本文刊载于《公安学研究》2024年第1期。为方便阅读，编辑中对部分文本进行加黑并删除了文章脚注。田力男（1983—），男，中国人民公安大学法学院副教授、博士研究生导师
【摘 要】
我国高度重视产权司法保护，但现行法新设刑事案外人出庭制度却对具体规则与程序语焉不详 。案外人异议制度具有必要性与正当性。我国完善该制度在理论上不应完全照搬特别程序利害关系人规则 ，而须结合应然规律和实然需求构建普通程序案外人异议制度 。比较法上的不同模式展现该制度可分性特征和相对独立性规律，同时案外人应具有“ 涉物第三人 ” 的对物之诉当事人角色。在此理论基础上，证成案外人异议参诉的庭审中心程序及保障制度，即先决模式的预先型异议、接续“ 对人之诉 ” 的同步出庭型异议 、相对分离的独立型异议 、另行处理的延后型异议等四种程序类型 ，以及前置公告与事后程序制裁等两类保障制度 。最后 ，从异议客体等切入分析 ，异议参诉应适用民事证明制度 ，以实现异议主张。
案外人异议； 可分性 ；对物之诉 ；参诉类型 ；程序保障
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党的十八大以来，我国高度重视产权保护 。十九届五中全会要求健全产权执法司法保护制度， “ 十四五 ” 时期推动产权保护进一步法治化 。为“ 树立对定罪量刑和涉案财物处理并重的理念”，且 “ 提醒审判人员和诉讼参与人在审判程序中高度重视对涉案财物的处理”，2021 年最高人民法院 《 关于适用〈 中华人民共和国刑事诉讼法〉 的解释》（ 以下简称《 刑诉法解释》 ）将涉案财物调查作 为专题修改 。其试图强化产权的司法平等保护 ，包括对“ 案外人” 权属的保障，如增加“ 必要时，可以通知案外人出庭”，但遗憾的是案外人异议具体参诉程序却语焉不详。早在 2017 年最高人民法院与最高人民检察院针对刑诉特别程序的没收制定单独解释，已大体完善特别程序利害关系人参与规则 ，且被《 刑诉法解释》 基本吸收 。但公诉案件普通程序的没收更常见 ，案外人在此程序中如 何通过异议制度维护财产权益更值得研究。同时 ，“ 案外人 ” 与“ 利害关系人 ” 是何关系？对基本属于同性质“ 对物之诉 ” 的两种刑事没收而言，普通程序的案外人异议可否遵循特别程序的利害关系人参诉规定？这是在加强包含案外人在内的公民产权司法保护背景下不容回避的问题 。当然，这些问题的系统解决还需从案外人异议的程序基础理论着手突破。
我国刑事诉讼法学研究中“ 对物之诉 ” 理论逐渐成型。目前，对普通和特别程序涉案财物追缴统称为“（刑事） 对物之诉 ” 的概念及理论渐被接受。 但此类诉中权利方对抗、异议的程序理论研 究相对缺失。涉案财物背后利益关系复杂，涉当事人、案外人等多元主体，传统人身辩护或代理理 论已不能完全回应 。案外人的涉物异议理应成为制约非法处置、产权保障的重要方式。我国既已基本接受“ 对物之诉 ”理论，则亦应对“ 案外人异议 ”跟进研究， 同时这也是涉案财物处置 、辩护代理、公民产权保障等领域的研究交集。
综上，本文结合实践情况，在应然层面探索构建“ 案外人异议 ” 程序理论，并辅以我国特别没收程序中利害关系人相关重大突破性规定（ 如公告 、出庭 、证明等）为参照坐标，从规范分析角度对刑事普通程序案外人异议的诉讼制度具体论证和设计。研究将围绕案外人异议的必要性与正当性、基于依托程序的异议制度“ 可分性 ”模式特征、案外人的诉讼地位、案外人参诉的庭审中心程序及相应保障 、案外人异议的证明等范畴展开。
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一、案外人异议的必要性与正当性
（一）从实然需求角度对案外人异议必要性的分析
首先，近年侵财、经济类等需处置财产性涉案财物的案件比例较高，伴随实践中没收范围的扩张，案外人利益被侵犯已从风险变为现实 。据笔者调查 ，一般以 2010 年至 2015 年为界，该时段后与待处置涉案财物有关的新型侵财类犯罪明显呈多发、复杂趋势，这与传统上以暴力侵犯人身类犯罪居多的情况形成鲜明对比 。《中国统计年鉴》 显示我国公安机关刑事立案在 2018 年至 2022 年的五年 中占比最高的前两类犯罪是侵财类的诈骗和盗窃，其年均约占比 72. 5%（分别约为 77. 8% 、75 . 9% 、 74. 8% 、70. 7% 、63 . 4%) , 而传统侵犯公民人身权利的杀人、伤害 、强奸的总和年均约占比不到 2. 6%（分别约为 2. 7% 、2. 6% 、2. 5% 、2. 6% 、2. 7%) 。同时段，法院审结案件中侵犯财产、破坏社会主义市场经济秩序 、贪污贿赂 、妨害社会管理秩序（ 如涉毒 、涉黑 、“ 帮信 ” 罪） 等类案总和在公诉案件年均占比约为55 . 5%（ 分别约为 57. 8% 、54. 9% 、55 . 1% 、54. 1% 、55 . 4%) 。以上为全国一审审结的可能处置具有财产价值的涉案财物刑事案件情况 。又从侧重复审结案角度，笔者调 研某中级人民法院 2022 年刑事案件审结情况为：其全年审结 565 件 ，财产性涉案财物处置的占 81 . 59% , 涉及案外人的占涉案财物处置的约 30. 15% ; 其中涉众经济犯罪（非法吸收公众存款 、集资诈骗等） 基本都涉及案外人，诈骗也有部分涉及案外人等。另有实证统计显示， 涉财审判中 36. 1%的案件存在与涉财相关的案外人。可见，如果相关处置出现问题，则案外人难免有被不当侵犯产权的风险。实践中这种风险早已变为现实。如在 2017 年《 特别没收程序规定》出台前 ，我国涉物执法司法已经突破《 刑法》 第 64 条仅能没收本人财物的规定 ，没收对象拓展至可能无辜的案外人之物 。如东南沿海地区有涉嫌走私犯罪的作案工具船只的物主是案外人 。若严格依现行法，则不能对涉案船只进行没收。但最终案发地省级政法机关之间经多次协商研究 ，对该类用于走私的船只予 以没收。显然实践中没收范围外延扩张 。这可能导致没收不当侵害善意第三人或无辜产权人合法权 益 。所以案外人异议有必要制度化，以制约公权。
其次，涉案财物中财产混同 、“一物多权 ”等频发 ，处置诸类罪的涉案财物会牵涉第三人。以办 理约占全部刑事案件 1/10 的毒品犯罪案件为例，其涉毒资产形式多样，实践中违法所得与合法财产 、涉罪者本人与他人财产 、个人与企业财产相混合情形较多 ，许多情况下没收涉毒资产会牵涉第 三人，因此应特别注意维护善意第三人权利。如果处置失当，还会引发群体性事件和其他社会问题 。例如， 国内某扫毒专项行动的犯罪嫌疑人被逮捕时尚未交付开发的楼盘，涉及购房群众数百户。专案组联合当地政府成立清查工作小组及时清理涉案楼盘。试想，如果无视案外人诉求对楼盘直接 处置将无法有效追缴涉案财物且有损社会稳定。又如 ，针对非法集资等涉众经济犯罪赃款赃物，被 害人（ 或参与人）与主张担保物权优先受偿的案外金融机构或其他利害关系人争讼激烈。是否能恰当处理案外人异议不仅事关案外人自身 ，还事关“ 影响国家安全十大事件之首”的投资者维权 问题的合法、最终解决。因此 ，诉讼制度层面有必要进一步明确异议程序 ，从而为相关纠纷的彻底 解决和权利救济提供有力的法治保障。
