排除出了本罪的成立范围。可见，主体区别说并不能为两罪提供合理的区分标准。
3.主观罪过区别说及其谬误
由于行为主体区别说和行为方式区别说在两罪的区分上无能为力，另一部分学者把希望寄托于主观罪过，主张帮信罪的主观罪过是故意，而拒管罪的主观罪过只能是过失。然而，暂且不论这一观点与我国刑法通说相龃龉，即便是从法条文义来看，这一解释结论也颇为牵强。不难发现，过失论者之所以认为拒管罪系过失犯罪，主要是因为其把本罪条文规定的“拒不改正”人为地限定为了监督过失。可是，这一限定将明知而希望或放任的情形排除在外，虽然实现了故意犯与过失犯定性上的泾渭分明，但却无法在刑法上找到教义学根据。拒管罪“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的行为构造足以表明，不管行为人对于他人最终造成的犯罪结果是何态度，只要接到了监管部门的改正通知，就足以意识到服务接受者行为的不法性和义务履行的必要性。此时网络服务提供者仍不履行的，恰恰表明了其对法益侵害的积极追求或放任。概言之，网络服务提供者明知他人利用信息网络实施犯罪，同时希望犯罪结果发生而拒绝履行管理义务的，也完全可以被解释为拒不履行信息义务罪中的“拒不改正”。因此，罪过区别说的立场难以令人接受。
经过以上分析不难发现，传统观点以行为物理性、支配性为中心的认定思路在司法实践中已经难以为继。本文认为，网络不作为参与行为的认定之所以面临上述诸多困境，归根结底，是因为理论界与实务界陷入了物理性导向的、以行为支配为中心的存在主义窠臼。对此，本文将从如下三方面展开分析。
在传统的犯罪参与结构中，共同犯罪人之间系以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的中心化结构。然而，信息技术革命所催生的网络社会却呈现出典型的去中心化特征。网络服务提供者实施的参与行为往往是信息网络犯罪产业链中，给涉黄、涉赌、诈骗等信息网络犯罪实行行为人提供帮助的上游行为（即所谓“心照不宣”的链条型参与行为），或是以网络服务提供者自身为核心为所有“客户”提供服务的无差别技术支持行为（即所谓“漠不关心”的分离射线型参与行为）。对于网络服务提供者实施的犯罪参与行为的可罚性，理论界主要是从中立帮助行为理论寻求处罚根据，并认为核心问题在于是否应当将中立帮助行为认定为帮助犯。但是，网络服务提供者实施这两类行为构成犯罪时客观上属于独立的犯罪环节，主观上也欠缺和服务对象共同实施信息网络犯罪的合意，因此并不符合共同犯罪的构成条件。
更为重要的一点在于，这一解释路径究竟存在多大的价值，存在疑问。网络服务提供者为他人提供服务在本质上是一种业务行为，实施这一业务行为所需要具备的技术主导地位赋予了网络服务提供者管理责任。如果网络服务提供者切实履行管理义务，在接到监管部门责令改正通知后积极改正，抑或在明知他人利用信息网络实施犯罪后拒绝为他人提供技术支持，那么其当然处于纯正的中立地位，无需处罚。反之，如果网络服务提供者在接到监管部门的通知后，已经明知他人利用技术服务实施犯罪，却拒不履行安全管理义务，甚至还主动提供技术支持，无论如何都不可能被认定为保持了业务中立。概言之，构成犯罪的网络（不作为）参与行为在性质上就不可能是中立帮助行为，并且决定参与行为可罚性的并非行为支配性的存在，而是义务违反。因此，刑法是否应当处罚中立帮助行为的争论本身并没有过多意义，关键是应当如何以义务为核心构建一个明确的业务中立的识别标准，将保持了业务中立的网络服务提供者排除在犯罪圈之外。
