兰荣杰 杨玉 ​| 兑现久远的承诺:侦查早期辩护律师介入机制研究

文摘   科学   2024-10-04 20:55   北京  
本文刊载于《公安学研究》2024年第3期。为方便阅读,编辑中对部分文本进行加黑并删除了文章脚注。

【作者简介】

兰荣杰(1980—),男,西南财经大学法学院教授、博士研究生导师,法学博士、法律科学博士(成都611130);杨玉(1994—),女,西南财经大学法学院2023级博士研究生(成都611130)


【摘    要】


自1996年刑事诉讼法第一次修正以来,我国就通过立法承诺犯罪嫌疑人有权在入所羁押前的48小时期间获得律师帮助。但因犯罪嫌疑人自行委托的通讯障碍、家属代为委托和办案机关转达委托的时效性障碍,导致该权利难以兑现。鉴于入所前阶段在口供获取方面的极端重要性和易发生非法取证的现实,刑事诉讼法后续修正时应赋予犯罪嫌疑人在该阶段的电话权和会见权,并在远期修法时逐步确立该阶段获得法律援助的权利和侦查讯问时的律师在场权。
【关 键 词】
律师帮助权;侦查早期;电话权;会见权
“刑事诉讼之历史就是辩护权扩充的历史”。辩护权的扩充有多个面向,其中之一即是律师介入刑事诉讼的时间节点。律师介入越早,被追诉人越能及时获得专业帮助,对侦控权力的制约也越全面,律师辩护功能越有可能得到充分发挥。正因为因此,在我国刑事辩护实践中,相比可能更为公众熟悉的庭审辩护环节,实务界常有“黄金37天”甚至“黄金24小时”之说。前者主要指在检察机关批准逮捕前实现取保候审,后者一般指成功避免刑事拘留。毫无疑问,后者对被追诉人的利益更大,对律师介入的及时性、有效性要求更高。问题在于,不管从规范还是实践来看,对于本身可能采取刑事拘留措施的犯罪,所谓“黄金24小时”期间的律师辩护可能根本就不成立;如果律师真能介入案件且真有效果,大概率存在非正常甚至非法的行为。那么,在我国刑事侦查阶段的最早期,尤其是在刑事拘留之前,犯罪嫌疑人是否有权获得律师帮助?若规范上有此权利,实践中却难以落实,这种现象是如何形成的?在接下来的第四次刑事诉讼法修正中,对此现象又该如何进行回应?

始自1996年的承诺入所前阶段的辩护权
关于律师介入刑事诉讼的最早时点,我国法制史上呈现明显的逐步改良趋势。刑事诉讼法在1979年颁行时,虽然没有明确规定,但根据“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”“人民法院决定开庭审判后,应当……将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人,并且告知被告人可以委托辩护人,或者在必要时为被告人指定辩护人”等条款,可知辩护律师仅限在审判阶段介入。1996年第一次修正刑事诉讼法时,律师介入时间提前到了侦查早期阶段,也即“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”,但在审查起诉前不具备辩护人身份。2012年第二次修正刑事诉讼法时,一则将1996年条款的“第一次讯问后”之“后”字删除,意即消除法条的模糊性和可能的灵活解释空间,确认第一次讯问或采取强制措施当日即可委托律师;二则将侦查阶段的律师身份明确为辩护人。2018年第三次修正刑事诉讼法,除将条文顺序调整外,对此问题未作其他修改。对于上述规定中律师介入刑事诉讼的具体时点,有必要结合我国刑事辩护实践进行精细解读。
(一)律师帮助权应覆盖入看守所羁押前48小时期间
首先,不管是“第一次讯问”,还是“采取强制措施”,一般都发生在送看守所羁押之前。侦查实践中,犯罪嫌疑人正式进入刑事诉讼程序的标志,往往是到达派出所、执法办案中心等办案场所,此即俗称的“到案”。具体到案方式主要有三种:一是不带有强制性的传唤或自首,其中口头传唤占绝大多数。二是针对少部分犯罪嫌疑人直接进行拘传、刑事拘留或逮捕(尤其是基于通缉令的逮捕)。三是以行政程序中的继续盘问或留置等措施到案。犯罪嫌疑人到案之后,在经过安全检查、信息采集等常规程序后,才会进行第一次讯问,进而再根据强制措施情况决定是否送看守所羁押。
其次,在犯罪嫌疑人送看守所羁押之前,侦查机关一般共有不超过48小时的办案时间。一是传唤/拘传的最长期限为24小时,侦查机关须在到期前决定是否适用强制措施,尤其是是否需要刑事拘留。二是一旦决定刑事拘留,则须在办理拘留手续后24小时内送看守所羁押。如此一来,从到案起算至正式入所羁押,犯罪嫌疑人最长可能在办案场所被控制48小时。此即所谓“所前阶段”,普遍覆盖了第一次讯问和采取强制措施等诉讼活动,依据1996年以来的刑事诉讼规范,犯罪嫌疑人此时已经有权委托律师。
(二)律师帮助权始自入所前48小时期间的前端

首先,“第一次讯问之日”应起于讯问开始之时点,而非讯问结束之时点。原因有三:(1)第一次侦查讯问一开始就需要告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人,应理解为犯罪嫌疑人行使该权利的条件已经成就。(2)侦查实践中常常存在深夜讯问的现象,跨零点后就包含两个日历天,若以讯问结束起算“之日”,就属于讯问开始之“次日”,违背了“疑点利益归于被告人”的法律解释原则。(3)就世界法治发展趋势审视,侦查讯问中的辩护律师在场权逐渐确立,显然不能以讯问结束作为委托辩护人权利的起点。