最后 ，通过异议制度保障案外人合法权益是保证涉案财物公平处置、程序合法的重要方面，但 实践中案外人缺乏有效异议的途径 、维权效果欠佳 ，故建立制度化的异议程序势在必行。实践中案 外人异议出庭比例低 ，一般不足 1% , 至多 2% ; 中国裁判文书网可查证的最终获得法院审判阶段 支持的异议占诉讼整体案外人异议的比例约为 13% ; 个别案外人异议情况往往通过庭前“ 法检协 调 ” 以检察院撤回相关没收申请解决 ，至于最终是否返还案外权利人，法院不再过问。从整个诉讼角度而言，案外人以诉讼方式有效参与度低，审前异议几乎没有畅通渠道，甚至案外人根本不知 情 ，审判中案外人参与“ 虚化”，多为执行后才可能有案外人介入 。这主要体现为事后异议，但刑事涉财执行的案外人异议并未如民事诉讼执行阶段那样为案外人提供诉讼化途径 ， 即无法通过执行异议之诉参与到新的法庭审理。而且执行阶段审查后驳回异议（ 及复议） 的比例约达 90. 5% 。 在一般低于 0. 176%再审改判率的情况下，很难想象案外人能最终以启动审判监督程序的方式获得救济。目前对审前或审后的异议制度系统改革的基础薄弱、难度较大 。而审判阶段本应成为异议最集中以 诉讼化方式实现的中心环节，理论上应先从审判阶段的异议参诉制度完善予以突破，实践上改革成 本也相对较小，况且如前所述的《 刑诉法解释》已修增“ 必要时 ，可以通知案外人出庭 ” 规定 。可谓庭审中心程序的异议制度建立具有必要性和可行性。
（二）从性质角度对案外人异议正当性的分析
2021 年《 刑诉法解释》出台之前，“异议 ” 虽然也出现在案外人对涉案财物权属的不同意见之 规定里，但直到 2021 年《 刑诉法解释》才体现出一定的诉讼化色彩 。该领域不同场合偶用“ 抗 辩”，但相关概念使用较乱；而实质表达“ 对抗 ”“异议 ” 的研究多聚焦证明问题，涉物异议特性体 现不足 。笔者认为“ （ 涉物） 异议 ” 的性质应从诉讼权利、行为、制度等不同层面理解 。首先 ，狭2021 年《 刑诉法解释》 出台之前，“异议 ” 虽然也出现在案外人对涉案财物权属的不同意见之规定里，但直到 2021 年《刑诉法解释》 才体现出一定的诉讼化色彩 。该领域不同场合偶用“ 抗 辩”，但相关概念使用较乱 ；而实质表达“ 对抗 ”“异议 ” 的研究多聚焦证明问题，涉物异议特性体现不足 。笔者认为“ （ 涉物） 异议 ” 的性质应从诉讼权利、行为 、制度等不同层面理解 。首先 ，狭义而言应指诉讼权利， 即异议是物权人主张对本宗涉案财物享有物权后通过诉讼化的方式以请求权利实现或获得救济 。它的基础应该是民事请求权 。这里所谓“ 对涉案财物享有物权的主张”，在刑事 案件中通常仅涵盖于所有权和担保物权 ，而用益物权通常在实践中不以此种形式救济。其次 ，广义而言异议还可作为诉讼行为或诉讼制度的性质理解 ， 即异议系物权人为实现权属主张行使相应诉讼行为 ，如提出反驳或独立的物权主张、举证证明 、申请（ 请求） 复审等欲引起诉讼法效果的行为；或者是行使以上诉讼权利 、完成相应诉讼行为所组成的整体 ，如异议体现为案外人出庭的诉讼制度性质 。对最为核心的作为权利的异议进行分析，在理论上异议无疑具有正当性，具体理由如下：
第一 ，从涉案财物处理的实体权利保障角度 ，对案外人物权与被害人退赔权比较 ，该异议所针对的物权具有优先性 。在针对同一标的物（ 涉案财物）且案件有被害人的情况下 ，被害人要求退赔 的权利性质一般为债权 。而案外人异议则主张物权，包括所有权（共有权）、用益物权 、担保物权，甚至物权期待权 。一般原理为物权优先于债权 。但用益物权因刑事诉讼过程中无法实现 ，一般需以对被告的普通债权人身份求偿，而物权期待权尚未法定化 。故案外人异议最常见的诉求是对所有权、担保物权的主张 ，这些理应优先于被害人退赔权。第二 ，案外人物权与国家公法债权的一般权衡比较中，案外人异议所保护的私权具有优先性。理论上涉案财物处置后没收即实现国家公法债权 。若此过程使案外人遭受财产损失 ，则相较国家未 能实现部分公法债权而言，案外人承受财产损失的成本显然更大，对个人甚至会形成“ 致命打击”。若秉持私权优先的“ 国不与民争利 ”思想 ，则是保障公民产权 、以人为本的法治体现 ，且可取得良 好的社会效益 ，体现法律的人道和正义。第三 ，就异议的诉讼法学权利属性而言，物权受到侵害者有在争议的诉讼中申请参加的权利，这在不同性质的诉讼中都具有应然之义 。在民事诉讼法学理论中，有独立请求权的第三人既可参加 他人之间的诉讼 ，也可另行起诉。其中存在本诉与参加之诉，两者为可分之诉。即有独立请求权的第三人之诉可与本诉分开单独提起 ，或在本诉审理终结后另行起诉 。故有独立请求权的第三人在诉 讼中具有很强的独立性，可提出主张 、提供证据 、开展辩论和提起上诉，等等。并且本诉原告或被告的任何诉讼行为都不对他发生效力。在我国没收的诉讼结构上，没有案外人参诉时体现为本诉，案外人的民事请求以“ 有独立请求权的第三人 ” 的参加之诉方式实现 。我国修法强调没收程序的相 对独立性也为案外人异议提供参诉环境 ， 即该诉权行使与程序运行具有对应性。第四 ，刑事诉讼中民事请求权的行使具有一定程度的正当性 。一方面 ，如前所论，民事请求权对涉及自身物权问题提出异议申请 ，要求获得权属确认、权利救济等无疑具有正义性 。但另一方面，该请求权既可在刑事诉讼中一并行使，也可脱离刑事诉讼而另行单独提出。这就需要考虑如何避免被追诉人超期羁押、不影响定罪程序诉讼效率等问题 。笔者认为，案外人异议应以涉案财物公正处置、诉讼效率的最大化作为正当价值追求 。被追诉人是否被延期羁押当然也应纳入考虑范围，但 “ 需要中国刑事诉讼整体格局的优化予以应对”，况且后文建议改革案外人参诉类型将避免羁押期 限因审判而延长。涉案财物能否得到公正处理与民事请求权行使程度具有一致性 ，所以诉讼效率是 在涉物公正性和民事请求权正当行使的基础上才需考虑的因素 。而且诉讼效率除了定罪普通程序的 进程快慢 ，还需考虑独立诉讼的成本和资源的投入，以及错误处置涉案财物而导致复审 、甚至再审的诉讼成本。所以，当刑事追诉与民事确权程序一并进行有利正确 、全面处置涉案财物的价值大于 单独行使民事请求权可能加速定罪审判进程的价值时，刑事诉讼中民事请求权应被允许正常行使。仅有当前者将导致定罪程序过分迟延、被告羁押过度超期等困境出现，而且远超对另外行使民事请求权的司法资源付出时，民事请求应单独、另行提出。![]()
（ 三） 从应然功能角度对异议正当性的分析
首先 ，案外人异议是对诉权与裁判权关系的合理调整。若将诉权狭义理解为控方的对物追缴起诉，则诉权行使引起审判，审判范围受制于起诉范围。但在对物之诉关系中除了诉、审之外，还应有防御方或独立异议主张方。案外人异议在狭义的诉审关系中承担起除被告抗辩之外的第四方制衡力量，尤其是被告没有争议情况下，避免审判成为对起诉的惯性确认 。若将诉权广义理解为包括异议在内的诉讼请求，则案外人异议更是直接以诉权的形式调整本诉的既有裁判结构以及诉审关系。一方面 ，案外人异议促进权利人实质参与和异议的有效行使，通过参加之诉使本诉的起诉权不再 “ 垄断 ”对物的权属主张；另一方面，便于涉物追缴的细致审查 、公正裁判，实现“ 对物之诉 ” 的普通程序没收对民事物权的精准确认。在这种“ 一对多 ” 的“ 审—诉 ” 关系中，物作为争讼对象， 裁判权同时处理应对就同一客体产生不同主张的诉权，不同诉权的行使客观上也为裁判权的正确实现提供条件。两者关系的合理调整最终将实现财产权保护的利益最大化 ，同时也有利于审判组织专业性的培养和提升 。因为物权争议相对刑事定罪 、量刑可能更复杂 。民刑分工既包括实体方面专业性差异，也包括证据制度的不同 。同一审判组织或刑庭专业法官处理不同性质的诉讼有利裁判者专业能力的提高。