司法实践中已有相关案例体现出这一思路。例如，被告人通过为他人代办工商营业执照以牟取利益，在接到市场监管部门转来的多份涉及其所帮助注册办理的工商营业执照存在疑似不法行为的投诉后，被告人仍继续在未经申请人本人委托、未向申请人本人核实、未经申请人提供身份证明的情况下帮助他人注册办理工商营业执照，随后被告人帮助他人办理的部分工商营业执照被他人利用开通支付宝账号、淘宝账号并用于实施电信诈骗等信息网络犯罪活动，相关账户涉案资金流水达上百万元，法院判决被告人构成帮信罪。在本案中，支配犯罪结果出现的是下游电信诈骗等信息网络犯罪的实行行为，被告人帮助他人办理营业执照的行为并没有支配性。之所以能够认定被告人独立构成帮信罪而不是其他犯罪的帮助犯，一方面原因在于其与下游犯罪之间欠缺意思联络，另一方面更在于其接到监管部门转接的投诉后拒不履行审查和管理义务，反而继续帮助他人办理工商执照，从而因不作为具备了成为正犯的正当性。被告人帮助他人办理营业执照的行为因其拒不履行审核管理义务而从始至终不具有中立性。可见，义务是否存在以及行为人是否履行义务才是行为可罚性判断的核心所在，抽象地在行为支配标准下讨论中立帮助行为的可罚性并不具有指导实践的方法论意义。
根据目的行为论的观点，行为可以分为作为和不作为。在作为犯中，正犯根据目的贯彻其意思决定，因此对于犯罪的进程和结果具有目的支配；而共犯只对参与行为本身有支配，对于构成要件实现的进程并不具有支配作用。但在不作为犯中，由于不作为的行为无法表现出行为人的意思决定，目的支配不存在，原本针对作为犯设置的构成要件被用以评价不真正不作为犯，但它们在犯罪构成的结构上存在明显差异。于是，作为和不作为在物理结构上的区别造成了不作为犯的认定与罪刑法定原则之间的内在紧张。这恰恰是等价性理论所要解决的问题，即把作为犯与不真正不作为犯“置于同一犯罪构成要件之中，予以同等评价”。应当说，等价性理论在单独不作为犯的场合确实能够妥善地维持罪刑法定原则。但是，在网络不作为参与行为语境下，等价性的判断已经无法自圆其说。这一基于存在结构差异的行为划分以及随之而产生的等价性理论最根本的缺陷在于，其虚置了不作为参与行为构成要件符合性的判断。
这是因为，既然传统观点如此重视不真正不作为犯和作为犯在存在结构上的差异，就应当明白，不真正不作为犯之所以可以准用作为犯的构成要件，是因为在不真正不作为犯的认定中内置了“等价性”的判断，以此缓和了不真正不作为犯与罪刑法定原则间的内在紧张。那么，不作为正犯与共犯的区别就必须和作为的场合保持一致。因此，作为犯也好，不作为犯也罢，原本都应当依据等价性理论探讨可同时适用于作为犯和不作为犯的区分标准，而非在作为犯的区分标准外另行寻找不作为犯的区别标准。在网络不作为参与行为中，根据前文的分析，传统观点认为即便是正犯行为，也需要是帮助犯意义上的实质帮助行为，只不过由立法加以正犯化而已。可是，等价性理论仅仅实现了不作为正犯与作为正犯的构成要件同一性判断，帮助行为本身并不该当分则规定的构成要件，此时如何脱离分则的构成要件对不作为的帮助行为和作为的帮助行为进行等价性的判断，中外刑法理论都没有给出明确答案。于是，对于网络不作为参与行为的定性，实际上是在缺乏构成要件指引的情况下“裸奔”，主体范围、义务内容等要素在犯罪的具体认定中变得无关紧要，构成要件由此被虚置。
（三）既有“行为支配”标准促使网络犯罪参与行为处罚范围过度扩张
网络服务提供者在网络空间利用技术优势，作为或不作为地参与他人信息网络犯罪的过程中，往往是其提供的技术服务让信息网络犯罪得以突破技术门槛。在此意义上，网络服务提供者的参与行为才是积累法益侵害的关键环节，相关信息网络犯罪的“正犯”实际上并不能支配整个犯罪的因果流程。与此同时，网络服务提供者的参与又并非信息网络犯罪的实行行为，将之认定为正犯又缺乏事实支配。这便是立法将这类行为通过拒管罪、帮信罪加以正犯化的存在论根据。不可忽视的是，正犯化的立法并不能改变网络空间犯罪事实支配的存在论基础已经被大幅削弱的现实，而主流理论仍然需要依靠事实支配的有无决定正犯与共犯的划分。况且，共犯行为正犯化并不意味着行为是纯正的正犯行为，在定罪时仍然需要以共犯关系存在为前提。根据因果共犯论，就必须判断网络服务提供者的行为是否加功于正犯行为并惹起了构成要件结果。
但是，在网络空间中，司法机关所要面对的问题恰恰是网络服务提供者很多时候根本无法与服务接受者构成共同犯罪。然而，部分司法机关过于强调网络服务提供者的刑事可罚性必须从属于受助者的刑事可罚性，忽视了网络服务提供者不满足帮助犯的成立条件这一客观现实，导致帮信罪的司法认定出现“明知”认定标准模糊化、“利用信息网络犯罪”要件矮化、“帮助”行为扩大化以及“情节严重”虚置化等诸多问题。大量不符合共同犯罪成立条件的参与行为人据此被认定为共犯，并被司法机关依据“共犯行为正犯化”的帮信罪定罪处罚。
