敦宁 | 寻衅滋事罪：功能、问题与改造
文摘
科学
2024-07-31 21:59
北京
本文刊载于《公安学研究》2024年第2期。为方便阅读，编辑中对部分文本进行加黑并删除了文章脚注。敦宁(1980—)，男，大连海事大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士（大连116026)
【摘 要】
在刑事立法活性化时代，对寻衅滋事罪的“口袋化”等问题应谋求立法层面的解决方式。寻衅滋事罪包含多种行为类型，客观上具有对相关犯罪的立法补充功能，因而不宜直接废止。但该罪也存在保护法益不明、罪状用语模糊、行为类型狭窄、法定刑趋重等诸多立法缺陷，并由此带来一系列实践问题。这些立法缺陷的产生，在根本上是源于早期以行为人类型设置流氓罪的不当做法。鉴此，相应的立法改革措施就是以行为所侵犯的具体法益为导向，对该罪进行类型化和轻罪化的改造。其中，对于侵犯财产和秩序法益的行为，可与相关犯罪进行类型整合，并进行必要的立法完善；对于侵犯人身法益的行为，可按照类型化要求，分别设置为“暴行罪”“恐吓罪”“滋扰罪”三种轻罪。近年来，寻衅滋事罪因适用中不断呈现的“口袋化”现象而饱受诟病，尤其是将其用于应对公民上访、维权或者规制网络言论等，更使其承受着激烈的批评。而对于这一问题，学界一直致力于从解释论层面来寻求破解之道，但受该罪的立法缺陷及相关司法因素所影响，其实际效果并不十分理想，一些富有争议的寻衅滋事案依然层出不穷。例如，最近被媒体披露的“村民私自建桥被判刑案”，便再一次将该罪的规范适用问题推向了“风口浪尖”。基于这一现状，近来对寻衅滋事罪的处理意见已经上升至立法层面的存废取舍，并大致形成了两类见解，即“直接废止论”和“立法分解论”。前者从有效保障人权的角度出发，认为该罪的保护法益和构成要件缺乏明确性，极易导致司法滥用，所以应在立法上直接废止或取消该罪。而后者基于维护社会秩序的需要，认为直接废止该罪会导致刑法产生漏洞，因此继续对其进行立法分解，将其分解为若干具有明确性的罪名，才是可行之方案。“直接废止论”和“立法分解论”这两类见解各有不同考虑，还应结合我国刑事立法发展来进一步研究。从立法领域来看，我国的刑事立法已经步入了活性化时代，通过制定《刑法修正案》来匡正刑法典的缺陷和不足，已成为一种惯常的做法。在此背景下，既然难以从解释论层面有效解决寻衅滋事罪的“口袋化”问题，那么，进行立法论层面的思考就是必要的。而且，由于该罪司法适用率较高，社会影响广泛，解决这一问题也是全面依法治国的应然要求。但是，在立法上如何对待寻衅滋事罪不能仅凭“一厢情愿”，而是必须要建立在对该罪的规制功能与立法问题进行深刻分析的基础之上，由此才能真正寻找到合理和有效的破解方案。从立法层面解决寻衅滋事罪的问题，目的是进一步实现罪刑体系的科学化和协调化，以及为公民的正当权益提供更加有力的保护，而不是要全面瓦解其应有的规制功能。固然，寻衅滋事罪的“口袋化”不利于有效保障人权。但是，“刑法结构合理与否的标准是刑法两大功能（保护社会和保障人权）实现程度，以及是否易于协调实践中可能出现的法与情的冲突。”对此不能偏执一端。就避免寻衅滋事罪被滥用而言，直接废止或取消该罪不失为一种“釜底抽薪”的办法。但从确保刑事法网的严密性或满足规制需求的角度来讲，这一举措可能并非是一种最为合理的立法选择。在劳动教养制度已经被废止的背景下，我们必须要认识到，如果从现行《刑法》中直接取消寻衅滋事罪，对那些未造成轻伤以上后果的殴打行为或者不构成其他犯罪的暴力、胁迫、恐吓等行为，就只能进行治安管理处罚。然而，这一做法却未必能够得到社会公众的感情认同，特别是在黑恶势力团伙恃强凌弱、欺压百姓的场合。例如，对于2022年6月10日发生的“唐山烧烤店打人事件”，如果经过鉴定，被害人的伤情未达到轻伤以上，那么对施暴者陈某志等人就最多只能处以“十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。就此类恶性事件而言，如此处理能否实现惩治和预防效果、社会公众能否接受，显然都是存在疑问的。当然，寻衅滋事罪等“口袋罪”应当受到批判，但是“口袋罪并非一无是处，同样应当坚持一分为二的观点”。在1979年《刑法》中，投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪是三个公认的“口袋罪”。这三种犯罪的共同点是罪状较为模糊和抽象，且具有很大的开放性，可以“灵活填充”。例如，就投机倒把罪(1979年《刑法》第117条）而言，“投机倒把”本身是一个十分笼统的概念，其中包含了各种违反金融、外汇、金银、工商管理法规的行为，但立法者却没有在罪状中对投机倒把行为进行明文列举，从而使其成为一种空白罪状规定。在流氓罪(1979年《刑法》第160条）中，尽管立法者明确列举了“聚众斗殴”“寻衅滋事”和“侮辱妇女”三种行为，但其后又附加了“或者进行其他流氓活动”的兜底规定。由于“流氓活动”本身具有模糊性，且前三种行为也未能提供相对一致的类型化判断标准，所以对“其他流氓活动”的认定必然会产生较大的裁量空间。至于玩忽职守罪(1979年《刑法》第187条），则基本成为对所有渎职类犯罪的概括性或兜底性规定，其“口袋性”特征更为明显。也正是因为如此，当时所形成的一个形象的说法是：“流氓罪（投机倒把罪、玩忽职守罪）是个筐，什么都可以往里装。”然而，从制定1979年《刑法》时的社会背景来看，由于中华人民共和国成立之后一直缺少一部统一的刑法典，无论刑事立法还是刑事司法，都缺少必要的实践经验支撑。在此情况下，对于改革开放之后会出现哪些投机倒把、玩忽职守或流氓行为，立法者往往难以尽数和预期，而如果对其不作规定，则又无法保障经济社会正常发展和人民群众的基本利益需求。于是，在“立法宜粗不宜细”理念的指导下，也就产生了一些“口袋罪”。在此意义上可以说，“口袋罪”的出现，既是立法粗疏的产物，也是立法者在保护法益与保障人权之间的一种倾向性选择。毕竟，“制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征；这一主导思想是制定法律的动力。”