其次,“采取强制措施之日”的起点,应视强制措施之不同而作如下解释:(1)对于被拘传的犯罪嫌疑人,应以其到达执法办案场所的时间(到案时间)为准,而非现场出示拘传证予以抓捕的时间。理由有二:一是抓捕现场较为复杂且存在诸多危险因素,如果马上触发委托辩护人的权利,实践中既不好落实委托事宜,也容易妨碍抓捕等高度优先事项;二是现场抓捕和在途时间本不计入拘传时间,24小时的拘传期间系从到案开始计算。(2)对于被取保候审、监视居住、刑事拘留或逮捕的犯罪嫌疑人,“采取强制措施之日”的起点应为向犯罪嫌疑人宣读取保候审决定书或监视居住决定书的时间,或是犯罪嫌疑人在拘留证或逮捕证上签名的时间。一是因为该几类强制措施基本都是在犯罪嫌疑人到案后才实施,宣读或签名均可明确到具体时点,且不存在不便委托律师的紧迫因素;二是哪怕属于紧急情况下的刑事拘留,一般也会先以口头传唤方式将犯罪嫌疑人带至办案机关,然后才办理刑拘手续。

综上,对于“第一次讯问或采取强制措施之日起”的解释,不管是第一次讯问开始之时,还是拘传到案之时,或是向犯罪嫌疑人宣读拘留证、逮捕证或取保候审、监视居住决定书之时,具体时点都在入所前48小时区间的前端。依据1996年之后的刑事诉讼规范,此时犯罪嫌疑人委托律师的权利已经触发,一旦律师能够顺利接受委托,大概率还有数十个小时进行辩护活动。

(三)律师帮助权多以第一次讯问开始为起点
首先,实践中的“第一次讯问之日”往往早于“采取强制措施之日”,原因有三:(1)大多数犯罪嫌疑人是以传唤或口头传唤的方式到案,少部分系自首或被群众扭送,真正直接使用拘传或刑事拘留等强制措施到案的情况极少。犯罪嫌疑人到案后,讯问一般会迅速展开(毕竟有24小时限制),在突破口供后才开始办理强制措施手续。(2)对于被刑事拘留的犯罪嫌疑人,依法必须在24小时内送看守所羁押,留给讯问的时间窗口很小;加之第一次讯问通常较为耗时,所以实践中一般会尽量在刑拘前借用传唤措施的24小时期间安排第一次讯问。(3)侦查机关作出立案、刑事拘留或监视居住决定,都需要有证明犯罪事实或社会危险性的证据,而最佳证据莫过于犯罪嫌疑人供述,所以更有必要将第一次供述安排在采取强制措施之前。

其次,既然第一次讯问一般在采取强制措施之前,则多数案件的操作流程是:传唤到案并起算24小时期间—第一次讯问—24小时届满前办理强制措施手续—若刑拘则在宣读拘留证后24小时内送看守所羁押。在入所前最多有48小时办案期限,犯罪嫌疑人委托律师的权利触发于讯问开始之时,也即该48小时期间的前半段。

(四)犯罪嫌疑人到案并不必然触发律师帮助权

首先,到案后的非干预性、非强制性侦查措施,并不触发犯罪嫌疑人委托律师的权利。一是犯罪嫌疑人到案后的安全检查和信息采集措施,虽然带有一定强制性,甚至会有少许口头交流,但并不属于法定的强制措施,也不具有规范的讯问内容;二是犯罪嫌疑人接受公安机关的初查询问,哪怕是已经基本确定其犯罪嫌疑,也不属于接受“讯问”或采取“强制措施”,因此都不能触发其委托律师的权利。

其次,到案后、讯问前的候问阶段,一般也不触发委托律师的权利。哪怕到案当日晚些时候要进行讯问或采取强制措施,也不能直接基于“第一次讯问或采取强制措施之日”的规定而回溯认定当日早些时候即可委托律师。换言之,刑事诉讼法第三十四条的“之日”并非是指当天24小时中的任一时点,而是指“第一次讯问开始后当日的剩余时间”,或“采取强制措施之后当日的剩余时间”(以在先者为准)。原因在于,只有在已经开始讯问或采取强制措施的前提下,才足以认定当日为“之日”。

最后,实践中一个值得关注的争议现象是,对于尚未办理立案手续的案件,犯罪嫌疑人到案后的第一次讯问可能并不制作正式笔录,也不进行录音录像,甚至也不告知委托律师等权利,而是等犯罪嫌疑人作出有罪供述后,才开始办理立案手续,进而重新进行正式讯问并制作笔录和录音录像。这种本质上具有干预性和强制性的第一次问话,理应认定为“第一次讯问”并触发委托律师的权利,但因在形式上不会留下正式记录,故要么被习惯性忽视,要么被认为属于受案后立案前的初查询问,不能触发犯罪嫌疑人委托律师的权利。