其次 ，案外人异议是对刑罚“ 附带效益 ” 或刑事案件“ 独立法律效果 ” 的客观抵消，从而达到对刑事没收的制约和规限 。理论上没收不再是“ 罪责原则 ” 下仅针对被指控者的“ 从刑”，没收应不再囿于被指控人本人所有或控制物 ，故笔者一方面认为刑法若增加对特定第三人没收的相应规定具有合理性，但另一方面建议明确没收的实体定位，以及案外人异议具有的超越程序法本身的功能 。在“ 刑事制裁措施多元化 ”理念下，整个刑事制裁应由针对行为的刑罚 、基于行为人的保安处分 、对案件附带效益的没收构成“ 三轨制 ” 体系。 我国普通与特别程序没收本质上都系针对相关案件中行为做出的刑事法律效果评价，只不过直接指向涉案财物，就犯罪行为的刑罚而言属于“ 附带效益”，就案件而言具有刑罚及保安处分以外的相对独立的法律效果 。程序法设置在服务 、实现实体法的同时，更需防止实体错误 ，故在客观上会产生阻碍功效。案外人异议作为没收的配套程序规 则不可避免将在客观上抵消刑罚“ 附带效益 ” 或刑事案件“ 独立法律效果”，从而达到对刑事没收的阻却，即发挥制约和规限没收功能。
最后，案外人异议主观上促使没收审判实质化 ，客观上将加速没收程序独立化，激活独立没收应有的程序功能 。案外人异议将使没收程序与定罪程序进一步分离 。相对独立的没收程序将摆脱依附定罪 、不详细调查涉案财物权属及来源的从属性定位 ，赋予更多专门时间开展对异议的审查 ，改变处理涉案财物争议却省略质辩的现象 ，推动对物之诉的庭审实质化 ，而且将对追诉程序的妨碍和不利影响程度降至最低 。另外，异议独立行使还将简化庭审结构，便利参与人参诉，增强操作可行性 。若其与定罪程序高度融合甚至不分，则无疑会增强庭审的复杂性，不利于各方参诉，且可能增添程序运行成本和参与人诉累 。相对抽离于定罪程序后 ，没收各方诉讼结构简化、争点集中，推进程序高效开展。如上所论，案外人异议功能之一是促使没收独立化。而异议制度本身在两大法系实然层面也带有某种“ 可分性 ”特征，只不过程度不同 。基于以下比较法考察，归纳异议制度设置的程序模式特征 。因对我国而言是否已有独立的普通没收程序，如何协调定罪与没收关系等案外人异议的基础制度尚待研究 ，故本文对异议制度模式特征研究将基于其依托程序分析 ， 以没收与审判中定罪程序的关系 ，异议与没收程序的关系作为切入点 ，论证异议的可分性规律和影响因素。
英美法系在此问题上体现的模式具有“ 双重分离 ”但“ 部分神合 ” 特征。双重分离模式是指普通没收与定罪程序分离，以及案外人异议与普通没收的适度、相对分离。但国内对其程序性质认识有误 ，其实分离中也有“ 融合 ” 因素 。这表现在以下几个方面：第一 ，没收与定罪分离，且可延长分离期，呈现“ 异步独立性”。 这主要因没收属法律适用范畴（ 美国更视其为刑罚），英美法系法官与陪审团审判范围分工所致。第二 ，异议与没收也有一定的分离性。首先，“绝对分离型 ” 以美国为代表，异议与没收“ 同步分离”，为同步并行“ 异议补充听证 ”模式 。其次 ，“传统后置分离 、新近合一型 ” 以英国为代表， 为“ 另启民诉 ” 与“ 执行异议 ”相结合， 即“ 后置分离型”，目前改为案外人在没收听审中可以异 议参诉。 最后，“前置分离型 ” 以澳大利亚为代表，其案外人异议须前置于没收解决， 即异议前置、异步独立。其主要是因异议之诉的法律关系、性质与没收诉讼仍有别（具体分析详见“ 第三” ）。第三 ，此“ 双重分离 ”却存在部分“ 形离神合 ” 的可能 。笔者认为其普通没收本质应属“ 对人之诉”，而非国内有观点想当然认为的“ 对物之诉”。美国刑事没收属刑罚 ， 即“ 对人之诉”。英国刑事没收并非刑罚，但传统上因没收令具有对人性，即只针对被告，要求其支付一笔款项，待执行变现时才涉及民事权属争议问题 。英国 2015 年修法允许案外人介入没收 ，但理论上仍难视没收为 “ 对物之诉”，没收更像国家公法债权的确认。即可追缴范围非特定的涉案物 ，而为确定被告所 “ 欠 ” 的公法债权数额 ，因此带有对“ 人 ” 色彩。又因当事人主义诉讼模式重视指控与防御平等对抗 ，诉讼客体以“ 诉因 ”呈现 ，控方法律评价诉求须主张明确 、便于抗辩 ，且约束裁判范围 。美国 没收之诉显然是“ 求刑”，英国则是对被告确定“ 公法债权 ”（需追缴的数额）。英美没收显然区别 于典型的对物之诉 ，笔者倾向认为其属“ 对人之诉”。如此观之，没收与定罪“ 形离神合”，而异议因法律关系 、行为性质均应属“ 对物之诉”，总体上又与没收分离，但无疑应与没收同步进行或紧密相联 。直到近期英国改革后回归于依附没收程序进行异议 ，但理论上同样保留可分离的异议模式。大陆法系相应体现为“ 形合神离 ”模式 ，即表面上没收与定罪程序 ，乃至异议与前两者都具有 “ 合体性”，但前两者程序性质不同且异议仍有独立适用的制度空间。这表现在以下几个方面：第一，大体上异议依存于没收，并与定罪“ 合体”，通过“ 一体审判 ”模式同时确定两种法律责任。这显然与其审判组织及职权不同于英美有关。第二 ，在某些情形下没收及异议具有分离性、独立启动与实施性 。若没收程序冗长，对定罪程 序意义不大甚或产生严重阻碍，可不进行与定罪合体的没收。此时，检察官可单独另行提起狭义没收 ，案外人亦可参与其中。第三 ，案外人参诉的方式、范围 、上诉效力等均体现出没收及异议区别定罪程序的独立性 。首先 ，职权主义的强制案外人到庭方式前提是案外人没有放弃异议，否则法院不得强制。可见 ，案外人参诉仍以自愿 、解决异议为主，非以服务定罪调查为转移 。其次 ，在范围上 ，案外人异议不涉及被告刑事责任方面，通知起诉书内容 、庭审调查及辩论事项、上诉对象等均限定在相对独立的没收范围 。最后，异议上诉覆盖面及效力均独立于定罪部分。第四，异议对于没收而言，亦具有可分性。如具有大陆法系传统的我国实践中发生通过“ 民事一元 ”另行异议，即刑诉尚在进行而案外人以民事原告身份另行起诉，但现实中多被驳回起诉 ；而 “ 刑民双轨 ” 的二元异议在实践中被接受，即民诉在先，后因执行竞合转为刑事执行案外人异议 。表面上作为民事原告 ，本质上系没收执行阶段的第三人 。再如，案外人未参与没收程序而后的异议， 包括裁判事后救济异议、声请撤销没收判决异议，等等。当然，最后这类异议除了针对民事实体物权受损申请救济之外，还因未能参与程序而主张程序权利的实现、程序利益的补救。对上述模式特征可从诉讼客体、程序性质及实体本质角度理解。大陆法系诉讼客体通常为“ 案 件事实”， 即包括应然法律评价在内的自然事件 。职权主义诉讼模式下诉讼客体外延及于法官认可的相应法律评价 ，也应包含对涉案财物的法律处置 。笔者认为应将大陆法系表面合体的程序称之为 “ 对事之诉”， 因其往往是一个程序同时解决对人的刑事责任和对物的追缴 。“ 对事之诉 ” 应包括 “ 对人之诉 ” 与“ 对物之诉”， 即两者的集合 。此种概括既符合诉讼客体理论 ，又有一定的包容性和现实性 。从没收针对特定涉案财物的追缴角度 ，大陆法系的刑事没收具有“ 对物之诉 ” 性质 。笔者认为“ 对事之诉 ”是可拆分的，因追求的不同性质的实体法律效果不同 ，对事之诉内部理应分解为相对独立的“ 对人之诉 ” 和“ 对物之诉”。这与其刑事没收及异议的可分性契合 ，且体现出“ 形合 神离 ” 的模式特征— 即使在一个时空内开展 ，也始终是两种本质不同的程序。![]()