当然，这些“口袋罪”的出现，亦为后来的司法滥用或不当适用埋下了伏笔。但是，从实现刑事法网严密性的角度来看，这些“口袋罪”的设置也同时填补了规范疏漏，为刑法规制相关危害行为起到了某种立法补充作用。而且，相较于“无法无天”的状态，也体现了一定的法治进步意义，不能全盘否认。在1997年系统修订后的《刑法》中，上述“口袋罪”都被进行了立法分解。流氓罪被分解之后，以另一种形式继承了其“口袋罪”衣钵的罪名就是寻衅滋事罪。而这种“继承”，并非只是延续了流氓罪的问题与缺陷，其也同时承接了该罪的立法补充功能。不过，与流氓罪兜底规定的开放性补充功能不同，寻衅滋事罪的立法补充功能要受到其构成要件的限制。并且，其所补充的也不是某一个罪名，而是与其构成要件行为具有相关性的多个罪名。例如，随意殴打行为不构成故意伤害罪时（未致轻伤以上后果），追逐、拦截、辱骂、恐吓行为不构成非法拘禁罪、侮辱罪或者其他胁迫类犯罪时，强拿硬要等行为不构成相关财产类犯罪时（如未达数额要求），都可能因情节严重或恶劣而构成寻衅滋事罪。从寻衅滋事罪的体系定位来看，其本属于一种扰乱公共秩序的犯罪。立法部门也将“寻衅滋事”解释为：“在公共场所无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。”就核心涵义而言，其与“在公共场所起哄闹事”并无多大差异。这也就意味着，起哄闹事才是寻衅滋事罪的本质属性，也是其应然的规制范围。由此，寻衅滋事罪在客观上所起到的补充作用，其实主要集中于那些侵犯人身和财产法益的犯罪。如果不考虑寻衅滋事罪构成要件本身的缺陷，这种补充作用的发挥也是有其合理性的。在1997年系统修订《刑法》时，对于那些侵犯人身或财产法益的具体犯罪，一般都设置了结果或数额等方面的入罪条件，由此便可能产生一定的规制缺失。因为，一些行为虽然不符合该类犯罪的构成要件，但由于行为的反复性与严重性，导致其严重侵犯法益，也值得被科处刑罚。对此，我国传统刑法理论也认为，某种行为的社会危害性程度并不仅仅取决于该行为直接造成的侵害后果，其还与行为的具体对象、行为的手段表现、行为造成的其他后果等多种因素相关。这也就意味着，对公民人身和财产权益的保护，仅仅考虑特定法益的受害程度显然是不够充分的。由此，将一些具有流氓性质的侵犯公民人身和财产权益的行为纳入寻衅滋事罪之中，并为其附加“情节恶劣（严重）”等具有较大包容性的入罪条件，恰恰可以起到一定的补充规制作用。此外，基于刑事政策上的考虑，也需要对侵犯人身和财产法益的行为强化刑法规制。在我国传统社会治理观念下，通常认为，“王者之政莫急于盗贼”，即侵犯财产权益的犯罪（“盗”）和侵犯人身权益的犯罪（“贼”),历来都是统治者重点打击的对象。就社会公众而言，其首要的利益关切无疑也是自身的人身安全和财产安全。国外刑法虽然不存在与我国相类似的寻衅滋事罪，但其一般都规定了暴行罪（殴打罪）、胁迫罪、恐吓罪、侮辱罪，以及不设入罪数额的各类财产犯罪等基础性罪名，以强化对人身和财产法益的保护。而与之相比，我国《刑法》中侵犯人身和财产法益的具体罪名则入罪标准较高，且缺乏暴行罪、恐吓罪等一些基础性罪名。所以，无论寻衅滋事罪的立法初衷如何，其在客观上确实可以起到一定的补充规制功能，这也是不能直接废止该罪的重要理由。应谋求立法层面的解决方式。肯定寻衅滋事罪的立法补充功能，并不意味着该罪的立法形式是合理的。相反，恰恰是因为该罪的立法形式存在诸多缺陷，才严重影响到了其补充规制功能的合理发挥。而且，所带来的问题也并不仅限于“口袋化”现象。刑法的任务和目的是保护法益，犯罪的实质是法益侵害或造成危险，这已经成为如今的通说与共识。在这一理念下，对犯罪构成要件的解释和适用，自然不能脱离特定保护法益的指导。由此也就要求，刑法规范的保护对象必须具有明确性，或者至少可以从《刑法》条文中推断出立法者清楚的保护目的。否则，“对某个罪刑规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。”然而，寻衅滋事罪的（整体性）保护法益究竟是什么，却未能在《刑法》条文中得到集中体现，学界的解读也存在多种不同的观点，至今尚未形成一种相对统一、自洽并兼具合理性的见解。通常认为，既然寻衅滋事罪被规定在“妨害社会管理秩序罪”中的“扰乱公共秩序罪”一节，则其保护法益（犯罪客体）就是社会公共秩序。但是，“公共秩序”是一个非常抽象的概念。可以说，发生在公共生活中的违法犯罪行为，没有不破坏公共秩序的。而刑法所要保护的法益不是全面的、绝对的，刑法并不保护单纯的行政管理秩序，对于该秩序的维护动用行政制裁措施就已足够，是否存在实质的法益侵害才是设置罪名的理由。这样，将“公共秩序”直接作为寻衅滋事罪的保护法益，不仅难以起到对构成要件解释的限制作用，反而可能出现借该种抽象法益之名而不当入罪的现象。正是基于“公共秩序”法益的抽象性，有论者指出，“在司法实践中，扰乱公共秩序的判断其实是虚无的，或者说是没有标准的。”有鉴于此，该论者认为，应当联系寻衅滋事罪的具体行为类型来确定本罪的保护法益：第一种行为类型的保护法益是社会一般交往中个人的身体安全；第二种行为类型的保护法益是公民在公共生活（活动）中的行动自由、名誉与意思活动自由；第三种行为类型的保护法益是与财产有关的社会生活的安宁与平稳；第四种行为类型的保护法益是不特定人或多数人在公共场所从事活动的自由与安全。也就是说，寻衅滋事罪的保护法益具有多样性，不同的行为类型可能会侵犯不同的法益。然而，通常来讲，每一种犯罪侵害的法益应当是统一和固定的，即使是所谓的“复杂法益”（复杂客体），也是所有的构成要件行为都会侵犯到的法益。例如，一般认为，抢劫罪的保护法益是公私财产权和人身安全，即无论实施何种抢劫行为都会侵犯到这两种利益，而不是有的抢劫行为会侵犯到公私财产权，有的抢劫行为会侵犯到人身安全。以此观之，上述对寻衅滋事罪保护法益的界定方式，尽管可以明确每种行为类型所侵犯的具体法益，但该罪在整体上统一和固定的保护法益是什么，则仍然并不明朗。