难以兑现的支票入所前阶段委托难辩护难
犯罪嫌疑人获得律师辩护的前提是建立委托关系,而更进一步的前提则是和辩护律师取得联系。以此观之,虽然1996年刑事诉讼法第一次修正以来就允许律师在入所前阶段介入,甚至可以高度接近入所羁押前第48小时,但侦查实践中并未给犯罪嫌疑人联系律师、建立委托关系提供可操作的途径。不管是自行委托、代为委托还是转委托都不大可能在48小时内完成,即使建立委托关系也无法进行会见,导致入所前阶段的辩护权基本属于难以落地的空中楼阁,刑事诉讼法的美丽承诺也就成为实质上的“空头支票”。
(一)自行委托的障碍与外界联系被切断

根据刑事诉讼法第三十四条的规定,委托律师首先是犯罪嫌疑人本人的权利。但在侦查实践中,犯罪嫌疑人到案后、入所前的48小时期间内,一般被控制在派出所或执法办案中心的封闭式办案区。进入办案区的第一步是接受安检,手机、电脑等通讯工具自此寄存,按惯例只有待犯罪嫌疑人被释放时才可领回,或是后期直接交给家属,但无论如何已暂时断绝和外界所有联系。此后如果被刑事拘留,则一直要等到入所羁押后的律师会见,犯罪嫌疑人才能第一次见到非办案机关人员。如此一来,虽然法律赋予了犯罪嫌疑人在入所前48小时期间内委托辩护律师的权利,但办案区的封闭式管理使其完全无法和律师取得联系。

(二)办案人员转达委托及时性不足
根据刑事诉讼法第三十四条的规定,犯罪嫌疑人在押期间要求委托辩护人的,公安机关应当及时转达其要求。换句话说,虽然在押犯罪嫌疑人被切断了和外界的联系,但可以通过办案人员向律师转达委托意向。那么,这一规定是否意味着可能在入所前48小时期间内委托律师呢?从规范和实践上看,答案基本是否定的。其一,第三十四条规定的“在押期间”一般理解为在看守所羁押,不包含入所前阶段。比如第三十九条规定的律师会见“在押”犯罪嫌疑人,配合部门是看守所。与此类似,《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》涉及“在押”的规定,均指向看守所。其二,哪怕犯罪嫌疑人在第一次讯问或采取强制措施之时立即要求向律师转达委托意愿,一则刑事诉讼法和《公安机关办理刑事案件程序规定》都只要求“及时转达”,没有规定明确期限;二则在没有具体律师姓名时只能通知家属或法律援助机构;三则律师哪怕接到通知也无法直接到办案部门签署委托书,而必须先同家属办理委托手续,而所有这些事项往往很难在48小时期间内完成。

(三)家属代为委托一般超过48小时

刑事诉讼法第三十四条第三款规定,犯罪嫌疑人在押的,可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人,此即通称的家属委托。既然家属不存在对外联系被切断的情况,是否可以在犯罪嫌疑人入所前48小时期间内及时委托律师呢?答案也是否定的。其一,如前所述,办案机关对“在押”的解释一般限于入所羁押之后。其二,司法实践中,多数家属是在接到刑事拘留通知书后,才知晓犯罪嫌疑人涉案,进而才代为委托律师。拘留通知书发出的时间,根据刑事诉讼法第八十五条的规定,是在办理刑拘手续后24小时内。具体通知方式,实务中不少地方是以挂号信的形式送达,大多需要一周左右才能到达,此时早已超过48小时。即便是即时性的电话通知,考虑到家属寻找律师、商谈协议、筹款付费等时间,等到完成委托,大概率也已超过48小时。

(四)入所前阶段辩护活动受限

必须承认,虽然入所前48小时期间内委托律师存在重重障碍,但也有部分案件得以及时完成委托:一是一些自首的犯罪嫌疑人会提前办理律师委托手续。二是一些自知随时可能落网的犯罪嫌疑人会提前签下空白委托书,等被带走时再由律师填写完整。三是一些家属及时知晓犯罪嫌疑人被带走,并有能力迅速委托律师。姑且不论前两种在立案前办理的委托手续是否合法,律师在入所前48小时期间内也很难有实质性辩护活动。

首先,律师无法在入所前会见犯罪嫌疑人。刑事诉讼法第三十九条关于律师会见权的规定,其对象只限“在押”的犯罪嫌疑人,负有配合义务的主体则是看守所,可见只能在入所羁押后通过看守所安排会见,不存在入所前由办案机关安排会见的制度。实际上,纵观当前派出所、执法办案中心的硬件设置和管理规则,一般也不具备安排会见的条件。

其次,根据刑事诉讼法第三十八条的规定,在无法会见的前提下,律师辩护活动大致有二:一是向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、主要事实及强制措施等情况;二是代理申诉、控告,申请变更强制措施,提出案件办理意见。不过,因为侦查机关通常只告知大概情况,兼之无法向犯罪嫌疑人当面核实,辩护律师在入所前阶段往往很难形成有价值的判断或意见,从而很难开展实质性的辩护。

总而言之,在当前制度框架下,犯罪嫌疑人在入所前48小时期间内虽然有权委托辩护人,但因操作层面的重重障碍,实际上很难及时办理委托手续;哪怕因犯罪嫌疑人提前谋划或家属高效率动作而办妥委托,因入所前阶段无法会见,律师辩护活动基本仅限于了解罪名和案情,其实际意义可谓“聊胜于无”。

认真对待黄金48小时入所前阶段辩护权为何重要

犯罪嫌疑人在入所前阶段获得律师帮助的权利,立法者一方面明文赋权,另一方面又没提供兑现渠道,并在执行中遭到重重障碍,这一现象本身就说明该权利的高度重要性。毕竟,唯有重要的犯罪嫌疑人权利,才需要立法者在基本法律中做出庄严承诺,否则一则显得立法者对公民权利关照不够,二则也凸显我国刑事司法文明水平与世界先进法域的差距过大;但另一方面,也正因为该权利对犯罪嫌疑人太为重要,才导致对立方侦控机关对其心存警惕,不惜在规范和实践层面对其步步设防,力求架空立法者的原则性、笼统性承诺。那么,入所前48小时期间内的辩护权,究竟为何如此重要呢?