以帮信罪主观要素的司法认定为例，根据《刑法》的规定，构成帮信罪所应达到的认识程度是“明知”，且认识对象是他人利用信息网络实施的“犯罪”。换言之，行为人必须知道或应当知道他人利用信息网络实施符合犯罪构成要件的违法行为，仅仅“可能知道”抑或“明知他人可能犯罪”的并不该当帮信罪的构成要件。但是，一些地方法院认为“可能知道”也属于明知，直接突破了“明知”的语义射程边界。例如网络服务提供者对服务接收者实施犯罪的具体内容、过程“并不明确知道”的，也被一些法院认为达到了明知的程度。甚至还有公诉机关宣称被告人在“可能知道”他人会利用其帮助实施信息网络犯罪仍然提供帮助的，应当以帮信罪追究刑事责任，审理法院对此也持认可态度。除此之外，接受帮助的行为人即便尚未实施“犯罪”，但只要具有可能性，不管最后是否实施也都被部分法院认为属于“实施犯罪”。有法院在判决书中就指出，被告人明知他人“可能实施”信息网络犯罪，仍将其银行卡交由他人使用的，构成帮信罪。被告人知晓购买设备的人员“可能”将设备用于违法犯罪活动，仍出售、传授使用方法并帮忙维修的，属于为他人犯罪活动提供技术支持，也应以帮信罪论处。重庆市公安司法机关联合出台的规范性文件甚至还明文规定帮信罪的主观明知“一般要求证据能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可，并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况”。
由此可见，存在主义的思维惯性一方面使司法机关尽力论证支配性的存在，另一方面却又无力解决网络空间行为意思关联性和物理支配性弱化的难题，司法机关便只好降低主客观要素的认定门槛，矮化犯罪的构成要件，从而不当地扩大了网络犯罪参与行为的可罚范围。也正是因此，网络不作为参与行为的认定便可以绕开拒管罪设置的行政前置程序，转而直接以帮信罪定罪处罚，从而导致了拒管罪的司法适用全面遇冷，帮信罪的处罚范围大幅扩张的局面。
在日趋虚拟化、观念化的网络空间中，若要对网络不作为参与行为进行准确评价，就势必需要改变现有的物理支配性优先的定罪理念，转而向规范的、机能的认定标准靠近。
传统的不作为犯理论一方面基于存在论的思维惯性，将犯罪行为划分为作为和不作为，另一方面又寄希望于极具机能性和规范论色彩的等价性理论弥合两种行为类型间的鸿沟，在方法论上存在重大偏差。随着网络空间的不断发展壮大，有必要从判断的第一步起就以机能性的规范视角看待网络不作为参与行为，并据以确定网络不作为参与行为的性质。对此，义务犯理论为此提供了全新的理论视角。
1.义务犯理论的基本观点
义务犯理论的提出与犯罪支配理论在部分犯罪认定上的无力有关。德国刑法理论自威尔泽尔提出目的行为论后便一直以犯罪事实支配理论作为正犯根据的通说，谁现实地支配了构成要件结果的发生，谁就是正犯。但罗克辛意识到，犯罪事实支配理论并非可以普遍适用。在部分场合，行为人的正犯性依据并非是犯罪支配的存在，而是身份背后特定义务的违反。罗克辛据此提出，作为犯的正犯性可依据犯罪事实支配理论确认其属于行为支配、意志支配抑或功能支配；而不作为犯中，“正犯只可以是那些违反了构成要件之前的、刑法之外的特别义务的人”。于是，正犯被划分为支配犯和义务犯两大类，以特别义务违反而非犯罪事实支配作为正犯准则的犯罪都是义务犯。作为犯与支配犯对应，不作为犯与义务犯对应。
与罗克辛不同的是，雅科布斯对义务犯的理解并非以行为现象类型上的差异为核心，而是从“规范”出发，主张社会共同体的存续依赖于“规范”框架的存在，刑法的任务在于规范效力的维护。责任并不是从行为人自身产生，而是由社会根据社会需要从外部赋予。在此意义上，为了在一个规范的、机能的、以价值评判和目的设定为导向的体系方案中解决归责问题，雅科布斯提出了“管辖”的概念。一方面，人们期待每个人都能妥善、谨慎地组织自己的行为而不伤害他人；另一方面，人们也期待着被制度赋予了建设责任的人能够与自身团结一致，从而享有本应实现的制度性利益。前者对应的是组织管辖，人们所承担的是“不伤害他人”的消极义务，对消极义务的违反构成支配犯；后者是制度管辖，人们承担的是“与他人建设一个共同的世界”的积极义务，对该义务的违反构成义务犯。由此可见，在雅科布斯看来，不管是不作为犯还是作为犯，都存在被认定为支配犯或义务犯的可能性，只不过认定的核心标准并非作为或不作为，而是对积极义务或消极义务的违反。