有论者意识到了上述问题，于是主张对寻衅滋事罪的保护法益进行规范解构。该论者认为，寻衅滋事罪的客体（保护法益）存在双重性，即一般客体与具体客体：一般客体是社会秩序，这是法条所列四类寻衅滋事行为都必须具备的共同客体；而四类寻衅滋事行为的具体客体又分别是健康权、自由行动权、人格权、财产权和公共场所秩序。亦即，某种寻衅滋事行为只有既侵犯了其对应的具体客体，又侵犯了一般客体，才能成立寻衅滋事罪。例如，对于如何认定本罪中的“随意殴打他人”，该论者主张从三个方面考察：(1)殴打对象是否特定；(2)殴打地点是否在公共场所；(3)行为人主观上是否具有流氓动机。换言之，如果行为人殴打的是特定的人，或者不在公共场所，或者不具有流氓动机，就不会破坏社会秩序，因而也就不能构成寻衅滋事罪。这种法益解说走了一条“折中”路线，同时兼顾了寻衅滋事罪的体系定位与规制内容。但是，作为一般客体的“社会秩序”究竟包含哪些实质内容，仍然未能清楚说明。而且，从刑法保护法益的周延性或平等性的角度来讲，对公民的人身和财产权益进行刑事保护，必须要区分行为对象和行为人的动机，并以侵犯某种秩序法益为前提，这也不能不说是一种法理上的悖论。另外，有关司法解释也没能为寻衅滋事罪的保护法益提供一种清晰的判断标准。例如，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013年《寻衅滋事案解释》），通过为该罪增加寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等“流氓动机”，力图使其保护法益向所谓的“公共秩序”靠拢；但是，其第2条至第4条对该罪前三类行为中的“情节恶劣（严重）”的解释，所重点指向的却是对他人的人身或财产权益的损害程度。由此便形成了一定的困惑，或者至少说明，在该罪的保护法益到底是社会法益还是个人法益之间，司法机关的认识其实是摇摆不定的。正因如此，对寻衅滋事罪的司法适用也就出现了极不统一的现象。例如，有论者通过实证研究发现，在“随意殴打”型寻衅滋事罪的司法判例中，固然多数发生在公共场所，但也有少数发生在非公共场所；同时，虽然个别案件表明行为人具有“逞强好胜”等流氓动机，但更多的案件却并未显示行为人具有特定的流氓动机。此外，根据2013年《寻衅滋事案解释》第1条第3款的规定，行为人因婚恋、债务等民间纠纷，对他人实施殴打、辱骂、恐吓或者毁损、占用财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。但是，在近年来的司法实务中，许多因民间借贷纠纷引发的出借人索取债务的行为被认定为“软暴力”，进而以寻衅滋事罪论处。这些现象的出现，无疑影响到对该罪定罪处刑的公平公正。《刑法》中的行为类型是对某一类犯罪事实的抽象归纳，其必然具有一定的涵盖性，但如果此种归纳因用语模糊而影响到了公众的合理预期，则就丧失了类型化所具有的人权保障功能。就寻衅滋事罪而言，其前三种行为类型中的“随意殴打”“强拿硬要”“任意毁损”等用语虽具有口语化的特点，但尚不至于难以预期和解释。作为入罪条件的“情节严重”或“情节恶劣”，虽然相对概括和模糊，但这种规定方式是由我国“定性＋定量”的犯罪成立模式所决定的。由于有时难以通过增加某个特定要素，使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，立法者就不得不规定此类“整体的评价要素”。在立法上，“偏狭和具体的语言实际上很可能会妨碍那些法律的目的的实现，采取少量开放的表述方式很可能是合理的。”在实践中，对于此类要素的具体内涵，一般也都存在明确、有效的司法解释。这种由《刑法》作出框架性规定，然后再由司法机关加以解释的立法模式，并不违反刑法的明确性。寻衅滋事罪之罪状用语的模糊性，其实主要表现在该罪的第四种行为类型方面，即“起哄闹事”，以及作为其入罪条件的“造成公共场所秩序严重混乱”。从字面意思来看，“起哄”和“闹事”都包含“生事、捣乱”之意，其外延较为宽泛，本身无法形成明确的适用范围。即使通过解释，也难以使其具体化。例如，立法部门对“起哄闹事”的解释，主要是为其附加了“出于寻乐、寻求精神刺激等目的”。但这一目的要求同样具有模糊性，且属于不完全列举，其类型化作用有限。而何谓“造成公共场所秩序严重混乱”，也并不明确，且难以具体化，2013年《寻衅滋事案解释》第5条只能“无奈地”提供了一种“综合判断”标准。不过，既然是“综合判断”，也就意味着没有具体、明确的判断标准，司法机关可以“灵活”掌握。于是，对众多具有扰乱公共场所秩序性质的行为，司法机关都可根据某种“需要”将其纳入“起哄闹事”型寻衅滋事罪的规制范围。其中，主要就是一些上访类案件。在实践中，并不排除一些非法上访行为确实属于无事生非、故意闹事。但是，将一些持挂横幅、发放传单乃至“以死相求”（如自焚或跳楼）的维权行为也定性为“起哄闹事”，则值得商榷。至少，此类行为很难说是出于“寻乐、寻求精神刺激”的目的，或者具有“逞强耍横”等流氓动机。另外，根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013年《信息网络案解释》）第5条第2款的规定，行为人在信息网络上编造和传播虚假信息的行为，也属于“起哄闹事”。在此背景下，行为人利用信息网络来反映社会问题、政府违法或不作为，或者实施网络监督、批评政府政策等，也都因“严重破坏网络空间秩序”而被认定为寻衅滋事罪。该司法解释合理与否暂且不论，仅就上述行为而言，公民在信息网络上行使批评或监督权利，即便所传播的信息有所不实，恐怕也不宜视作基于流氓动机的“起哄闹事”。在阶层式犯罪构成体系中，某种犯罪的罪状或其客观方面的表现，一般被称为“构成要件”。由于《刑法》不可能对形形色色的犯罪事实作出“包罗万象”的规定，所以其在构成要件的设置上只能采取类型化的做法，即对性质相同的犯罪行为进行规范上地抽象归类。例如，各种各样的杀人和窃取他人财物的行为，都可被分别归入“杀人”和“盗窃”这两种行为类型。同时，构成要件的组成和构造也应体现一定的规律性，即要件组成的基础和出发点，是所要保护的法益。