(一)入所前48小时期间是获得有罪供述的最关键阶段
口供素有“证据之王”之称,我国刑事诉讼甚至长期被贴上“口供中心主义”的标签。获取口供成为刑事侦查的关键,不仅是立案、刑拘等程序性决定的关键支撑,也是获取物证书证、证人证言以及同案犯供述的关键线索。在口供获取过程中,入所前48小时期间又是重中之重。比如一项跨度超过20年的实证研究表明,不管在农村、县城还是省城,犯罪嫌疑人的整体认罪率高达98.91%,其中初次讯问认罪率就达到87.93%。在入所前阶段,如此居高不下的认罪率是如何实现的呢?

1.心理压力。入所前阶段的初次讯问,往往是犯罪嫌疑人心理最为紧张、慌乱的时候,因而也是最容易被突破的节点。一是因为刚刚被限制人身自由,突然从自由之身沦为“阶下之囚”,心理反差特别大。二是因为脱离熟悉的生活环境,骤然进入可能只在影视中见过的侦讯场所,因陌生带来的不安感骤增。三是因为有经验的讯问人员刻意利用该情形,通过“红脸白脸”“囚徒困境”等侦讯策略不断冲击犯罪嫌疑人的心理防线。四是对于大量的现行犯而言,侦查人员很可能已经掌握充分证据,犯罪嫌疑人大多明知坦白从宽才是最佳出路。五是近年来社会治理手段迅速提升,侦查机关通过“天网”等基础设施可以获得大量客观性证据,由不得犯罪嫌疑人侥幸狡辩。

2.单独关押。进入看守所羁押之前,犯罪嫌疑人要么是单独接受讯问,要么是在候问室短暂关押。虽然候问室并非一律单人关押,但惯例上是尽量分别关押,从而一则避免交叉感染、互通应对经验,二则避免相互提供精神支持,使得犯罪嫌疑人更容易在讯问中被突破。相比之下,看守所除非是处以禁闭惩罚,否则一律是多人共同关押;同一监舍在押人员常在经验上互通有无、在心理上相互打气,从而更容易持久顽抗。


3.夜间讯问。在入所前阶段,针对有一定难度的案件,有的侦查人员倾向于夜间讯问,一则是讯问时间更有保障,可以一鼓作气持续更久;二则趁着犯罪嫌疑人深夜疲惫之机,更容易取得突破。虽然刑事诉讼法要求保障犯罪嫌疑人必要的休息时间,但并未禁止夜间甚至通宵讯问。不仅如此,哪怕此一阶段给予犯罪嫌疑人休息机会,派出所或执法办案中心也很少配备床具,用于休息的候问室只有简单的硬质坐凳。相比之下,一旦进入看守所羁押,不仅夜间讯问一般难以安排,犯罪嫌疑人还可真正卧床休息,从而也就更容易和讯问人员长期周旋。

(二)入所前阶段容易发生非法讯问
刑事诉讼法2012年修正时的关键条款之一,就是规定“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行”。立法者之所以特别强调在看守所内讯问,显然是对入所前阶段的派出所、执法办案中心等讯问场所有所顾虑。此前一系列冤案如聂树斌、赵作海、杜培武、张氏叔侄等案都表明,刑讯逼供等非法讯问行为主要发生在入所前阶段。究其原因,关键在于入所前阶段的讯问环境、管理制度均呈现高度灵活性。

1.犯罪嫌疑人和讯问人员之间有无物理隔离不同。在派出所或执法办案中心的讯问室,讯问人员与犯罪嫌疑人同处一室,中间没有任何物理隔离,随时可以进行身体接触。相比之下,看守所讯问室实际是两个独立的房间,一边是犯罪嫌疑人所在的监区,另一边是办案人员所在的办案区,中间用钢筋栅栏实现物理隔离,不妨碍语言交流,但不可能进行身体接触。且除监管人员和在押人员外,办案人员不能进入栅栏另一边的监区。

2.讯问场所监控机制不同。看守所监区和办案区严格执行全天候无死角监控要求,在押人员除非提解出所,否则不可能脱离监控区域。讯问室一律在办案区,室内录音录像设备一般由看守所统一管理,办案人员不能自行控制。而在派出所或执法办案中心,尽管办案区按要求实行监控全覆盖,但大多与无监控的办公区之间并无严格隔离,将犯罪嫌疑人带离办案区也没有明确的规范限制,录音录像设备亦由办案部门自行管理。如此一来,若讯问人员有心实施刑讯逼供等非法行为,大概率可以躲开监控设施。

3.讯问场所管理机制不同。看守所由公安监管部门进行管理,不承担侦查职能,其职责是确保在押人员的安全,并对入所后的伤残逃匿等非正常事件负责,故而独立于办案部门,且通过严格的提讯制度、体检制度等对侦查讯问形成有效监督。相比之下,派出所、执法办案中心一般是由办案部门自行支配,具体讯问场所、是否录音录像,都存在较大灵活性。不仅如此,即便发生非法讯问行为,在派出所这种“山高皇帝远”且人际关系紧密的小单位,侦查人员掩盖真相的难度也相对更小。