2.义务犯理论的当代价值
本文认为，雅科布斯提出的以管辖义务为核心的义务犯理论能够为网络时代不作为参与行为的认定提供更为合适的方法论工具。不可否认，罗克辛的义务犯理论对义务犯与支配犯的划分，使犯罪的划分标准不再是行为的外在形式（作为或不作为），而是行为的归责根据（犯罪支配或义务违反），因而为不作为参与行为从存在论的判断向规范论的判断开辟了全新道路。遗憾的是，罗克辛并未将机能的、规范的思考贯彻到底，其对作为犯和不作为犯正犯性的阐释仍然没有放弃物本逻辑的思维模式，导致其义务犯理论仍然保有存在论的残余和弊病。按照义务犯原本的逻辑，行为的形式是作为还是不作为对于义务犯的成立本身是无关紧要的，重要的是行为人是否违反了具有一身专属性的特别义务。换言之，即使是作为犯，也应当具有成立义务犯的可能性，而不作为犯也可以是支配犯。但在物本逻辑的思考模式下，罗克辛实质上仍然是在以作为与不作为现象类型上的差异划分支配犯与义务犯，进而得出了所有不作为犯都是义务犯的结论。于是，“一个机能性的规范概念，就这样被用来填补一种现象类型上的空隙”，义务犯概念原本具有的机能优势被抹煞。
相比之下，雅科布斯的义务犯理论更加契合网络时代犯罪参与行为评价标准规范化、机能化的现实需求。这是因为，按照雅科布斯的义务犯理论，确定行为是支配犯还是义务犯所依据的不再是“作为”和“不作为”这样的外部特征，而是由管辖所统摄的“消极义务”和“积极义务”。换言之，作为义务并不等于积极义务，不作为义务也并不等于消极义务。不作为犯既可能因违反消极义务构成支配犯，也可能因违反积极义务构成义务犯，作为犯亦然。沿此思路，网络服务提供者在明知他人利用信息网络实施犯罪情况下，拒不履行信息网络安全管理义务，以作为或不作为的方式为他人提供帮助的，其行为评价的重点就不再是该行为是否现实地支配了结果的发生，而在于网络服务提供者违反的究竟是积极义务还是消极义务。即便犯罪支配性在网络空间遭到大幅弱化，也并不会影响参与行为的认定和处罚。自此，对“义务”的理解终于从具态的、个别的、部门法的层面解脱出来，在真正意义上给不作为参与行为的认定提供了全新的规范、机能的出路。
第二，借鉴义务犯理论，对网络不作为参与行为的认定标准进行机能化的改造，与我国刑事立法体例并不必然冲突。有学者曾提出，义务犯理论与我国刑事法制并不契合，理由是义务犯理论与我国刑法第29条相龃龉。但本文认为，该质疑意见无法成立。批评者之所以认为义务犯理论与我国刑法第29条相冲突，是因为在其看来，我国“分工＋作用”标准下的共犯论体系，可以使共犯被评价为主犯，于是，教唆犯完全可以获得比身份犯正犯更重的刑罚，但义务犯理论无论如何不能导出无身份者的处罚比正犯还重的结论。可是，“主犯—从犯”与“正犯—共犯”是否可以交叉对应，在学界并未达成一致意见。将主犯等于正犯，共犯等于从犯也是学界的一大有力观点。如果认为我国刑法规定的主犯就是正犯，关于从犯的规定就是对帮助犯的规定，那么批评者对义务犯理论的批评就丧失了存在的基础。由此看来，根据我国刑法第29条的规定，并不必然得出对无身份的共犯参与人的处罚重于身份犯的正犯的结论。对义务犯理论的理解和运用，完全可以在我国现行刑事立法的前提下进行。
（三）优势体现：统摄网络不作为参与行为正犯性根据
不难看出，网络不作为参与行为刑事归责的症结所在，就是如何使一个概念可以同时统摄作为参与和不作为参与的认定和比较。存在论基础上的行为支配理论已经被证明无法堪此重任，只有机能主义的管辖义务能够实现这一目标。