在此前提下，如果说构成要件的明确性是基于保障人权的要求，那么，构成要件的严密性则是出于维持社会秩序的需要。这里的“严密性”不等于“模糊性”，其是指构成要件或行为类型的设置，应力求将侵犯同一具体法益的类似行为均纳入规制范围。否则，实践中就可能出现处罚的疏漏或失衡现象。就此而言，如果承认“分则条文的保护法益并不是直接根据某种行为的所有直接危害与间接危险确定的，而是取决于构成要件内容”，则寻衅滋事罪中的某些行为类型设置显然具有一定的狭窄性，可能会造成司法“弹性”适用，不利于实现公平正义。例如，寻衅滋事罪的第一种行为类型是“随意殴打他人”，而不是“殴打他人”。然而，无论如何都不能否认这样一个基本事实：“非随意”地殴打他人也会侵犯他人的人身健康权益，其危害程度并不一定低于“随意殴打他人”。同样，在该罪的第三种行为类型中，“任意损毁、占用公私财物”固然会侵犯到他人的财产权益，但“特意”地损毁和占用就不会侵害此种法益吗？贝卡里亚有言，“一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨”。而对公民的人身和财产这类“第一序列”法益的保护，却要区分行为人是“随意”“任意”还是“特意”，这恐怕是难言合理的。当然也就不利于实现公平正义。从坚守罪刑法定原则的角度来讲，既然立法上对寻衅滋事罪的部分行为类型进行了限缩，司法适用中就不应随意突破。然而，面对公众的惩罚呼吁，司法机关不可能完全容忍一些值得被处罚的行为，在维持社会秩序与坚守罪刑法定之间，其往往会选择“弹性”地适用法律来化解惩罚“难题”。因为，如果不这样做，法律与社会现实之间的矛盾就会出现，法律本身就可能受到“蔑视”。于是，在“肖传国打人案”中，也就出现了将“特意殴打”弹性解释为“随意殴打”的现象。甚至，在《刑法修正案（九）》增设虐待被监护、看护人罪之前，一些典型的虐待行为也被解释为“随意殴打”。另外，在《刑法修正案（十一）》增设催收非法债务罪之前，为了有效规制恶意讨债的情形，司法机关也同样会把一些跟踪、骚扰行为弹性解释为“追逐”“拦截”或“恐吓”，进而以寻衅滋事罪论处。对于此类现象的出现，我们不能一味地批评司法机关，而是需要反思《刑法》中的行为类型设置是否满足了实践的需求。![]()
（四）法定刑配置趋重化造成了刑法适用的体系性失衡
从寻衅滋事罪的法定刑配置情况来看，其基本犯的法定刑幅度是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，加重犯的法定刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。尽管相较于原来的流氓罪，寻衅滋事罪的法定刑有所降低，但其仍然具有明显的趋重化倾向，这虽然彰显了严惩的法律态度，但可能与犯罪行为的严重程度等不相适应。一方面，该罪的法定刑与具体行为的法益侵害程度不相适应。例如，“随意殴打他人”并不要求致人轻伤以上的后果，“追逐、拦截”并不要求造成非法拘禁他人的状态，“恐吓”也并不要求实施后续的危害行为，但其最高却可判处5年有期徒刑，纠集他人多次实施的最高还可判处10年有期徒刑。这至少是违背一般人经验上的罪刑等价观的。而且，从单一行为来看，“追逐”“拦截”和“殴打”，“辱骂”和“恐吓”，很难说具有相同的危害程度。“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物”，既可能表现为抢劫或抢夺，也可能表现为非法占用，后者的危害程度明显要轻于前者。但是，寻衅滋事罪的法定刑配置却并未作出区分。这些现象无疑都体现了该罪法定刑配置的趋重性，即无视各类行为之间的轻重差别而统一配置重刑。另一方面，与其他一些侵犯人身、财产法益或扰乱公共场所秩序的犯罪相比，该罪的法定刑也呈现出了明显的趋重化倾向。例如，“随意殴打”型寻衅滋事罪的成立并不要求造成轻伤结果，故意伤害罪的成立一般要求造成轻伤结果，但前者基本犯的法定最高刑是5年有期徒刑，而后者基本犯的法定最高刑是3年有期徒刑。又如，“强拿硬要”型寻衅滋事罪的成立并不要求达到抢夺罪或敲诈勒索罪的数额条件，但其基本犯的法定最高刑也明显高于后两种犯罪基本犯的法定最高刑(3年有期徒刑）。再如，“起哄闹事”型寻衅滋事罪的成立并不要求聚众性，但其基本犯的法定刑却与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的法定刑相同；并且，如果前者体现出了聚众性和多次性（“纠集他人多次实施”），还可能成立加重犯，而后者并未设置加重犯。在这里，不能将寻衅滋事罪法定刑较重的理由归结为其行为同时扰乱了公共秩序。因为，发生在公共场所的故意伤害、抢夺、敲诈勒索等犯罪也会同时扰乱公共秩序。而且，即便是与同类扰乱公共场所秩序的犯罪相比，寻衅滋事罪的刑罚配置也体现出了明显的趋重性。另外，也不能认为，该罪法定刑较重的根据是行为人具有“流氓动机”。行为人基于何种动机实施犯罪，与行为本身的法益侵害程度并无直接关系。例如，就殴打他人而言，行为人无论是出于流氓动机，还是出于报复动机，都会危害到他人的人身安全，且后者的危害程度未必低于前者。并且，受价值判断的影响，如何衡量“动机”的卑劣程度也是一个问题。对此很难说，特意性的报复或泄愤动机，就一定轻于“逞强耍横”等流氓动机。不可否认，寻衅滋事罪法定刑配置的趋重化倾向，体现了立法机关严惩寻衅滋事行为（或流氓行为）的政策态度。然而，刑罚的正当性并不取决于其严厉程度，而是与犯罪行为的社会危害性相适应。或者说，只有“与行为的不法内容和行为人的责任相当的刑罚，才是最公正的刑罚”。这也正是我国《刑法》明确规定罪责刑相适应原则的根据所在。而寻衅滋事罪法定刑配置趋重化，显然在很大程度上打破了刑罚配置体系的均衡性和协调性，其结果必然导致刑罚的不平等或不公正适用。例如，甲在广场东侧持凶器殴打乙，致乙轻微伤；丙在广场西侧持凶器殴打丁，致丁轻伤。如果均需定罪，对甲可按寻衅滋事罪最高处以5年有期徒刑，而对丙按故意伤害罪最高只能处以3年有期徒刑。