（三） 小结 ：模式选择的影响因素
比较两种模式，异议依托的没收程序甚至异议本身皆具有一定的独立性，但程度存在差异。背后的影响因素，笔者认为主要包括没收的实体性质、没收程序性质、不同诉讼模式下的诉讼客体、审判组织与裁判者专业性、避免妨碍追诉与物权救济及时性平衡等。除美国将没收定位于刑罚外， 其他国家或地区多视其为一项独立法律评价，前文已论没收程序性质的对人之诉与对物之诉的差别，并论及当事人主义、职权主义的不同诉讼客体对没收 、异议可分性影响 ，审判组织的陪审团与职业法官裁判分工亦能解释分离差异，降低对追诉影响与及时救济物权相平衡可以解释英美法系对此有从分离走向合体模式改革以及大陆法系所出现的相反趋势 。如 2015 年英国改革允许案外人异议参与没收，主要为更彻底、便捷地解决案外人异议，明显将私有物权保障和及时救济的价值置于追诉效率之上，甚至无法从程序性质、法律关系结构、诉讼客体等理论上解释。而德国允许另行提出没收和异议等制度则在保留合并模式后更重视刑事追诉效率价值 。2016 年我国台湾地区新设第三人参与程序，适度分离于对人之诉，则体现优先救济物权，适当兼顾效率价值。这些既是侧重不同价值选择的结果 ，也体现出异议可分性因时因势的动态变化。
案外人异议制度除了需从异议本身的现实需求、性质、功能等明确设置的必要性与正当性，归纳程序设置的一般规则之外，还应对异议主体的范围、基本定位等诉讼基础理论问题予以明确 。尤其当我国刑事诉讼法以“ 案外人 ”相称明显存在视角错位、范围不明，且不利于其有效参诉，引起名实皆无存在感的问题时，对刑事案外人的诉讼地位“ 正名”，且与“ 利害关系人 ” 等程序主体比较后界定范围显得十分必要。这也是异议“ 可分性 ”特征原理在程序主体上的应有映射。
目前，在《刑诉法解释》中，普通程序没收统以“ 案外人 ”称谓代指异议主体。但在特别程序没收中以“ 利害关系人 ” 称之 。两相比较，“案外人 ” 称谓明显从“ 刑事对人之诉 ” 视角出发，并将“ 案件 ”仅限定为追究刑事责任的定罪、量刑之诉 ，完全将涉案财物追缴沦为附带事项，甚至边缘化 。这与上述理论阐释案外人异议制度基于依托程序的“ 可分性 ” 不相称，同时与修法相关说明强调的同等对待“ 对人之诉 ” 与“ 对物之诉 ” 的立场也不相符 。在我国诉讼法律中 ，《民事诉讼法》 在执行阶段“ 执行异议 ”制度中存在“ 案外人 ”规定 。相对于民事裁判过程中实际参与的当事人而言，“案外人 ”在执行前显然既没有诉讼地位 ，也没有实际发挥作用 。按此逻辑 ，所谓“ 案外人异议 ”理论上似更应指未参诉权利人于生效裁判后的执行阶段对即将执行变现 、变卖等处置的标的物提出独立权属主张，要求救济。但刑事普通程序没收裁判中若将异议主体以“ 案外人 ” 定位，不免让人联想起执行阶段的“ 案外人”，给人以本来就无资格参诉的错觉 。诚如前论，实际情况与字面称谓引起的感觉也相近，即直到执行阶段才主要体现为事后异议 。目前仅赋予异议主体以“ 案外人 ” 地位让本就难以实质参与、影响裁判形成过程的该类主体名不正、言难顺，更徒增出庭困境。
为解决上述问题，有必要对程序主体的诉讼角色进行理论论证，并以此为基础再行制度构建。唯有主体的定位恰当，后续的异议参诉制度和程序才有立足之基，故本部分首要解决案外人诉讼应然角色问题，将从以下四方面论证。
第一，“案外人 ” 的诉讼角色实质：刑事对物之诉当事人。当事人在刑事诉讼理论中应满足：处于事实上原告或被告人地位 ；承担控诉或者辩护职能；与案件结局有直接利害关系。在涉案财物追缴程序中，若对拟被没收、退赔等处置的涉案财物提出独立权利主张，则该主体已经事实上处于涉物原告的地位，承担告诉职能，与涉案财物最终归属或相关权利实现具有直接利害关系。从前述异议正当性而论 ，该主体在形成终局处理的审判阶段参与，比在执行阶段提出尚不具有诉讼化形态的异议更有实际价值 。故在此过程中其已不是“ 案外人”，而是以“ 有独立请求权的第三人 ” 身份参与涉案财物追缴的法庭审理活动。这是借鉴民事诉讼庭审结构和当事人范围 。而具体就刑事对物之诉而言，申请追缴相关财物的检控方属于本诉的涉物原告，刑事被告属于本诉的涉物被告，“ 案外 人 ”则应以参加之诉方式主张异议，在其中作为涉物之诉的“ 有独立请求权的第三人”，所以属于刑 事对物之诉的“ 当事人”。第二 ，“案外人 ” 与特别程序没收的利害关系人内涵及外延比较 。既然案外人作为普通程序没收的当事人，普通与特别程序没收在程序性质及本质上相同，那么“ 案外人 ” 是否等同于“ 利害关系人”？利害关系人在法定层面包括被追诉人的“ 近亲属 ” 和“ 其他利害关系人”。尽管 《刑诉法解 释》 对其规定从所有权主张者修改为物权主张者，但实践中，近亲属并不完全等于物权主张者，甚至有的特别程序案例中亲属并无独立权属主张，也无异议 ，但却作为“ 利害关系人 ” 参加诉讼。笔者认为从内涵角度概括“ 利害关系人”，在狭义上其应该与涉案财物权属争议紧密相关 ，且应有自身的物权主张 。但为了保证重大案件的特别程序庭审中被追诉人的近亲属有代表其申请参诉权或者特定案件需倒置部分证明责任而由近亲属说明所得来源时，近亲属因与被告的身份关系而天然具有 程序或证据法上的意义，无须具有独立的物权主张即可作为广义的“ 利害关系人”。这也可视为其外延 。所以，普通程序的“ 案外人 ”仅等于狭义的“ 利害关系人”，即独立物权主张的异议者。第三 ，“案外人 ” 与被害人的关系。起草司法解释者认为被害人与利害关系人不存在种属关系， 即在特别程序中只有被害人依法可以对申请没收的财产主张权利时，才能认定为利害关系人，被害人对申请没收的财产不主张权利（ 即仅主张赔偿权利）时，被害人与利害关系人不属于同一主体。因此两者在外延上不同，但在具体案件中可能存在交叉重合关系。 在涉物审判的普通程序中，笔者认为被害人同样可能具有独立物权主张而其实也是一种利害关系人，只不过公诉案件普通程序中可直接以被害人身份参诉 ，且分离的没收或异议程序中要求返还物的主张仍可由控方诉请 ；但仅有债权主张且在严格的对物之诉制度下则不可能作为涉物的“ 利害关系人 ” 出现 。所以 ，当案外人因其对涉案财物享有所有权或担保物权 ，而与涉案财物的处置存在利害关系时，其在普通没收中应区别于被害人而独立存在。还应明确的是 ，该主体的诉讼权利方面应类比于特别程序的利害关系人，而与普通程序中仅有权请求检察院抗诉的被害人不同。除了异议申请参诉、获得律师等代理之外，其应被赋予仅针对涉物处置却不能指向刑事责任部分的独立上诉权。这不仅是两大法系域外制度的通例而且也是对异议主体程序审级利益的保障。最后，“案外人异议 ”制度应引起我国刑事诉讼法“ 诉讼参与人—当事人 ” 范围的变革 。承接 前论，就刑事对物之诉的当事人而言，刑事诉讼法应统一将利害关系人中有独立权属争议的当事人 统称为涉物第三人。这样可将普通和特别程序没收的“ 涉物第三人 ” 独立出来 ，列入刑事诉讼当事 人之中，其自然也是诉讼参与人的范围。同时建议仍保留特别程序没收中近亲属型利害关系人的诉 讼身份，以作为本身无权属争议但系缺席被告的代表之一或为实现其他证据法功能而存在。