根据雅科布斯的义务犯理论，是管辖义务种类的不同决定了正犯标准的差异。据此，作为和不作为的参与行为总共就可以被划分为四种类型：(1)违反基于组织管辖的消极义务的不作为参与（该不作为参与构成支配犯）；(2)违反基于制度管辖的积极义务的不作为参与（该不作为参与构成义务犯）；(3)违反基于组织管辖的消极义务的作为参与（该作为参与构成支配犯）；(4)违反基于制度管辖的积极义务的不作为参与（该作为参与构成义务犯）。在这一划分下，一方面，对基于制度管辖而确立的积极义务的违反只有“有无”之分，而无“程度”之别，不作为的参与人一旦构成基于制度管辖的义务犯，就只能是正犯；另一方面，对基于组织管辖而成立的消极义务违反不仅要考虑有无，更要考虑违反的程度，不作为的参与者如果构成基于组织管辖的支配犯，就必须要再进一步根据其对犯罪事实的支配程度，确定其构成正犯还是帮助犯。由此，无论是作为犯还是不作为犯，其正犯根据都来自于管辖义务，这既实现了处罚上的均衡，更保持了方法论上的前后一致，作为和不作为现象类型上的差异在规范机能的管辖义务面前已无关紧要。
分析止步于此显然不够，一个随之必须回答的问题是，网络服务提供者所承担的信息网络安全管理义务与管辖义务之间是何关系？或者说，能否将信息网络安全管理义务直接等同于管辖义务？本文认为，二者存在紧密联系，但并不能直接等同。网络服务提供者明知他人利用信息网络实施犯罪，却拒不履行信息网络安全管理义务，为服务接受者的犯罪提供了不作为的技术支持的，根据前文的分析，理论上存在三种可能的定性：(1)可能性一：认定为有关信息网络犯罪的帮助犯；(2)可能性二：认定为帮信罪；(3)可能性三：认定为拒管罪。在这三种定性中，前两种可能性都依附于共犯关系的存在。由此可以得出的结论是，“信息网络安全管理义务”概念本身充其量只能确定网络服务提供者不作为参与行为的可罚性，无法为正犯性存在与否提供实质根据。要确定网络服务提供者的犯罪角色，就势必需要判断信息网络安全管理义务背后的存在根据究竟为何。换言之，必须要判断此时网络服务提供者承担的信息网络安全管理义务究竟是基于组织管辖所生的消极义务还是基于制度管辖所生的积极义务。
由此观之，一方面，在内涵厘定层面，管辖义务下辖的消极义务和积极义务的具体内涵需要依靠信息网络安全管理义务的具体内容进行填充；另一方面，在功能发挥层面，信息网络安全管理义务作为一种明文规定的形式义务，所承担的是可罚性的证明功能，管辖义务则从规范机能的角度为行为的正犯性填充实质依据，二者属于不同层次上的概念，不可混同。以机能主义的管辖义务统摄正犯的处罚根据，既能够最大程度地规避主体范围划定困难的司法现状带来的不利影响，使正犯的认定能够脱离实质共犯关系的桎梏，又能够使共犯认定不再取决于事实支配法则下正犯的范围，从而使网络服务提供者犯罪角色的认定真正意义上拥有自身的独立标准，为义务内涵的具体填充以及罪名构成要件的合理区分扫清解释论上的障碍。
以义务犯理论为代表的机能主义体系思想提升了刑法体系在网络时代的应变能力，但其面临的问题在于，其“基本只是在犯罪论层面实现了体系化的重构，在围绕个罪的解释论层面则未见有一般意义上的方法论加工”。在网络不作为参与行为的具体认定中，机能主义的管辖义务能够在规避主体范围划定困难的同时保障犯罪角色的准确认定。因此，尚需解决的问题实际上便只剩下义务内涵的填充以及罪名构成要件的区分。既然“义务”是这一机能主义标准的核心范畴，妥善解决这两大问题的关键也就在于对“义务”的理解和具体适用。对此，本文将从义务的内容、层次和贯彻三方面展开。
（一）义务内容：以构成要件的反向解释制约主体义务内容
前文已经提及，尽管管辖义务本身不同于信息网络安全管理义务，其下辖的消极义务和积极义务的具体内涵仍旧需要依靠信息网络安全管理义务的具体内容进行填充。虽然管辖义务在理论上能够统摄不作为参与行为的正犯根据，但是，一方面，网络服务提供者信息网络安全管理义务的内容无法从行政前置法得到确定。如果将确定义务内涵的重任完全寄托于相关行政前置法之上，直接造成的后果是，构成要件行为的边界事实上将取决于行政前置法的立法边界。即便认为行政前置法与刑法的规范保护目的全部相同，这一做法仍然会因前置法义务内容的模糊性而带来架空构成要件定型性的风险。另一方面，管辖理论则注重从行为的现象类型中抽象出行为人的义务形式，但忽略了在具体案件中填充义务的具体内容。试图以规范、机能的管辖概念将所有监管内容纳入其中，极有可能因其过于抽象而无法使其机能优势在具体罪名认定中得到切实发挥。因此有批评意见认为，“管辖”的内容过于空洞，“既不是心理上、也不是规范上没有内涵，而是根本没有内涵”；我国如果接纳管辖理论，将会“淡化构成要件的定型意义，退回到以‘社会危害性’作为定罪依据的时代”。