这无疑是难言公平合理的。对此，或许有人会认为，通过量刑中的适当调节，也能够实现刑罚的平等或公正适用。但是，如果可以这样，在立法上为所有犯罪均可配置重刑，区分法定刑轻重的意义又何在？而且，问题还不止于此。从世界范围来看，以法定刑轻重为标准，将全部犯罪划分为轻罪与重罪，并在刑事政策或制度设计上予以区别对待，是一种普遍的做法。例如，国外“轻轻重重”刑事政策的贯彻执行，就是以刑事法律中对轻罪与重罪的明确划分为依托。同时，将某种犯罪归入轻罪或重罪，与是否处罚未遂、共犯或累犯，是否适用缓刑、前科消灭制度，乃至追诉时效的长短等，都具有直接相关性。在程序法层面，轻罪与重罪的划分，也是区分管辖、办案期限、审判程序（是否适用简易程序）、行刑地点以及是否适用刑事和解或暂缓起诉的主要依据。尽管我国《刑法》并未明确区分轻罪与重罪，但实践中一般认为，法定刑最高刑为3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪属于轻罪，其余为重罪。并且，无论是宽严相济的刑事政策，还是相关的刑事法律制度，也都体现了区别对待轻罪与重罪的思想。在此背景下，寻衅滋事罪法定刑配置的趋重化，必然会将殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓等一些轻罪行为不当地归入重罪的范畴，进而使宽严相济刑事政策和相关刑事法律制度的实施陷入一种体系性失衡。由上可见，寻衅滋事罪既具有一定的立法补充功能，同时也存在诸多立法缺陷，并由此产生了一系列实践问题。故而，直接废止或继续保留该罪都不具有妥当性，对其进行合理的立法改造才是更为理性的选择。![]()
根据当代刑法理论，构成要件本应以犯罪行为所侵犯的法益类型为主要依据，去严密地构织一种行为类型；同时，作为一种补充性犯罪，其刑罚配置原本要适当低于所补充的相关犯罪的法定刑。然而，寻衅滋事罪的罪刑设计却在这两个方面都呈现出了一定的“反逻辑性”。这种“反逻辑性”的形成，根本上是源于早期流氓罪的罪刑设计。从中华人民共和国成立之后的《刑法》立法文件或草案来看，由于当时的立法水平有限，相关的刑法理论也尚未发展成熟，其在刑法规制的对象上并非仅限于某种行为类型，而往往是将某一种或某一类犯罪嫌疑人列为刑法打击对象，即着眼于某种“行为人类型”来设罪。可以说，最初的流氓罪就是在上述立法思想的影响下产生的，其完整规定见于1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》第49条。该条规定：“对于一贯不务正业聚赌抽头、买卖人口、侮辱妇女、腐蚀青年和其他扰乱公共秩序的流氓分子，判处五年以下有期徒刑或者流放；情节特别严重的，判处五年以上有期徒刑直至无期徒刑或者死刑。”从该罪的构成要件设计可以发现，其所指向的并非是侵犯某种特定法益的行为类型，而是一个“流氓分子”所惯常实施的行为，并且还附有兜底规定。换句话说，设置该罪的指导形象并不是某种行为类型或违法类型，而是作为行为人的“流氓分子”。此后，虽然一些《刑法》草案对流氓罪的规定不再使用“流氓分子”这一用语，但其“因人设罪”的观念和做法却并未改变。例如，1963年全国人大常委会办公厅印发的《刑法草案（修正稿）（第33次稿）》第186条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓行为，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑或者拘役。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。”1979年《刑法》第160条除对法定刑略作调整外，基本上采纳了上述草案对流氓罪的规定。之后，1997年《刑法》虽然对流氓罪进行了立法分解，但在寻衅滋事罪的设置上却并未完全摆脱这一做法，“随意殴打他人”等四类行为依然是一个“流氓分子”所惯常实施的行为。并且，为了尽可能使各种行为方式更加鲜活地呈现出一种“流氓”形象，立法机关在该罪的罪状中还有意使用了“随意”“任意”“强拿硬要”“起哄闹事”等口语化的表达方式。这样也就造成该罪的保护法益不明、构成要件缺乏明确性和严密性等诸多问题。另外，寻衅滋事罪的法定刑配置之所以呈现出趋重化现象，在根本上也是源于其中所内含的“流氓分子”形象。自中华人民共和国成立以来，“流氓分子”一直被视为一类需要被从严打击的对象，因此各个时期流氓罪的法定刑配置均带有重刑化倾向。其中的主要原因就在于：“犯这种罪的人往往以耻辱为‘光荣’，以追求荒淫腐朽的生活为‘乐趣’，以敢于扰乱社会治安为‘英雄’，以不怕社会舆论和司法制裁为‘能耐’。这种人的是非观、荣辱观是颠倒的。他们的法纪观念简直等于零。”由于寻衅滋事罪来源于流氓罪，所以1997年《刑法》在规定该罪时，实际上也内含了此种评价，进而造成其法定刑配置的趋重化。然而，将行为人的某种品性或“人格”作为独立设罪及大幅提高法定刑的根据，是否符合当代刑法的理念与任务，则是不无疑问的。因为，“建立在自由的法治国基本原则基础上的一种法律制度，总是倾向于行为刑法的。”在当代行为刑法的立场之下，无论设置何种犯罪，立法者需要着力构建的都应当是一种“行为类型”，而不是“行为人类型”。并且，对行为类型的设置也不能仅凭经验，而是需要进一步关注其规范意义，即行为所侵犯的法益。与此同时，在刑罚的正当性根据方面，当代刑法理论也已经摒弃了绝对的报应刑论和绝对的预防刑论，而采并合主义。其中，处于支配地位的就是相对报应刑论。该说立足于刑法的法益保护目的和责任主义原则，主张“把与犯罪的结果和情节（违法和责任）相均衡的刑罚作为其上限，只有在此范围内，才有可能考虑一般预防和特殊预防的需要。”换言之，某种犯罪的法定刑配置，只需要考虑行为所可能具有的法益侵害程度和行为人的责任形式（以及与相关犯罪的协调性），而不需要考虑行为人的动机或品性等影响人身危险性的因素。有鉴于此，在立法层面彻底解决寻衅滋事罪的问题，核心就是以行为所侵犯的具体法益为导向，对其进行类型化的分解和重构。