(三)如何保障犯罪嫌疑人权利依赖硬件还是强化辩护权

如上所述,在入所前48小时期间内,一方面多达九成左右的犯罪嫌疑人会作出认罪供述,另一方面又容易产生刑讯逼供等非法取证现象。一旦进入看守所羁押,因有充分的硬件和制度保障,讯问合法性一般无虞。入所与否成为犯罪嫌疑人权利保障水平的关键区别。有鉴于此,“打蛇打七寸”的改进方案,就应着眼于强化入所前48小时期间的权利保障。

一种可能的改进方向,在于强化入所前阶段的监控覆盖,严格讯问场所管理。但至少就派出所而言,一则“小而散”,二则兼有行政办公和群众服务功能,虽然办案区早已实现音视频全覆盖,但却不大可能在办公区和所外公共区域大规模安装音视频监控设备。不仅如此,正因为派出所人少地小,也就不大可能实行严格的监管/办案分离和提讯提解制度,甚至连讯问室的物理隔离措施都很难落实。如此一来,只要侦讯人员有心为之,几乎总能绕开监控便宜行事。

另一种改进方向,可能需要放弃对硬件设施和办案机关内部监督的过度依赖,转而引入辩护律师这一外部监督力量。只要落实刑事诉讼法第三十四条关于入所前阶段辩护权的规定,让律师可以真正在入所前48小时期间内介入,且能够在派出所或执法办案中心及时进行会见,不仅可以为犯罪嫌疑人提供应对非法讯问的专业咨询,还可针对性地提出申诉、控告,甚至律师出现在办案机关本身即可对侦讯人员形成直接或间接制约,从而最终实现对侦查机关的有效监督。

兑现久远的承诺入所前阶段辩护权的实现路径

(一)赋予犯罪嫌疑人在入所前阶段的电话联系权
如前所述,犯罪嫌疑人在入所前阶段委托辩护人的主要障碍,在于到案之后就被切断与外界联系。有鉴于此,如何让犯罪嫌疑人在到案之后、入所羁押之前顺畅地联系到律师,就成为兑现刑事诉讼法第三十四条的承诺的关键。参考域外主要法治国家的通常做法,我国宜在下一轮修正刑事诉讼法(含配套司法解释及规范性文件)时明确赋予犯罪嫌疑人在入所前阶段的电话权:(1)犯罪嫌疑人到达公安机关之后,经过必要的安全检查和信息采集程序,有权随时使用公安机关指定的电话联系律师进行口头委托。(2)犯罪嫌疑人可以查询自有手机通讯录以调取律师联系方式,必要时可由办案人员代为调取。(3)犯罪嫌疑人应先将律师电话号码交由办案人员核实,办案人员可通过司法行政机关或律师协会核实律师身份。(4)办案人员拨通经核实后的律师电话后,犯罪嫌疑人可与律师通话,内容仅限告知涉嫌罪名、办案机关名称和委托意向。通话内容超越前述范围时,办案人员有权随时终止通话,或代为转达委托意向。(5)犯罪嫌疑人没有律师联系方式的,可要求办案人员电话联系其监护人或近亲属代为委托律师。(6)犯罪嫌疑人提供的电话号码不正确,或不能接通,或律师明确拒绝接受委托的,犯罪嫌疑人可以重新提供电话号码、联系其他律师或监护人、近亲属,但总共不得超过三次或三人。(7)公安机关应对上述通话进行录音,并提前告知犯罪嫌疑人和被叫方。(8)上述通话免收费用。(9)犯罪嫌疑人送交看守所羁押后,或被监视居住的,准用以上规定。

之所以建议制定上述规则,主要是兼顾犯罪嫌疑人权利和侦查利益。(1)要确保犯罪嫌疑人在到案后能够随时联系律师表达委托意向,若其没有律师则可改为联系家属代为委托律师,因此有必要赋予其使用电话进行通讯的权利,而这往往又需要查询手机通讯录,或在一次通讯不成功时进行再次尝试的机会。(2)要避免犯罪嫌疑人借拨打电话之机通风报信或串供,因此一则需要办案人员通过权威渠道核实律师身份,二则对通话内容进行录音并实时监控,三则与家属的通话只能由办案人员实施,且需要首先核实家属身份及是否涉案,四则只能使用办案机关指定的电话。(3)鉴于入所前阶段一般仅有48小时,且通话内容仅限极为简略的程序性事项,故没有必要对通话时点和时长进行额外限制。哪怕犯罪嫌疑人在第一次讯问之前甚至讯问过程中提出行使该电话权,也应予以满足。