本文认为，这一担忧不无道理，但刑法教义学对此并非无能为力。要解决这一困境，就必须回到机能主义的正犯划分和构成要件的类型化功能上来。如前所述，义务犯只能是正犯，支配犯则需要根据其支配程度的有无和大小确定其是正犯抑或狭义共犯。换言之，网络服务提供者不作为的参与如果违反的是消极义务，那么根本就不存在讨论其义务内容的必要性。这是因为，在支配犯的场合，网络不作为参与行为的正犯根据在于网络服务提供者对犯罪因果进程存在的事实支配，因此关键在于对不作为参与行为支配因果进程程度的判断，而不是消极义务本身的具体内容。根据我国《刑法》的规定，此类支配犯既有可能落入帮信罪的规制范围，也有可能被认定为其他犯罪的帮助犯，还有可能同时构成帮信罪以及其他犯罪的帮助犯并择一重罪处罚。因此，只有违反了积极义务的义务犯，需要明确所承担义务的具体内容。我国刑法规定的拒管罪是典型的义务犯，信息网络安全管理义务是一种典型的积极义务。根据刑法第286条之一的规定，要成立本罪，除了不履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正之外，还必须满足四大成立情形之一，分别是：(1)致使违法信息大量传播的；(2)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(3)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(4)有其他严重情节的。由于构成要件结果标志着法益侵害的最终实现，因此本文认为，完全可以通过对构成要件结果的反向解释实现信息网络安全管理义务的范围厘定。
首先，网络服务提供者负有不良信息管控义务。“致使违法信息大量传播”中的“违法信息”根据指向性的不同，可以分为两类：一类是指向具体个人的违法信息，如网络侮辱、诽谤等；另一类是指向社会一般人的违法信息，如网络谣言等，这些信息的大量传播不仅破坏网络生态，更给民众的正常生活带来了极大困扰。网络服务提供者作为“守门人”当然负有管控义务。其次，网络服务提供者负有用户信息安全保障义务。“用户信息”不仅包括用户的个人身份信息，而且包括大量使用过程中产生的数据信息，一旦泄露，将直接侵害用户的信息、数据权益。对此，可结合《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》等行政前置法有关用户数据信息保护的规定，以用户知情同意权为核心对前置法和刑法的规范保护目的一致性进行确认，避免前置法过于模糊而造成义务内容无所依托。再次，网络服务提供者负有刑事案件证据的保管义务。刑事诉讼直接关系到被追诉人基本权利的限制，因此对刑事案件证据的保管要求要远高于民事和行政案件。这也正是为何民事、行政案件证据灭失不足以构成拒管罪的原因。最后，对于“其他严重情节”，则需要司法机关严格按照同类解释规则，结合比例原则考察该情节背后的义务违反是否与前述义务具有相当性，以及对该义务违反予以刑事处置是否具有必要性。
尚需进一步讨论的是，网络服务提供者以不履行信息网络安全管理义务的形式构成帮信罪的，其义务内容应当如何确定？本文认为，在此场合下，网络服务提供者同时满足拒管罪和帮信罪的构成要件，即便认定为帮信罪，但是以拒管罪的构成要件结果填充积极义务的内容并不存在解释论上的障碍。真正需要解决的，其实是帮信罪和拒管罪之间的界限问题。
（二）义务层次：以网络主体的义务层次划定罪名体系界限
行为方式区别说、行为主体区别说和主观罪过区别说之所以在帮信罪和拒管罪的区分问题上无功而返，在于它们仅仅着眼于构成要件要素的表层差异。要实现两罪的妥善区分，就必须在构成要件要素的基础上更进一步，从其背后反映的义务层次差异寻找区分根据。