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既然刑事诉讼法所谓的“ 案外人 ”应以“ 涉物第三人 ” 身份参加诉讼 ，则更进一步需探讨的是 异议参诉程序 ，即庭审中心与对物之诉视角下的本体程序模式 、参诉的不同场景类型及其具体程序。目前我国对异议参诉的庭审程序仅笼统规定为“ 必要时，可以通知案外人出庭”，而具体参诉条件和 相应程序皆语焉不详 。就此，本部分针对案外人参诉的中心环节，也是目前改革成本相对较小的参与庭审程序集中研究—先宏观上概论本体程序模式 ，再分类设计并论证。
我国新增案外人（出庭） 异议制度，但其设置模式模糊不清 。笔者认为现行法对异议更多呈现 “ 选择性附带 ” 而非“ 可分 ”模式 ，甚至连没收程序本身的独立性也未在立法及实践中充分体现。结合前文比较法考察，尤其是对照分析上述程序设置的重要影响因素后发现 ，我国案外人异议制度 的设置不宜采取英美的双重分离模式 ，主要是无需将异议全部分离于没收程序 ，而在考虑借鉴大陆 法系“ 合中有分 ”模式基础上 ，应选择相对分离模式 。即应结合不同情况、平衡不同价值需求，区分具体适用场景和类型对异议制度相对分离设置（ 具体方案后文详论）。本部分重点分析对此应选择 相对可分性模式的理由。首先 ，我国的案外人异议制度，就其依托程序普通没收而言，理应具有独立与可分性特征。我国的普通程序没收和违法所得没收特别程序都属于典型的刑事没收，但仅当案件无法适用刑事诉讼 普通程序进行审理，大量违法所得无法追缴、没收时才会专门启用特别程序。另外，诸如犯罪已过追诉时效期限而对人追诉无法进行等情况也需要特别程序对普通程序适用不能时进行补充。即理论 上基于任何人不应从犯罪中获益，无论行为是否已过追诉期限，对违法所得及涉案财物都应予以没收。特别程序在涉案财物司法终局处置方面无疑具有独立性 。从此角度出发，与其性质相同的普通 程序没收在理论上亦应有相对独立性 。而本文所探讨的案外人异议原则上可参考吸收特别程序利害关系人参诉规则的某些精华，具体差异及完善方案待后文详论。其次，从比较研究中没收程序的成文法规定及体系结构方面看，异议程序独特性明显。比较法 中最有借鉴意义的域外规定具有说服力，如我国台湾地区于 2016 年对“ 刑事诉讼法 ”增设“ 没收特别程序”。其中对单独与非单独没收的第三人参与程序完全相同，都作为“ 没收特别程序 ”单独专编 的内容规定，且当非单独没收合并进行的定罪采取简易程序、协商程序时 ，第三人参与没收适用通常程序审判。可谓效仿德国典型大陆法的我国台湾地区已严格区分没收与定罪程序，并认可异议（第三人参与）程序自身不受不同刑事没收影响，异议参与程序自成一体 。这对具有相同司法传统的我国大陆地区案外人异议制度设置具有重大借鉴意义，甚至是规律性启示。再次，具有大陆法系传统的我国普通没收程序，即异议的程序依托，本质应属“ 对物之诉”，系对物权确认之诉。除了没收实体性质为独立法律效果，没收范围在仅限于特定客体物时应属“ 对物之诉”。即使如笔者建议没收范围可突破被告本人财产而延伸至第三人所有却卷涉入犯罪的财产，但始终是围绕“ 此物 ” 而开展，并非是对被告财产的等价替换。即对物之诉不应存在某种“ 等价转换”，标的物完全是确定之物，诉讼主张仅是针对该物的确权，诉讼结果也仅是定性违法所得等后追缴，或是异议成立后解除相关强制性限权措施 。所以 ，我国案外人异议的依托程序应定位于单纯的对物之诉。尽管在诉讼客体的“ 案件事实 ” 同时包括“ 人 ” 与“ 物 ” 背景下 ，本质上对物异议的程序与对人之诉仍具有可分离性。当然，若仅就诉讼技术层面而言，则应区分具体情况 。尤其需结合裁判者专业性程度 、对定罪程序集中审理影响、案外人物权救济及时性等因素，综合考虑何种情况选择紧密相联的程序一体化设计，何种情况则应对没收、异议与定罪程序做出适当分离。最后 ，虽然我国某些领域的普通没收程序已经突破“ 对物之诉 ” 界限 ，但这不能否定整体上的规律，即异议程序应根据不同情况具有不同分离程度的独特性 。如 2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《 关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》 出现“ 追缴、 没收其他等值财产 ” 制度，2022 年《 反有组织犯罪法》基本延续地规定“ 追缴 、没收其他等值财 产”。这其实已带有对人之诉的特点。对物之诉所确认的产权不应包括债权 。因为对物之诉须针对特定待追缴的涉案财物展开 ，一般裁判也仅针对被申请之物做出没收与否的结论 。而债权的确认明显不需限定在具体某物或某项特定财产之上 ，而是针对某人所做出的具体数额 、款项的认定。其具有某种“ 等价转换 ”性 ，即因某人之罪责而“ 殃及 ” 相关财产可作为违法所得物之“ 代偿品”。笔者认为对此应辩证看待 。正向价值上 ，该制度弥补我国特别程序（ 仅限该类有组织犯罪案件适用时） 无等价返还被害人制度缺陷 ，有利于没收中被害人获得退赔和财产权救济 。但负向价值主要因诉讼 客体不确定而不利于物权人，包括案外人及时行使异议权。因为理论上这种“ 对人性 ” 似应衍生出不允许案外人介入本诉规则。案外人须待追缴执行程序启动后，在民事诉讼或执行中另提异议 ， 即类似民事第三人所提确权之诉或执行异议。这是基于刑事对人之诉的参诉结构一般没有第三人民事 异议的空间所致。目前这种将对物追缴之诉扩大到等价没收的对人之诉立法例还仅限定在涉黑恶犯 罪领域 。如果该类罪存在大量原物无法追缴以及被害人无法救济的情况，则具有司法现实需求 。但不应在其他领域盲目拓展适用 ，否则将打破对物之诉的基本制度框架 ，造成程序混淆、诉讼权利保 障不及时，甚至影响案外人产权的司法保护。设计论证具体不同类型的异议程序之前还需补充澄清的是无需异议的情况，以及异议启动的具体方式 。其一 ，特定情况无需进行异议 ，如对违禁品、价值很低甚至可忽略不计的证据型财物追缴。违禁品类涉案财物无异议空间是因为物之客观属性具备后无需考虑主体权属即可没收。而价值低到可不考虑主张权利的情况则缺乏异议动因。其二 ，对于启动异议的方式，除案外人申请参加、法官审查后无明显不当的应同意其到庭之外，笔者认为法官主动通知追加其参诉也是应有之义 。因为根据我国的诉讼模式与诉讼客体 ，选择从“ 对事之诉 ” 中相对分离出“ 对物之诉 ”具有合理性与可操作性。既然传统上将涉物处置作为“ 案件事实 ” 的法律评价之一部分对待，为了主动做出公正的法律评价，法官发现可能涉及案外人物权时则应依职权通知参诉。这既不违反诉讼客体理论，也不与 “ 不告不理 ” 冲突 ，而且和我国对法官职权主义实体真实发现和诉讼关照义务的定位相适应 。无论合并或分离的对物之诉都有检控方的没收申请，为了正确处理该指控 ，法官有职责在同一客体范围内主动通知案外人，以实现涉物处置的实体及程序公正，同时也便于对物之诉在分离后的庭审仍能正当运行。