关于犯罪嫌疑人在侦查早期的电话权,域外已有不少可资参照的先例或讨论。比如在美国,虽然迄今还有11个州没有明确规定犯罪嫌疑人被捕后的电话权,但多数州要么在法律层面已有明文规定,要么通过判例或惯例予以普遍承认,只不过在通话时点、次数和时长等细节问题上多有差异,且普遍趋势是逐步强化对电话权的保障。比如伊利诺伊州就是典型,该州始于1963年吉迪恩案件后的刑事诉讼法典就规定,“被捕之人有权拨打合理次数的电话……与其律师和一个家属通讯。该通讯应在其被羁押之后的合理时间内予以许可。”但长期以来,州警察部门经常将“合理时间”解释为数天,以致于不少犯罪嫌疑人在出庭聆讯前都难以同律师通话。2022年,该州修订刑事诉讼法典,将电话权明确规定为到达羁押场所后的1小时之内、第一次讯问之前,犯罪嫌疑人最多可尝试三次通话,且有权调取个人手机内的电话号码。与此类似,新墨西哥州规定电话权不得晚于达到羁押场所后20分钟,罗德岛州规定为1小时内,肯塔基州和田纳西州则规定为信息采集之前。又如在英国,根据《1984年警察与刑事证据法》及后续修正案,犯罪嫌疑人有权通过“被告人律师呼叫中心”(DefenseSolicitorCallCentre)与意向律师通话,并可至少尝试三次;若仍未能如愿委托律师,则改为致电公设法律服务机构寻求法律援助。需要说明的是,受到律师/客户交流特权的约束,域外国家多不监听犯罪嫌疑人与律师的通话,但与家属的通话一般有录音或监听。此外,一些域外国家或地区还对长途电话收取费用。笔者认为,关于电话权的一般性赋权和程序性保障,我国可以适度借鉴,但考虑到入所前阶段侦查利益的特殊重要性和犯罪嫌疑人通话目的特定性,没有必要放弃对通话录音。至于通话费用,鉴于我国当下的经济水平和电讯水平,实无必要向犯罪嫌疑人收取。

(二)赋予辩护律师在入所前阶段的会见权

毫无疑问,犯罪嫌疑人获得律师帮助权的要义,并不限于能够及时办理委托事宜,重点还在于能够同律师进行有效沟通。对于被限制人身自由的犯罪嫌疑人而言,这意味着可以及时同律师会见。考虑到现行刑事诉讼法仅规定律师可在看守所会见犯罪嫌疑人,未涉及入所前阶段在办案部门的会见权,从而实质上架空了立法者关于入所前阶段辩护权的承诺,建议在下一次刑事诉讼法及配套规定修正时明确规定辩护律师有权在入所前阶段进行会见:(1)律师接到犯罪嫌疑人从办案场所电话告知的委托意向后,经办案人员现场核实律师执业证书、律师事务所介绍信和与犯罪嫌疑人的通话记录,可以在办案场所会见犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托的律师,法律援助机构指派的律师,照此处理。(2)律师会见犯罪嫌疑人时,应首先以书面方式确认委托关系。若犯罪嫌疑人撤回委托,或发现存在不能接受委托的情形时,应立即结束会见并告知办案人员。(3)律师要求会见正在接受侦查机关讯问的犯罪嫌疑人的,办案人员应及时结束讯问并安排律师会见,至迟不得超过2小时。(4)办案人员需要继续讯问犯罪嫌疑人或者进行指认、辨认、鉴定等侦查活动的,可以要求律师会见不得超过2小时。若律师会见与侦查机关办理强制措施手续或送看守所羁押的时限冲突的,办案人员有权临时中止会见,待办理完毕强制措施手续或送看守所羁押后恢复会见。(5)律师在办案场所会见犯罪嫌疑人,应在专门的会见室进行。(6)律师会见犯罪嫌疑人时,不被监听。

上述修法建议立足于犯罪嫌疑人权利和侦查利益的平衡。(1)鉴于入所前阶段时间紧张,且侦查机关能够较为便捷地核实律师身份,故不需要接受电话委托的律师先行获得家属的书面委托,但有必要在会见伊始首先确认委托关系。(2)鉴于入所前阶段最多只有48小时,且实践中办案机关经常在夜间进行讯问,故不宜限制律师会见的时点。(3)考虑到辩护权利与侦查利益的平衡,不宜“一刀切”规定侦查讯问或律师会见孰为优先,而是原则上尊重已经开始的讯问或会见,但若另一方有会见或继续讯问的要求时,前者应在2小时内结束。若律师会见可能影响办案机关在传唤/拘传措施24小时届满时办理强制措施手续,或在刑事拘留后24小时内送看守所羁押,则应优先保障办案机关遵守法定时限。(4)鉴于入所前阶段的律师会见与看守所会见并无本质区别,因此在会见场所、保密制度等方面都应等同处理。对于大量“小而散”的派出所而言,普遍设置专门的律师会见室可能不太现实;但对于县级以上公安机关的执法办案中心来说,在场所面积、设施设备和管理制度上,经过适度改造都能够较为轻易地满足律师会见需求。

关于辩护律师于侦查早期在办案场所会见当事人的权利及其限制,域外也有不少值得参考的实践和争论。比如在日本,虽然法律没有明文规定拘留期间(最长72小时)的会见权,但“一般解释是不禁止会见”。只不过,侦查机关可能以“因侦查的需要”为由,指定在其他时间会见,具体理由可以包括“正在讯问犯罪嫌疑人,或者现场勘查、勘验等需要犯罪嫌疑人在场”。日本法院的判例认为,正在接受讯问的犯罪嫌疑人希望会见辩护人的,或者辩护人希望会见正在接受讯问的犯罪嫌疑人的,一般应当允许;只有当频繁地要求会见导致讯问无法进行时,才可例外地行使会见指定权,但初次会见应当给予保障。换句话说,在日本刑事诉讼语境下,“会见权不一定优先于侦查权”,但也不是说侦查权就优先于会见权。又如在法国,传统上严格限制辩护律师在侦查早期会见犯罪嫌疑人,1993年修改为允许律师在刑拘后20小时后会见犯罪嫌疑人,但时间不得超过30分钟。此后经过多次修法,律师介入时间逐渐提前,并可要求中止正在进行的讯问以单独会见犯罪嫌疑人,但会见时间限制在30分钟以内。笔者认为,侦查早期律师会见从禁止到许可的渐进式改良、律师会见权与侦查权的平衡思路,都值得我国当下修法时借鉴,但考虑到我国入所前阶段的具体时长和其他必经程序,宜保障至少2小时的会见时间。