拒管罪虽然是典型的义务犯，但是其背后的积极义务具有不同于其他义务犯的特点。在我国刑法中，逃避追缴欠税罪、虐待罪、遗弃罪、战时拒不救治伤病军人罪也可谓义务犯。这些罪名只需要行为人违反相应的纳税义务、扶养义务、救治义务即可成立，无需行政机关责令改正。然而，拒管罪的成立除了要求网络服务提供者违反信息网络安全管理义务之外，还要求“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”情节的存在。于是，只有网络服务提供者同时违反了第一层次的信息网络安全管理义务和第二层次的改正义务，才具有刑事可罚性。对于帮信罪而言，不管是否站在义务犯的角度来看待本罪，都无法否认，网络服务提供者在此场合只要通过违反相关管理义务为他人实施信息网络犯罪提供技术支持的，就可以以帮信罪定罪处罚。于是，帮信罪与拒管罪最本质的差异便清晰地呈现出来：前者属于单层义务构造；后者属于双层义务构造。
之所以会有此不同构造，主要是为了实现安全与自由的平衡。一方面，为了信息和数据的安全，国家有必要对网络服务提供者科以更加严格的监管义务；但另一方面，如果义务负担过于沉重，将会导致网络服务提供者时刻面临犯罪风险，这又会阻碍网络产业的健康发展。因此，立法者为网络服务提供者特别设计了不同于其他义务犯的第二层次义务，以求平衡网络社会的犯罪风险和网络服务提供者的法律负担。但是，既然如此，网络服务提供者以不履行信息网络安全管理义务的方式为他人信息网络犯罪提供技术支持的，又为何不需要再进行第二层次的义务判断？在本文看来，这是因为网络服务提供在违反第一层次的义务时就已经丧失了业务中立。换言之，网络服务提供者单纯不履行信息网络安全管理义务，仍然可以在某种意义上认为其保持了“中立”，没有为信息网络犯罪提供技术支持。此时如果要对网络服务提供者进行刑事处罚，就必须额外附加“拒不改正”的条件。但如果网络服务提供者明知他人利用信息网络实施犯罪，还通过不履行信息网络安全管理义务提供支持的，即便主管机关没有责令改正，依然可以认为网络服务提供者已经丧失业务中立，从而进行刑事处罚。
（三）义务贯彻：以行刑衔接的机制构建保证管辖义务履行
在拒管罪的双层义务构造中，第二层次的改正义务发挥着最终意义上的入罪限制机能。因此，网络服务提供者是否保持业务中立，就依赖于改正义务是否得到积极履行的有效判断。换言之，激活拒管罪司法适用的关键，其实就在于以行刑衔接确保“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这一构成要件的判断切实可行。具体而言，可从以下两方面入手：
1.责令改正的行政命令性质之证立
关于责令改正的性质，早在《刑法》设立拒管罪之前，行政法学界便已有争论，形成了行政处罚说、行政指导说、行政命令说等观点。本文认为，对于拒管罪中的“责令改正”，应当理解为行政命令。一方面，行政命令说以外的学说并不符合行政前置法的有关规定。首先，《行政处罚法》第9条明文规定的行政处罚种类并不包括责令改正。即便是要将责令改正解释进“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的范围，也必须保证责令改正和其他行政处罚措施一样具备惩戒目的和强制执行效力。但是，责令改正本身所能够起到的仅仅是督促作用，并不能从中推断出强制惩戒的意蕴。其次，责令改正不符合行政强制措施适用逻辑。根据《行政强制法》第20条的规定，实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失的，应当立即解除。可是，一旦认为监管部门责令网络服务提供者改正不履行信息网络安全管理义务的行为，网络服务提供者积极改正达到了监管部门的目的，监管部门就可以“解除”责令改正的话，实际上是在鼓励网络服务提供者继续不履行管理义务。最后，行政指导作为“指导”缺乏相应的强制力，其与责令改正之“责令”能否等量齐观同样值得怀疑。