结合以上论及的影响因素，例如对物之诉与定罪、量刑关联度以及是否产生阻碍作用等，特定条件下异议程序可与被追诉人的刑事责任追究程序适当分离。综合考虑 ，案外人异议参诉的具体改革方案及论证如下。笔者认为应通过细化案外人参诉的具体场景类型及程序，为异议提供行使场域 ，确保异议的正当运行 ，解决异议参诉难题。为此，建议首先增设先决模式的预先型异议 。当民事争议的处理是刑 事案件的先决条件时 ，可考虑在类似庭前会议程序进行听证，通过民事预先异议的解决以确定与犯罪事实（没收事实—笔者注） 成立与否密切相关的民事法益。这类情况主要是指申请没收之物存在他人物权且明显不是违法所得或犯罪工具的 ，一旦异议成立则可能影响定罪。程序设计时应考虑该类情况大多与审前超范围查控涉案财物有关，设计该程序的目的须制衡乃至程序性制裁审前涉物非法强制处分。尽管目前建立对强制处分的预先司法审查并不现实，但是，毕竟可在案外人异议程序构建中一并实现对滥用强制处分的司法救济。因此，可以考虑于庭前会议 吸收案外人参加 。之所以对此不建议通过审判程序解决，是因为“ 审判中的审判 ”（预审）在最需 要的刑事非法证据排除中尚且未建立，这足以说明从司法成本和效率角度考量不适宜推行 ；之所以不建议沿用实践中庭前“ 法检协商 ”后以检察院撤回相关没收申请方式解决 ，是因为欲借此契机丰富庭前会议对审前程序实质审查功能，并以司法裁定宣告涉物强制性措施违法，为相关纪律惩戒提供依据。具体程序设计上，建议修改《刑诉法解释》的“ 庭前会议与庭审衔接 ” 部分，为先决模式的预先型异议增设具体程序。其一，启动异议。公诉案件被法院受理后，有案外人认为查控错误、对标的物主张权利而向法院提出申请且说明理由的，法院原则上应当召开庭前会议。仅有当法院认为案 外人异议不属于“ 先决型”，且可在庭审调查中解决的才能书面告知不召开庭前会议决定，并允许案外人向其复议。其二 ，审查异议。庭前会议采取听证形式，听取案外人、涉物各方对涉案财物的权属之争和检察院的处理建议（相关证据制度后文集中探讨）。其三 ，处理异议。该类异议通常可能导 致罪责追诉的庭审中断，故法院应在庭前听证后依法裁定处理。如果庭前会议后的“ 确权结论”不被接受，各方仍有异议的，则可待违法所得的定罪事实调查、辩论后转化为接续庭审型或分离型的出庭异议（ 以下第二 、三类异议）。当然，上诉权既已在前论赋予案外人，则一审裁判后案外人应 有权仅就异议部分提出复审申请。第二种类型建议调整为接续“ 对人之诉 ” 的同步出庭型异议—违法所得权属异议。这主要指 犯罪事后存在善意取得物权，抗辩成功则可能影响对被害人退赔 。笔者认为现行法将附带民事诉讼（人身损害或财物毁坏）赔偿作为法定量刑情节，而对非法占有 、处置财物的追缴 、退赔情况作为酌定量刑情节的规定不合理，两者本质都能体现被告的悔罪态度和对被害人的民事救济。而且原本前 者也是因实践的“ 先民后刑 ”模式 产生良好的赔偿效果而被立法吸收 。同理，追缴、退赔亦能解决民事赔偿问题，而且近年不适用附带民诉程序救济的侵财类案更高发，即后者民事救济意义更大。所以，有必要将追缴、退赔情况也上升为法定量刑情节以激励主动赔偿 。据此，建议在量刑之前即 应确定物之归属，以及能否对被害人实际退赔、退赔比例等问题 。既然对量刑具有重要意义 ，则应将此类情况处理接续刑事责任的审理过程之后。其在实体规则上事关案外人异议事由中“ 赃物善意取得 ” 正当性与被害人民事赔偿救济之间的平衡。就实体规则而言，笔者在异议正当性理由中已论 ，且认为物权法的一般法理及规则理应适用于刑事诉讼 。如果非要强调 “ 赃物 ” 属性而设置例外规则 ，则未来应考虑涉众型经济犯罪（典型如集资诈骗）的特殊性。当满足被害人众多、不特定、没有过错，涉案金额特别巨大，退赔金额有限，易引发群体性事件而破坏社会稳定、公共秩序等条件时，建议适度均衡退赔双方（案外人与被害人）。其在程序规则上事关案外人接续型异议与附带民诉程序的协调 。笔者主张附带民诉与对物之诉异议二分赔偿格局。一方面，现行附带民诉多针对债权而无案外人异议空间，两种制度不会竞合；另一方面，对物之诉不改为“ 附带 ” 而以“ 接续 ”方式运行 ，更能体现出解决物权争议而有别于附带民诉的本质 ，同时有别对人之诉的性质并体现程序相对独立特征 。最后 ，建议这种接续同样应以“ 可分性 ”进行制度设置与程序操作 ，以完善现行新规 ，且区别于附带民诉的“ 附带性”。具体而言，《刑诉法解释》 将涉物调查（含可能出庭的案外人异议）、案外人辩论分别增修入定罪调查及辩论阶段，这与附带民诉的调查 、辩论等都相应“ 融入 ” 定罪调查或辩论各自阶段之中类似。这并未体现普通程序没收的独立性，且对案外人异议更未见充分重视，总之呈现相当强烈的“ 附带性 ” 色彩。就此笔者建议案外人出庭异议制度应另启审判场域，以涉物调查和辩论作为整体的对物 之诉应接续于刑事责任调查和辩论的庭审之后。如此设置避免使定罪量刑的庭审结构复杂乃至混乱，同时有利于集中涉物审判和异议，且符合涉物异议主体不同于刑诉、附带民诉主体的现实。总之， 既具合理性又有可行性。建议增设第三种类型即相对分离的独立型异议—犯罪工具权属问题可相对独立调查、异议。在如前文所建议的扩张到没收案外人所有但被提供为便利犯罪活动之物时，该物与犯罪行为联系异议成立或案外人对被告使用该物无过错等情况，可导致该物非属没收之列。同时若犯罪工具上存在 犯罪事后被善意取得的物权，权利人同样应在独立异议程序主张善意取得构成条件成立 。之所以建议此类情况可分离于对人之诉庭审基于：首先，其在法律处置上具有可分性 。对供犯罪所用之物司法裁判处理结果仅能是没收，须一律上缴国库，这基本不影响对人刑事责任追究的裁判及执行。其次，该类情况不牵涉被害人利益，无需紧密衔接被害人一般会参与的对人之诉。再次 ，实体上犯罪工具没收标准争议大，处理需相当专业和慎重 ，实务界对此“ 被合理解决的期待已强烈到刻不容缓之程度”， 更何况案外人物权问题比单纯刑法实体判断又增加了民事确权，亟须以专门的程序投入专业力量应对解决。最后，案外人需经公告等通知程序才能保障知情权 ，相对分离的间隔安排预留更多时间保障其能获知权利可能被侵犯的事实 ，从而为异议做出较充分的准备 。另外，相对分离可在原定罪宣告前甚至之后集中处理案外人异议问题 ，间隔期间具有一定的灵活性 。相距时间的选择具体可根据庭前公告期（ 下文待论）、涉物案情复杂程度 、相关证据调取难度、合议庭专业性等由法官综合裁量决定，必要时可以由专业法官另行组成合议庭处理疑难异议。建议增设第四种类型即另行处理的延后型异议—合并处理可能降低整体效率、对定罪量刑影响相对小、与刑事责任关联度较低等部分情况的处理。该类情况“ 另行处理 ” 与上一种“ 相对分离 ”都属进一步独立异议类型 ，而且原则上都不影响定罪部分的效力。因为针对这两种类型，即使将相应出现复审申请，相关上诉、抗诉的范围也应限定在对人之诉或对物之诉的部分客体之内。该类情况不限于犯罪工具问题的权属调查，其针对某部分主观或客观上可分离处理的涉案财物。其一，部分涉案财物及孳息权属特别复杂，以及对该部分涉案财物调查厘清、异议处理需要相当时限的情况 ，如有组织犯罪某些大量复杂的资金流 、涉众经济犯罪巨大金额中某些分散难查的涉案财物，等等 。原则上对其中无法在刑事责任确定时一并就异议做出处理的部分涉案财物 ，应允许为防止对人之诉的过分迟延而主观决定另行做出处理 。其二 ，对异议客体有所忽略而未能及时或遗漏处置部分涉案财物，就此异议的另行处理可作为客观上的诉讼化补救措施。对此漏处情况一方面避免通过启动全案再审而耗费过高诉讼成本和增添异议诉累，另一方面也配套改进新规不足，以符合对物之诉以及异议设置的可分性规律。如此而言，延后期间因主、客观不同情况而各异。主观的另行处理应 和前一种“ 相对分离 ” 型相距对人之诉时间选择规则相同；客观的另行处理则应在遗漏处置异议被 提出或发现后及时开展。五、案外人异议参诉的其他程序保障