(三)有必要规定不予许可电话权、会见权的例外情况

在入所前48小时期间内,犯罪嫌疑人整体认罪率尤其是初次讯问认罪率高企,一则凸显该阶段律师帮助权的重要性,二则也意味着侦查机关严重依赖该阶段讯问获取侦查线索、完善证据链条。一般案件中,确有必要通过律师帮助权制约侦查权,一是从制度上激励侦查机关更加重视收集客观证据,避免对口供尤其是非法讯问形成过度依赖;二是哪怕律师介入导致侦查障碍甚至定罪不能,也属于可以接受的制度成本。但在涉及重大公共利益的特殊案件中,基于利益平衡原则,有必要在区分犯罪性质、潜在危害性差异的前提下,适当限制犯罪嫌疑人在入所前48小时期间内获得律师帮助的权利。(1)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,犯罪嫌疑人在入所前阶段要求电话联系律师进行委托的,或者犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托的律师要求在此阶段会见的,侦查机关可以拒绝。(2)律师在入所前阶段要求会见犯罪嫌疑人,若有合理根据相信该会见可能严重伤害他人的人身权利,或是可能严重妨碍侦查的,经县级以上公安机关负责人批准,侦查机关可以拒绝安排。

上述两种不予许可电话权、会见权的例外情况,一是和刑事诉讼法第三十九条的规定相衔接,在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪两类涉及重大公共利益的案件中,必要时可拒绝犯罪嫌疑人直接电话联系律师,并可拒绝家属委托的律师的会见要求。需要说明的是,犯罪嫌疑人送交看守所羁押后,侦查机关不可拒绝其电话委托辩护律师,但仍可依据刑事诉讼法第三十九条拒绝许可会见。二是对于可能造成严重人身伤害、严重妨碍侦查的情形,哪怕并不属于两类特殊案件,也允许侦查机关在满足证据条件(有合理根据相信)和程序条件(县级以上公安机关负责人批准)的前提下拒绝许可会见,但仅限于入所前阶段,入所羁押后则必须按规定在48小时内安排会见。

从域外制度和实践来看,针对侦查早期阶段的电话权和会见权设置例外情况是普遍做法。比如欧盟在2013年颁布的“律师帮助权指令”中,允许基于两种理由限制侦查阶段的律师会见权和在场权,一是避免危机生命、自由和身体伤害的紧急需要(urgentneed),二是防止实质妨碍(substantialjeopardy)诉讼的迫切需要。在法国,检察官和调查法官可以“有碍侦查”或“危及他人”等理由推迟律师的初次会见12小时甚至更久。在英国,根据《1984年警察与刑事证据法》附件B的规定,当有合理根据相信律师会见可能导致毁灭证据、干扰作证、通风报信等危险时,可以最多将会见推迟36小时。笔者认为,我国在借鉴这些域外成熟做法时,也有必要充分考虑模糊性规范被不当解释的风险,因此最好以特定罪名和审批权限加以限制。

(四)远期修法应保障犯罪嫌疑人在入所前阶段获得法律援助的权利

根据2021年颁布的《法律援助法》,公安机关发现犯罪嫌疑人具有应当指定辩护的情形的,有义务在三日内通知法律援助机构,后者应在三日内指派援助律师;对于可以指定辩护的其他被追诉人,一般是在审判阶段才由人民法院通知法律援助机构;对于被羁押的犯罪嫌疑人自行申请法律援助的,公安机关或监管场所应在24小时内转交法律援助机构。上述第二和第三种情形,指定辩护律师显然不可能在入所前阶段介入;第一种情形在逻辑上具有可能性,但实践中在入所前48小时期间内指定援助律师的概率极低;即便得以及时指定,辩护律师同样面临无法在派出所、执法办案中心进行会见的问题。此外,目前仅规定在看守所和法检机关派驻值班律师,入所前阶段的48小时期间内自然也就无法约见值班律师。

考虑到法律援助资源的有限性和法律援助机构的必要审查程序,在当前阶段不要求指定辩护律师在入所前48小时内到位尚属合理。相对可行的改进方案,是首先在公安机关执法办案中心安排值班律师,并原则上禁止在派出所侦办刑事案件;犯罪嫌疑人到案后没有律师的,可以随时约见执法办案中心的值班律师,由后者提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。远期来看,随着我国刑事司法人权保障水平的进一步提升,有必要将指定辩护提前至入所前阶段,与委托辩护看齐。毕竟,此一阶段对犯罪嫌疑人至关重要,也最容易发生非法讯问行为。