在这方面，首先需要区分的就是侵犯个人法益的行为与侵犯集体法益（公法益或超个人法益）的行为。尽管法益可以分为个人法益和集体法益两类，但从人性尊严的至高地位出发，在法益确定逻辑上应当坚持个人法益优先于集体法益的原则，即若能明确诠释为个人法益，就不能假设为集体法益。就寻衅滋事罪而言，其罪状中的前三类构成要件行为所侵犯的主要是个人法益，即公民的人身和财产权益；而“在公共场所起哄闹事”行为所侵犯的则是典型的集体法益（秩序法益），即公众在公共场所从事活动的自由、有序和平稳。对于二者，在犯罪设置上必须要加以区分。在此基础上，对于侵犯个人法益的行为，因其涉及不同的法益内容，也需要进行相应的类型化分解。在分解之后，对于侵犯不同法益类型的违法行为，可以采取如下处理方式：第一，对于那些原属于其他犯罪规制范围的行为，可交由其他犯罪加以规制，必要时可对相关立法进行补充完善。第二，对于那些无刑事处罚必要性的行为，可交由《治安管理处罚法》等行政性法律加以规制。第三，对于那些侵犯重要法益（主要是人身法益）且需要独立规制的行为，可按照类型化的要求设置为若干基础性犯罪。同时，考虑到寻衅滋事罪原本具有补充性特征，相关行为的法益侵害程度较低，对此类犯罪应当采取轻罪化的设置形式。这样既能增强刑事法网的严密性，也能为此类犯罪适用简易或速裁程序，乃至适用未来的轻罪前科消灭制度等提供基本的前提。![]()
对寻衅滋事罪进行类型化分解后可以发现，那些侵犯人身法益的行为，目前尚不存在相对独立的罪名加以规制；而那些侵犯财产或秩序法益的行为，则大多都存在相关罪名加以规制。由此，本着循序渐进（或从易到难）的原则，可以先对后两类行为进行相应的立法整合与完善，以达到对寻衅滋事罪进行合理的立法改造之目的。在寻衅滋事罪中，侵犯财产法益的行为包含三种表现方式，即强拿硬要公私财物、任意损毁公私财物和任意占用公私财物。其中，所谓“强拿硬要”，即强行拿走或强硬地索要。立法部门将其解释为：“以蛮不讲理的手段，强行拿走、强行索要市场、商店的商品以及他人的财物”。而这里的“强行”，则既包括暴力和胁迫的手段，也包括直接强硬夺取的方式。同时，“拿走”或“索要”，也是基于非法占有的目的，而不包括非法“占用”，因为后一种行为方式已有专门规定（即任意占用公私财物）。这样来看，强拿硬要行为所对应的犯罪类型是较为明确的，即抢劫罪、抢夺罪和敲诈勒索罪。任意损毁公私财物行为所对应的犯罪类型则更为明确，即故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪。而任意占用公私财物的行为，目前还不存在所对应的财产类犯罪。基于此，涉及与其他犯罪类型相整合的主要就是强拿硬要和任意损毁公私财物的行为。其中，对于后一种行为，由于故意毁坏财物罪本身就包含“数额较大”和“有其他严重情节”两种入罪条件，破坏生产经营罪也不存在明确的定量因素（入罪条件），所以可直接交由该两种罪名加以规制。而对于强拿硬要公私财物的行为，则需要区分情况进行处理。一方面，对于涉嫌抢夺罪和敲诈勒索罪的强拿硬要行为，当下可直接交由该两种罪名加以规制。由于1997年系统修订《刑法》后的很长时间里，该两种罪名只存在“数额较大”这一种入罪条件，所以“强拿硬要”型寻衅滋事罪可发挥一定的补充作用。但是，2011年的《刑法修正案（八）》已经为敲诈勒索罪增加了“多次敲诈勒索”的入罪条件，2015年的《刑法修正案（九）》也为抢夺罪增加了“多次抢夺”的入罪条件。并且，近年来的司法解释已经降低了抢夺罪和敲诈勒索罪的数额标准，即对于一些情节较重的情形，“数额较大”的标准可按通常标准的50%确定。考虑到我国毕竟存在“刑罚＋行政处罚”的双层次制裁体系，目前抢夺罪和敲诈勒索罪的规制范围基本适当，暂不宜再降低入罪标准。另一方面，对于涉嫌抢劫罪的强拿硬要行为，可按抢劫罪论处，但需为其增设减轻犯。我国《刑法》没有为抢劫罪的成立设置明确的定量因素，但其基本犯的法定最低刑是3年有期徒刑（并处罚金），因而成立该罪必然要求达到一定的严重程度。这样，对于那些判处3年以上有期徒刑太重、适用治安管理处罚又太轻的抢劫行为，便可“补充”适用“强拿硬要”型寻衅滋事罪。然而，将一种典型的抢劫行为弹性解释为扰乱公共秩序的犯罪，毕竟不是一种法治化的做法。所以，为抢劫罪增设轻罪性质的减轻犯，才是解决问题的根本举措。亦即，可以在我国《刑法》第263条中增加一段规定：“情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”在国外刑法中，对抢劫罪也并非一律适用重刑。例如，《德国刑法典》第249条就规定了轻型“抢劫罪”，其法定最低刑是6个月自由刑。除此之外，对于任意占用公私财物的行为，可直接进行出罪化处理。首先，此种行为的法益侵害程度较轻，适宜交由行政性或治安性法律规制。其次，对于此种行为，在报案后一般可得到及时救济，交由行政性法律规制符合刑法谦抑性原则。最后，国外刑法也很少将单纯占用财物的行为作为犯罪处理，说明将其交由其他法律规制符合通常的做法。在寻衅滋事罪中，“在公共场所起哄闹事”是一种典型的侵犯秩序法益的行为。根据相关司法解释的规定，该种行为在实践中大体表现为两类情形：一类是在车站、码头、医院、商场、运动场、政府门前等现实的公共场所起哄闹事；另一类是编造和传播虚假信息，在网络公共空间起哄闹事。尽管“起哄闹事”这一用语具有模糊性，但该行为的实质是扰乱公共场所的正常秩序，对此并不存在疑问。从此种行为性质来看，无论上述何种情形，我国《刑法》都已经存在其他相关条款加以规制上述行为。对于在现实的公共场所起哄闹事的情形，所对应的相关犯罪较为集中，主要有聚众扰乱社会秩序罪，聚众冲击国家机关罪，扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助他人非法聚集罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，等等。从这些犯罪设置来看，我国对扰乱公共场所秩序行为的刑法规制是较为克制的，即重点规制聚众性和多次性的扰乱行为，且后者还主要限于多次扰乱国家机关工作秩序的情形。