案外人异议参诉的不同类型确立后，除了本体程序，还需有其他程序提供制度性保障。特别程序因有预先公告、审后上诉等制度使利害关系人参与对物之诉庭审的有效性具有制度保障。普通程序没收立法距离完备的异议参诉程序还相差甚远，需结合“ 可分性 ” 特征和规律，借鉴特别程序和域外有益经验予以完善。以下就最重要的公告制度和事后的程序制裁机制分别予以论证。
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（ 一） 设立保障案外人异议参诉的前置程序
首先，公告制度对案外人异议参诉具有很强的前置保障意义。目前公告是我国特别程序没收审理前的必经阶段。公告与对特定对象的通知一样 ，在普通与特别程序没收中具有大体相同的价值功效 。公告可发现潜在的涉物权利人，对其告知、保障知情权，催告其申请参诉以便行使其他诉讼权利，维护实体物权。其将审判对象提前公开，促进实现涉物审判的公开 、透明 ，为相关主体的异议、防御准备预留充分的时间和机会，促进达到程序公正的基本要求。其为没收程序有序、可预见的开展提供秩序保障，在促进诉讼权利及时行使与充分利用有限的司法资源之间取得平衡。其次，若在普通程序没收中直接引入公告制度，则将面临某些选择困境。困境之一：因普通程 序本身对刑事责任追究的相关审判对象内容已有审前公告制度，若增设涉物事项的公告，则无疑将在公告期间方面产生直接冲突，甚至会拖延、影响对人之诉的正常进程。从 2012 年特别程序没收公 告制度确立到 2021 年《 刑诉法解释》 吸收 2017 年《 特别没收程序规定》后，仍保留六个月公告期， 其又新增公告期不适用中止、中断、延长的规定 。可见该期间具有固定性，与普通程序公开审理须在开庭三日前公布的相关要求似无法协调 。若统一适用六个月公告期，定罪量刑的法庭审判将极大受到延期影响，且被告亦将被延长羁押期限。若适用相对折中的公告期，则似乎无法论证其比特别程序公告期缩减的正当性。困境之二：在庭前审查问题上，同样出现无法协调两种审查模式的冲突问题。特别程序须在法院受理申请后的十五日内发布公告。其公告应以受理审查为前置程序，该审查为实体性审查，即包含涉罪事实须“ 有证据证明 ”程度要求。普通程序受理前审查为程序性审查。当然，协调两者应主 要取决于普通程序没收的独立程度。若完全脱离定罪程序，且提前开展则可能适用特别没收的受理审查模式；反之，即分离后延迟开展，则应以定罪裁判为基础进行。但若将普通没收与定罪程序结合开展，则是否完全适用普通程序庭前程序性审查不无疑问。综上，普通程序案外人参诉前公告制度设置方案论证如下，以下两种方案合并采用可能破解前述困境。其一，审前阶段预公告型。从刑事诉讼程序来看，审前阶段公告最早可在侦查阶段即行开展，持续至审判开庭前大体可以达到甚至超过六个月的期间。但毕竟普通程序以定罪后没收为基础，从侦查到决定提起公诉之间可能有很多不确定性因素 ，况且侦查保密限制对外公告的情节。即过早的公告不但可能归于无效，且能公告的涉案财物信息也极为有限。不过，从实践考虑 ，一般逮捕后大 多数案件将被正式提起公诉，故可考虑在案件正式批准逮捕后设置预公告制度。另外，为防止侦查机关规避程序制裁，尽早让潜在案外人知悉财产被查控情况，建议由检察院发布对可能启动追缴 之物的预公告，具体可借鉴特别程序公告方式以网络公告为主。因案件仍处于审前阶段，预公告内容应重在已被采取强制性措施且拟申请追缴的财产本身情况。如此至少可覆盖前述案外人异议四种参诉类型中的前两种。其二 ，庭前公告且普通程序没收与定罪相对分离。庭前公告加之普通程序没收与定罪相对分离可以较好解决诸多尴尬与难题 ，且可适用于前述案外人异议四种参诉类型中的后两种（ 第四种仅指 主观的另行处理）。此类型下仍可设置与特别程序相当的公告期 ，而且无需经过庭前实质审查 。因为 此种方案下公告期内将同步进行定罪与量刑审判程序 。若在六个月内一审结束且无罪判决生效 ，则公告停止且撤回；若二审抗诉后改判有罪则仍在同步公告期满后进行涉物的独立裁判，且保障案外人要求复审异议权 。反之 ，在一审有罪判决做出且待六个月公告期满后即进入涉物一审裁判 ，案外人参加相对独立的对物之诉。如此设置将满足对物之诉的独立运行与以定罪为基础相结合问题。当然，若公告期满后无案外人主张权利，且其他涉物当事人亦无争议的，则可不开庭审查追缴申请。两种公告制度合并采用，经过两次公告将极大减少案外人不知情的发生概率。同时为避免对被告的羁押延期，对人之诉的裁判（包括复审）及执行进程应不受此影响而照常运行。另外，上述方案中在公告期内，已有案外人申请参诉，公告是否仍然需要持续至六个月？笔者认为，除犯罪嫌疑人将被超期羁押的，或有证据表明明显不存在其他利害关系人的情况而无须待到公告六个月满之后再提起公诉或进行涉物裁判，其他情况一般应满足持续公告的期间要求。因为公 告作用主要为全面发现涉物相关权利人，并催告这类主体行使权利。实践案例已显示，该类主体通 常不是一个独立自然人或一个单位，很多情形下由复杂的涉物权属纷争引起多个权利主体的异议主张。已在公告期内申请参诉者并不一定能排除其他案外人的存在和出现。而且在公告期内理论上还应允许案外人撤回主张，甚至可能有反复提出和撤回的情况。无疑，遇到此类情况应以其最后一次意思表示为准。况且，上述方案已考虑将庭前公告与定罪、量刑之诉的法庭审判同步进行，基本上不会影响和妨碍对被告刑事追诉程序的正常开展。同时两种性质程序分别开展也不会导致审判阶段被告的羁押延期。![]()
（二） 对案外人异议参诉保障不力的事后程序制裁
除了事前公告保障参诉，特定条件下应允许未受保障参诉的案外人通过程序性制裁机制获得程序参与补救的机会。首先，案外人审级利益被侵害时应建立程序性制裁机制。一方面，《刑诉法解释》确立在二审发现遗漏对随案移送的涉案财物处置的发回重审等程序制裁机制；另一方面，对特别程序中新增 “ 利害关系人非因故意或者重大过失在第一审期间未参加诉讼 ” 而二审申请参诉的发回重审的程序制裁机制。笔者认为，在普通程序没收异议中更应建立类似后者的程序制裁机制。如此既能与二审遗漏涉财处置的程序违法制裁相当，又凸显对案外人审级利益的保障。值得强调的是，通常仅应限定对涉物部分的发回重审，除非涉物部分重审后对定罪、量刑将产生影响的才应全案重审。再者，该程序性制裁与前文构建遗漏处置后客观的另行处理不同。延后的另行处理针对案外人参诉但遗漏处置某部分涉案财物情况，其更多体现涉物程序的分离；此处维护审级利益的机制仅指案外人非因自身可归责性未参诉而在裁判未生效时获得程序补救、开启异议的机会，更多体现程序性制裁的法理。此外，建议设立案外人撤销之诉制度。赋予案外人非因故意或者重大过失且在一定时效内，例如知悉生效判决的 30 日内，但最长不得超过判决确定后 5 年，对生效涉物裁判申请撤销的权利。这将从实质上有利维护案外人的参诉权利。当然，科学合理地设定生效裁判后的异议期间将促进平 衡裁判稳定性与案外人诉权的矛盾关系。同时增设该制度更是为了减少案外人提出再审的成本，尽量避免造成整个案件全面重审的司法负担；也是及时给予其救济机会，以免难以启动再审而受到不 利影响。![]()
六、案外人异议的司法证明
案外人异议除了依靠前论的本体程序、相应的保障程序构成系统制度之外，还需通过司法证明制度实现异议主张。为此，案外人异议的司法证明中争议最大的三个问题，即异议是否应以举证支 撑来完成、异议具体的证明标准需达到何种程度以及异议参诉应适用何种诉讼证据规则等将被置于特别程序的参照系中予以剖析。![]()