在相当部分域外法治国家,近年来也在经历将法律援助提前至侦查初期的改革。以欧盟为例,2016年颁布的“法律援助指令”中,要求各成员国在指定刑事案件援助律师时,至迟不得晚于犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问时,或被要求参加列队指认、相互对质、现场重建等侦查活动时。不过有意思的是,一些传统上指定辩护时间稍晚的成员国如德国,其国内法却或多或少规定有例外,比如为防止对人身权利的紧迫危险或对刑事侦查的重大妨碍,或是征得犯罪嫌疑人同意后,侦查机关均可在指定辩护人之前先行讯问。这一“后门”条款被Beulke和Swoboda教授称之为有关指定义务辩护人新规的“阿喀琉斯之踵”,并直言其不符合欧盟的要求。与此类似,在2017年修订的《荷兰刑事诉讼法典》规定,若存在应当指定辩护的情形时,犯罪嫌疑人在咨询律师并由律师告知后果前,不得直接放弃在侦查讯问前与律师单独交流的权利,除非存在与上述德国法相同的例外情况并经检察官批准。笔者认为,法律援助范围扩大、时间提前是中外各国刑事诉讼发展的共同趋势,我国宜以人权保障和犯罪控制的平衡为基础,根据当前经济社会发展水平,先通过值班律师实现低水平的广覆盖,再在远期实现特殊案件在入所前阶段的指定辩护,并持续扩大指定辩护范围。

(五)远期修法应确立辩护律师在侦查讯问中的在场权

如前所述,入所前阶段的高认罪率,一定程度上可归因于讯问环境和管理制度的高度灵活性,但也因此为非法讯问创造了空间。若有辩护律师及时介入,尤其是在入所前阶段会见犯罪嫌疑人,可以通过法律咨询、代为申诉控告等活动对非法讯问形成制约,但更为有效的权利保障机制,当在于赋予辩护律师在侦查讯问中的在场权。国内外有关这一主题的研究可谓汗牛充栋,笔者无意赘述,但在入所前48小时期间这一特殊环节,参考域外法治国家的丰富实践,律师在场权可考虑以下具体内容:(1)到案后的犯罪嫌疑人电话告知律师其委托意愿后,要求律师到场后再接受讯问的,若律师在2小时内未能到达办案场所,或法律对讯问时间另有要求的,侦查机关可先行讯问;律师到达后可直接进入讯问现场,并可要求在2小时内单独会见犯罪嫌疑人后再恢复讯问。(2)律师到达办案场所前,犯罪嫌疑人自愿选择由值班律师在场的,侦查机关可先行讯问。(3)犯罪嫌疑人可以自愿以书面方式放弃讯问时要求律师在场的权利,但存在必须指定辩护人的情形的,犯罪嫌疑人只能在当面咨询律师后才能放弃该权利。犯罪嫌疑人是未成年人的,只能由监护人或法定代理人放弃该权利。

考虑到我国侦查实践对口供的长期、高度依赖,上述建议仅针对刑事诉讼法的远期修改,而非对当前第四次修法的建议。长远看来,随着社会监控体系和侦查技术的进一步提升,公安机关收集客观化证据的能力显著增强,对口供的依赖持续降低,入所前阶段讯问的重要性也必然弱化,此时再依据普通案件、特殊案件的顺序逐步引入律师讯问在场权,当是顺应世界潮流、提升我国刑事司法文明水平的当然之举。

结论

《资治通鉴》有云:“法贵必行。”法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。不能落地的法律规范,无异于开具给人民群众的“空头支票”,损害的不仅是法律的权威,也是立法者的信誉。正是因此,制定一项不能执行的制度,很可能比没有该制度的危害更大。犯罪嫌疑人在入所前48小时期间内获得律师帮助的权利,早在1996年就已经写入刑事诉讼法,但直到将近30年后的今天,依然没有得到有效落实。这一实践对制度的架空,因为涉及犯罪嫌疑人的关键权利和侦控机关的重要利益,时间持续越久,难免就越发显得刺眼。笔者相信,这应该不是立法者无意间的疏失,而是顾及长期以来我国刑事诉讼实践对口供的高度依赖以及入所前48小时期间对于获取口供的极端重要性,不得已采取阶段性的妥协态度,在规范上有意模糊化处理,从而为侦查实践预留足够的弹性空间。将近三十年的刑事司法实践中,一则因为入所前48小时转瞬即逝,大多数当事人及其家属甚至辩护人都还难以充分认识到该期间的极端重要性;二则学界和实务界对辩护权的关注更多聚焦于“老三难”“新三难”和辩护人伪证罪、刑事辩护全覆盖等经久不衰的热点话题,对入所前48小时期间内律师帮助权的研究和观照总体还不够,导致上述实践对制度的架空长期被忽视或默认,甚至很多人都忘记了立法者早在1996年就有了不一样的承诺。

但是,阶段性的合理性、可接受性并不意味着应当长久持续。值此刑事诉讼法第四次修改的当下,我国社会、经济与技术的发展已经大幅提高刑事诉讼中客观证据的收集能力,“口供依赖”显著缓解,相对更为注重口供获取的职务犯罪案件也因单独适用监察调查程序而无需与辩护律师打交道,全社会对非法取证的容忍度也明显趋严,可以说已经为兑现刑事诉讼法1996年的承诺创造了充分条件。笔者认为,本次刑事诉讼法修改理应审时度势、顺势而为,切实兑现犯罪嫌疑人在入所前48小时期间内的律师帮助权,进而为侦查早期法律援助全覆盖以及侦查讯问律师在场权打下基础。

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编辑 | 石纪辉

审核 | 史全增

签发 | 包   涵

 


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