同时，该类犯罪的成立一般还需满足相关条件，如“造成严重损失”“造成严重后果”“情节严重”等。“起哄闹事”型寻衅滋事罪的成立也同样如此，即必须满足“造成公共场所秩序严重混乱”的入罪条件。对该条件如何解释暂且不论，其至少体现了立法者的一种入罪趋向，即虽造成混乱，但未达严重程度的，不予入罪。而如果并非聚众“起哄闹事”，只靠一两个人“单打独斗”，可能很难会造成公共场所秩序“严重混乱”。原因不仅在于行为人力量有限，而且此类行为发生后，公安机关也很容易进行及时、有效地控制或制止，所以基本不可能出现规模较大的秩序混乱现象。由此，从应然角度来讲（排除不当适用），在已经存在相关秩序类犯罪的前提下，“起哄闹事”型寻衅滋事罪的规制空间其实是非常有限的。对于在信息网络上编造和传播虚假信息的行为，2013年《信息网络案解释》将其认定为在网络公共空间“起哄闹事”。但是，我国《刑法》其实已经存在专门的罪名来规制此类行为，即编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。并且，需要特别注意的是，编造、故意传播虚假信息罪是在以上司法解释发布之后，由2015年的《刑法修正案（九）》所增设，其规制范围仅限于编造和传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为。这也就意味着，对于编造和传播其他虚假信息（虚假恐怖信息除外）的行为，因其对社会秩序的扰乱程度较低，立法者并不主张进行犯罪化处理。基于这一立法倾向，对于在信息网络上编造和传播虚假信息的行为，适用编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪加以规制即可，不构成该两种犯罪的较轻行为，可依照《治安管理处罚法》等行政性法律处理。但需明确的是，对于那些意见性或批评性的言论（特别是针对公众人物、公益组织或政府的情形），即便其是基于不确切的事实，也不应轻易诉诸法律手段，尤其是刑法手段。“实证地看，任何人类活动，除非在旷野中实施，都在某种程度上干扰他人或存在干扰他人的风险”。所以，为了实现自由与秩序的平衡，对哪些扰乱公共场所秩序的行为可以交由法律乃至刑法加以规制，必须要进行细致的权衡。正是基于这一考虑，国外刑事立法对有关扰乱公共场所秩序的犯罪也大都附加了限制条件。例如，《法国刑法典》第431-3条至第431-8条规定的“违法参加聚众滋事罪”，要求滋事行为具有聚众性；《瑞士联邦刑法典》第260条规定的“破坏治安罪”，要求对人和物实施暴力。而在我国，除《刑法》之外，还存在《治安管理处罚法》等强有力的行政性法律来规制此类行为。因此，在相关秩序类犯罪之外另行规定“起哄闹事”型寻衅滋事罪，并不具有必要性。不过，基于进一步严密刑事法网的考虑，也需要对其他相关罪名进行一定的立法完善。其中，所涉及的主要就是聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。与其他聚众类犯罪相比，该罪只处罚首要分子，而不处罚其他积极参加者，这样就可能造成一定的规制疏漏。因此，对应的立法完善措施就是为其增加“其他积极参加的”这类处罚对象，并相应修改该罪的法定刑幅度。具体来讲，可以为该罪分设两个刑罚幅度，即“……情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”![]()
在进行上述立法整合和完善之后，寻衅滋事罪中所剩的就是那些侵犯人身法益的行为。该类行为既可以单独实施，也可以成为某些犯罪的手段行为，因而可称为基础性罪行。考虑到该类行为涉及价值较高的法益，且尚不存在专门的罪名加以规制，故有必要独立设罪。并且，在具体设置时还需注意以下几点要求：第一，应根据行为所侵犯的法益内容进行适当归类，并设置不同的罪名；第二，在进行罪名设置时不能仅着眼于现有的行为方式，而是要将侵犯相同法益的类似行为也一并纳入规制范围，以实现构成要件的严密性；第三，要注意为该类犯罪增加“情节严重”等定量因素，以与同类治安违法行为相区分；第四，鉴于该类犯罪的法益侵害程度相对较低，应将其设置为轻罪。基于上述立场和要求，并参考国外相关立法情况，可以考虑将该类行为分别设置为“暴行罪”“恐吓罪”和“滋扰罪”三种基础性轻罪。“暴行”是一种典型的侵犯公民身体安全的行为。黑格尔有言，“自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制，侵犯了具体意义上的自由的定在，侵犯了作为法的法，这就是犯罪，也就是十足意义的否定的无限判断”。亦即，不法地对他人施加暴行，是一种标准的自然犯罪。对此，“没有哪个理性的人会鼓吹将它们非犯罪化”。我国《刑法》也同样制裁各种暴力或殴打行为，但要么是将其作为其他犯罪的手段或组合行为，要么要求出现伤害后果，要么要求“随意”性或扰乱公共秩序，而并不存在专门规制一般性（较轻）暴行的独立罪名。我国的立法模式尽管有刑法谦抑性方面的考虑，但也会带来如下问题：第一，只处罚特定情形下的暴行，会造成刑法对人身法益保护的不公正性。第二，司法机关面对考核压力和公众的处罚呼声，对于不符合相关犯罪构成要件的较轻暴行，有时也会“灵活”地选择以重罪论处，如适用寻衅滋事罪。这也不利于保障行为人的正当权益。第三，只用刑罚处罚严重暴行，而放纵相当数量的较轻暴行，会在客观上导致国民形成“暴力不是罪，只有造成严重伤害的才是犯罪”等意识上的定位。这种意识的形成，最大的风险就是可能产生犯罪学上的“破窗效应”，即“小恶演变为大恶”，从而难以有效预防各种伤害后果的发生。鉴于这些问题的存在，立法上的应对之策就是将寻衅滋事罪中的“随意殴打”行为转换设置为针对一般性暴行的基础性轻罪。从其他国家的刑法规定来看，用以规制一般性暴行的犯罪主要有两种设置形式：(1)设立可以容纳多种暴力行为的“暴行罪”，如《日本刑法典》第208条规定的“暴行罪”。这里的“暴行”，一般被理解为针对他人的身体实施有形力（物理力），不仅包含拳打脚踢等暴力行为，也包含通过水力、热能、冷气、电力等实施的攻击行为。