根据异议权行使的具体异议属于诉讼行为，但其是否需举证支撑，是否可定位为证明？从规范分析角度，2021 年《刑诉法解释》对普通程序没收中用“ 提出权属异议”、被法院“ 听取意见”规定异议行为的内容、形式 。相较于《刑诉法解释》 对特别程序的利害关系人“ 出示证据 ，并进行 质证 ” 的规定 ，前者似乎将异议与举证或证明有意区分。而 2017 年《特别没收程序规定》曾针对不同异议客体采取二分法试图界定特别程序中利害关系人“ 异议 ” 与证明的关系， 即当对控方没收相关事实及证据有异议的，则可 “ 提出意见”；对申请没收的财产主张权利的，则应 “ 出示相关证 据”。可见，目前在规范解释层面对普通没收的异议并未与证明制度直接挂钩。而特别程序中现行 规定打破曾经因对象不同而区别对待异议性质的做法，似有统一要求“ 证明 ” 趋势。规范层面对此规定并不明朗。笔者认为从诉讼法学理角度，需结合异议客体分析。从异议客体的方向划分，有他向消极异议 与自向积极异议。他向消极异议是指对申请没收方主张事实及出示证据的质疑。显然对于没收主张成立与否，控方承担证明责任，异议人的质疑并不须证据证明。其性质应属“ 质证”，但当对控方证 据合法性、真实性提出意见时，通常应提出材料或线索作为支撑。自向积极异议是指针对标的物提 出己方独立的物权主张，或对拟没收物与犯罪关联问题有不同控方、利于己方的主张。可见，他向消极异议并不承担证明责任，但有权提出证据或线索等辅助质疑控方主张，而自向积极异议通常须举证证明，而且对积极主张应承担证明责任。从异议客体的性质划分，有实体异议与程序异议。前者在普通没收中至少理论层面可包括对申请没收的财物与犯罪关联性异议，该财产上存在对抗没收的法定权利等。实体性异议大体与证明制度连带，具体证明对象可由是否为犯罪工具或犯罪所得、物权产生时间、涉物第三人的主观状态，以及涉案财物对生活影响等要素组成。这些都应由主张者承担证明责任 。但因诉讼客体限制以及刑事对物之诉性质，涉及被告犯罪是否成立 、犯罪构成要件及情节等其他事实不能成为案外人异议对象，自然不待证明 。至于后者程序异议 ，在理论上包括狭义的程序问题异议和广义的包括对证据能 力问题在内的异议。笔者认为因从诉讼效率，我国某些对物之诉与对人之诉具有合并处置的需求和 便利性等方面考虑，狭义的程序异议应主要采行刑事诉讼的证明法则，即应与刑事程序事实的证明规律一致，建议不宜扩大到民事诉讼程序争议领域 。而证据能力等异议涉及证据规则在该类诉讼中确立的取向问题 ，最后部分将专论。![]()
（二） 关于异议程度之证明标准
对于违法所得或其他涉案财物应予没收的裁判认定标准在特别程序没收规定中已经修改为“ 高度可能性”，但普通没收仅在特别领域立法（如《反有组织犯罪法》中确立同样证明标准。笔者认为一方面普通没收从程序性质 、本质等方面与特别程序没收和特别领域的普通程序没收并无不同。理论上，都应确立一致的证明标准。而“ 高度可能性 ” 作为我国民事诉讼证明标准，与该类程序本质上是对涉案物权的确认之诉具有高度契合性。另一方面，申请没收的财产与犯罪事实关联性的证明标准应平等适用于该类诉讼结构的各方，包括控方（ 包含代表被害人利益的情形）、被告方 、案外人，即民事诉讼结构中的原告、被告、具有独立请求权的第三人 。对各方都采用“ 高度可能性 ” 的高度盖然性证明标准，既相对有利于案外人异议证明的实效，同时也避免仅采“ 盖然性占优 ” 标准而使案外人的异议恣意发动 。仍有疑问的是无罪判决后能否启动普通没收程序，笔者认为，表面上不同的证明标准确实允许做出不同的裁判结论。但这仅限同一行为的不同法律性质责任的认定。没收属于针对行为有罪，继而对涉案财物做出相对独立的法律评价和产生特定法律效果。但若前提行为无罪，则不能再启动相应的没收程序。反之，若特定情况下如笔者建议的涉物权属先决 ，则在排 除属于违法所得情况下同样可能影响定罪。
此外，不能简单认为因刑事定罪标准高于没收标准，则刑事定罪程序在揭示案件的事实方面就一定比没收诉讼更为优越；反倒后者在事实认定方面赋予法官更大裁量自由可能更具有亲近真实的一面。同时，异议证明标准大体上也有利于案外人异议主张的证成。因刑事诉讼不以追求事实发现 作为唯一目标，也为了避免制造冤错，所以在价值论上刑事定罪之诉保障人权，尤其是被追诉人的正当程序权利并在约束限制公权力机关取证和治罪方面更加严格。况且，在实践中无论合一抑或分离，通常在先的定罪程序中公诉对涉物相关情节已经达到了更高的证明标准 。所以从此角度出发，“ 高度可能性 ”相当于为案外人异议程度提供了恰当的证明标准，而且往往相较于公诉机关通常已经实际在先履行的更高证明标准，该证明要求有利于案外人维权 。当然 ，实践中还存在涉案财物经多手转化的情况。此时，虽然定罪中对证明对象“ 七何” 之“ 使用何物 ” 或“ 获得何物 ” 的证明标准是更高的“ 排除合理怀疑”，但没收对象针对的已经是多次交易后的被转化物。所以证明对物之诉中赃款赃物的资金流转、交易与转变的情况明显不能被定罪证明对象及标准所覆盖。此种情况下的 “ 高度可能性 ”标准更应平等适用于各方，以实现该标准对保护物权人与正当有效追缴犯罪收益的平衡。![]()
（三） 关于异议参诉适用何种诉讼证据规则
首先，笔者认为异议参诉及普通程序没收应配套建立证据规则。这不仅是对域外就刑事没收单独规定证据能力规则的借鉴，也是没收程序独立发展的必经阶段。即“ 成熟立法的进一步发展方向是对其证据使用的特别之处单独加以规定”。
其次，证据规则应与证明标准适度呼应。如民事诉讼的证明标准异于刑事诉讼，相应的两者证据规则同样存在限度差异 。两类问题背后的共性原因是民事诉讼作为“ 确认和赔偿之诉” 和刑事诉讼作为“ 制裁之诉 ” 的本质差异，在对公私主体取证约束力度，对被告特殊保障程度上都体现出不同。
最后，异议参诉及普通没收应适用民事诉讼证据规则。有学者认为民事诉讼不采取刑事诉讼中的“ 证据裁判原则 ”或“ 证据裁判主义”。 但笔者认为这是从民事诉讼具有广泛的调解、和解，自认、自主处分等制度，以及法官享有更大自由裁量权角度而论。究其裁判的事实认定依据仍主要为 具有证据能力的证据。一方面，在证据排除上，应采相对宽松的合法性判断规则；另一方面， 即使 涉案财物本身作为刑事物证是通过非法取证行为获取，排除的仅是刑事物证的资格而非不能被申请作为没收对象，当然排除该刑事物证后判决无罪的除外 。而使用非法手段查扣能证明财物应被没收 的证据则应适用民事非法证据排除规则判断证据能力。
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结 语
综上所述，本文针对我国现行法律规范初设案外人异议制度却无法满足实践需求、案外人异议程序理论缺失、可否引入特别程序利害关系人相关规则不明等问题，从理论构建到制度完善，逐层论析了案外人异议的性质与功能、归纳不同模式后确证了案外人异议制度可分性特征和规律、澄清案外人诉讼地位，遵照该程序设置一般规则与适当借鉴我国特别程序规定、比较法经验后，论证案外人异议参诉类型与程序，最后对案外人异议主张的实现方面分别就证明领域相关制度的适用与完善予以探讨 。本文并不主张完全照搬特别程序利害关系人相关参诉规定，而是结合应然规律和实然需求构建普通程序案外人异议制度。受限于行文构架和逻辑线索，其他议题余不一一 。期冀立法再 修改时将普通程序案外人异议制度细化完善 ，以更加彰显司法产权保护价值，实现该领域国家司法政策要求。— ![]()
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