另一方面，只有将责令改正理解为行政命令，才能在符合行政前置法规定的基础上实现行刑有效衔接。《网络安全法》第六章“法律责任”规定，网络运营者不履行法定义务，由主管部门责令改正后拒不改正的，将被处以罚款等处罚措施。换言之，责令改正在《网络安全法》中是作为行政处罚的前置行为存在的。主管部门先通过责令要求网络运营者履行管理义务，网络运营者拒不履行或改正的，再科以行政处罚措施。也就是说，责令改正系通过命令使网络运营者慑于处罚后果而被动改正。这恰恰与行政命令依职权作出、系单方意思表示、系公法义务、具有刚性拘束力的特征不谋而合。那么，这是否会导致网络服务提供者必须经过责令改正和行政处罚两道程序，才能进入拒管罪的评价视野呢？本文认为这一担心是多虑的。法律对法益的保护具有层次性，即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚，只有在其他的社会统制手段并不充分时，才可以发动刑罚。换言之，通过行政处罚即可实现法益保护的，无需发动刑罚权。但是，发动刑罚权，并不以行政处罚权的发动为前提。在行政处罚无法保护法益的场合，直接予以刑事处罚即可，将行政处罚作为前置程序不具有任何实际意义。因此，将责令改正作为行政命令，并非是形成了“行政命令→行政处罚→刑罚处罚”的三层过滤结构，而是“行政命令→行政处罚或刑罚处罚”的双重保护结构。后者的优势恰恰在于，以构成要件结果和罪量要素的规定，实现了行政不法和刑事不法有效的界分，从而使行刑得以有效衔接。
2.认识错误的处理
另外一个需要讨论的问题是，行为人认为相关信息内容不违法，或者咨询专业人士后确信相关信息内容不违法而拒不改正的，应当如何处理？对此，有三种潜在的处理路径：(1)属于事实认识错误，阻却故意；(2)属于违法性认识错误，至少排除行为人的故意责任；(3)不存在认识错误，依法以拒管罪追究刑事责任。不难发现，问题的关键在于网络服务提供者是否存在违法性认识错误的可能性？本文支持上述第三种观点。前两种观点的支持者之所以赞成认识错误的存在，无非是基于业务中立的考量，在网络服务提供者确信信息内容合法的场合，即便与监管部门的意见冲突，也应当基于保障公共自由、防止寒蝉效应的考量，排除行为人的故意责任。但是，以上论者忽略的是，责令改正作为一种行政命令，本身具有紧急性、保全性，只要责令通知符合法律形式的要求，就应当遵守，纵使网络服务提供者认为该责令改正的通知在内容上存在缺漏乃至错误，也应当先行遵守，并通过相应的复议程序寻求救济，而不是直接拒绝改正。否则，所有犯罪嫌疑人面对公安机关符合法律形式的拘留、逮捕通知时，也能以自己确信自己没有犯罪为由抗拒抓捕，再以自己存在违法性认识错误为由主张自己不构成妨害公务罪。因此，责令改正通知只要符合形式要求，一经作出就排除了认识错误的成立可能性，网络服务提供者不得以责令通知的实质合法性存疑为由拒不改正，并据以主张违法性认识错误排除责任。
随着信息技术革命催生全新的犯罪参与模式，网络不作为参与行为因其特殊性面临行为评价的诸多困惑。遗憾的是，理论和实务界基于长久以来的思维惯性，过于注重从存在论的角度考察行为对结果的事实支配，忽略了网络时代犯罪参与行为结构的异化现实，导致网络不作为参与行为的认定在主体范围、义务边界、犯罪角色和罪名适用上面临各种各样的现实困境。本文主张，应当充分正视犯罪参与行为日趋虚拟化、观念化的现实，改变现有的物理支配性优先的定罪理念，转而向规范的、机能的认定标准靠近。根据此标准，网络不作为参与行为的处罚根据由机能主义的管辖义务统摄，并且行为评价的重点不再是该行为是否现实地支配了结果的发生，而在于网络服务提供者违反的究竟是积极义务还消极义务。在此基础上，还有必要以构成要件的反向解释制约主体义务内容，以网络主体的义务层次划定罪名体系界限，以行刑衔接的机制构建保证管辖义务履行，最终实现网络不作为参与行为认定标准的转换和更新。当然，本文对网络不作为参与行为认定标准的讨论仍然有待理论和实践的进一步检验，但无论如何，面对网络犯罪愈演愈烈的演变趋势，刑法绝不应成为嘲笑的对象，立法提供的规范框架需要解释者填充具体内容。在罪刑法定原则指引下能动地解释展开解释刑法，使刑法在网络时代能够不断焕发生机与活力，是网络时代每一位解释者义不容辞的责任和使命。
审核 | 史全增
签发 | 包 涵
●曾粤兴 孙道镭 | 跨境赌博犯罪多元治理路径研究