(2)专门针对殴打行为设立“殴打罪”，如《意大利刑法典》第581条规定的“殴打罪”。从保障人身安全的周延性来看，显然“暴行罪”的设置形式更值得借鉴。不过，考虑到“殴打”是一种常态化的暴行，对其可在罪状中进行明确规定，这样也能为其他暴行的解释提供一种类比性参照。另外，在故意伤害罪之入罪标准不变的前提下，“暴行罪”的法定刑还应与前者的法定刑形成合理衔接。综上，我国《刑法》可以将“暴行罪”规定为：“殴打他人或者对他人实施其他攻击性暴行，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”在体系位置上，可以设置在故意伤害罪之后。在2011年之前，我国《刑法》通常是将恐吓行为作为一些胁迫、强制类犯罪的手段或组合行为加以规制，如强迫交易罪、强迫劳动罪、敲诈勒索罪、强迫卖淫罪，等等。而在2011年前后对《刑法修正案（八）》的研讨过程中，考虑到“恐吓”是一些黑恶势力经常使用的手法，具有严重的社会危害性，立法机关将其纳入寻衅滋事罪原第二类行为中加以规制。应当认为，将独立的恐吓行为纳入刑法规制范围是必要的，但却不宜将其列入寻衅滋事罪之中。因为“恐吓”主要是一种侵犯个人法益的行为，即对他人意志自由或精神健康的损害。该种法益的受害程度，并不取决于行为对社会管理秩序或公共秩序的扰乱程度。所以，合理的做法是在侵犯人身权益的犯罪中设置独立的“恐吓罪”。从其他国家的刑法规定来看，许多国家倾向于将恐吓行为分设为两种犯罪类型：一种是针对单纯恐吓或威胁他人的行为，多称为“胁迫罪”或“威胁罪”等；另一种是针对附加某种作为或不作为要求的恐吓行为，多称为“强制罪”或“强要罪”等。例如，《德国刑法典》第240条和第241条就分别规定了“强制罪”和“胁迫罪”；《日本刑法典》第222条和第223条也区分了“胁迫罪”和“强要罪”。当然，也有国家设置了同时包含上述两种行为类型的综合性“恐吓罪”，如《新加坡刑法》第503条。而在笔者看来，对“恐吓”作进一步地类型区分其实并无多大必要，因为实践中基本不存在没有任何目的或意图的恐吓。如果需要对某种特殊的强制行为予以区别对待，可将其独立设罪，否则就交由“恐吓罪”统一规制即可。据此，我国《刑法》可以将“恐吓罪”规定为：“以语言或行为恐吓他人，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”在《刑法》分则的体系位置上，可以将“恐吓罪”设置在非法拘禁罪之后，因为后者是对他人人身自由的剥夺，而前者是对他人意志或精神自由的剥夺与限制。在2011年《刑法修正案（八）》通过之前，寻衅滋事罪的第二类行为是“追逐、拦截、辱骂他人”。尽管个别来看，该类行为直接侵犯的法益内容有所不同，但其共同点都是对他人正常生活的干扰或滋扰，即对他人私生活安宁权的侵犯。在实践中，与之类似的行为其实还有很多，如尾随、跟踪或监视他人，利用电话或信息网络反复骚扰他人，在他人住宅前摆放花圈、拉挂横幅，等等。从性质上看，该类行为主要侵犯的也是个人法益，而不是所谓的“公共秩序”。国外刑法中也存在专门规制此类行为的相关罪名，如《美国模范刑法典》第2504条规定的“滋扰罪”，《瑞典刑法典》第四章第7条规定的“骚扰罪”，等等。有的国家还为该类行为专门制定了特别刑法，如日本的《关于规制跟踪尾随纠缠行为等的法律》。在我国，随着近年来严厉惩治黑恶势力犯罪行动的全面开展，上述行为也逐渐引起立法和司法机关的重视。例如，2020年《刑法修正案（十一）》增设的催收非法债务罪，就在规制内容上涉及限制他人人身自由或者跟踪、骚扰他人的行为。而在此之前，有关司法解释其实已经专门指向了所谓的“软暴力”问题，如2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》。但是，对于一些不具有恐吓或胁迫性质的“软暴力”，司法适用上还存在重重困境，难以形成规模化的司法控制。从社会发展进程来看，“法治越发达，国家对公民权利的保护就应当越全面；社会越发展，公民对权利保护的要求也就越高。”而在当下，为了规避刑罚处罚，通过对他人的私生活进行滋扰来实现某种目的，已经成为黑恶势力或其他违法者惯常采用的手段，并且也不仅仅限于非法讨债行为。因此，对其必须要强化刑法规制。基于这一考虑，在未来的刑事立法中，可以将寻衅滋事罪中的追逐、拦截、辱骂行为分解出来，并进行类型化的补充和完善，进而设置为独立的“滋扰罪”。鉴于此类行为的危害程度相对较低，其法定刑可适当轻缓。综上，我国《刑法》可对该罪作出如下规定：“有下列滋扰行为之一，严重影响他人私生活安宁的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）尾随、跟踪、监视他人的；（二）追逐、拦截或者以其他方式限制他人人身自由的；（三）反复辱骂、骚扰他人的。”至于其体系安排，考虑到保护法益的相似性，可以设置在非法搜查罪和非法侵入住宅罪之后。![]()
近年来，法教义学的发展有力地推动了刑法的规范适用和刑法理论的更新换代。但与此同时，“刑法理论也开始在立法面前沉默，逐渐丧失对立法的引领和批判的功能。”例如，对于寻衅滋事罪，学界在研究中并非没有发现其“口袋性”或类型化缺失等问题，但囿于“法律不是嘲笑的对象”这一观念，从立法论层面对其展开深刻反思的论作并不多见。而面对一部不太成熟和完善的刑法典，这一理论倾向无疑是值得反思的。即便是法教义学，其也不可能一味地为不合理的立法辩护，批判也是允许的。特别是在刑事立法活性化时代，如果刑法理论不能有效发挥出对立法的批判、引领和建构功能，则很难想象我国的刑事立法会取得实质性进步。因此，如何沟通法教义学与立法论研究，进而使刑法理论能够起到对立法和司法的双重推动作用，是值得学界认真思考的一个时代命题。本文对寻衅滋事罪立法问题的探讨，只是在该命题之下的一个初步尝试，未来还需在更大的范围内全面展开。— ![]()
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