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在影视剧里难以避免地将他人享有著作权的作品拍摄制作在内，比如一闪而过的画作、几秒的bgm等等，此种对他人作品的使用哪怕只有短短几秒，但具有极高的侵权风险。
诉讼中被控侵权人通常以合理使用作为抗辩理由，因此其被控行为侵权认定的另一面也是合理使用的认定问题。本文通过我国2004年至今的涉及影视作品附带使用的典型案例，解读出法院判定是否侵权时通常考量三项要素：使用目的、使用手段和使用效果[1]。以下是根据典型案例总结出的司法观点倾向：
1、使用目的：如构成《著作权法》第二十四条列举的13项合理使用情形，则可能不侵权。最常争议的是是否构成“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，例如下述某影视剧美术作品侵权案、《九层妖塔》美术作品侵权案、《我不是药神》摄影作品侵权案。
2、使用手段：使用手段主要考察引用比例，既包括引用部分占被控侵权作品的比例，以及占权利作品的比例。从相关案例看，在美术作品、摄影作品等视觉作品侵权纠纷中，占被控侵权作品的比例更为重要；而对于引用音乐作品、录音制品等听觉作品的情况，引用部分占权利作品的比例更为重要。
3、使用效果：使用效果主要考虑是否产生对原作品的替代效果，影响作品正常使用，损害作者获得经济利益等。对于附带使用，受使用方式的局限、受众群体的差异等影响，客观上可能不会影响权利作品的正常使用，但这并不导致不侵权，只影响责任的承担方式，例如下述《成家立业》录音制品侵权案。
裁判摘要
1、在剧中仅演唱了一句歌词、弹奏相应的曲子，对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，不构成侵权。——《命运的承诺》音乐作品侵权案
2、对于比较完整的使用作品的一段歌词或乐曲，尽管时间较短，但是完整表现了作品的思想内容，体现了作者具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计，而且被使用部分在整个作品中所占比例较大，应属于实质性地使用了音乐作品，反之则应当属于合理使用。——《激情燃烧的岁月》音乐作品侵权案
3、使用比例达到原录音时长的大部分，作为场景背景音乐起到了烘托气氛和提升场景效果的作用，可以从中获得了利益，构成侵权。——《成家立业》录音制品侵权案
4、使用原曲歌词80%以上，旋律基本沿袭原曲，保留了原作品的基本表达，构成侵权。——《九层妖塔》音乐作品侵权案
5、再现涉案作品是为了传达其艺术美感，不是为了介绍、评论或说明目的适当引用。由于每个单字都构成独立的书法美术作品，不能以涉案作品在整个电影中所占比重大小作为判断是否适当的依据。——《九层妖塔》美术作品侵权案
6、以画面六分之一的篇幅持续2秒完整直接地展示了涉案作品，并未对涉案作品本身进行介绍和评论，也未引用涉案作品说明其他问题，与原告对作品的正常利用相冲突，不构成合理使用。——《我不是药神》摄影作品侵权案
7、使用涉案绘画的目的是说明角色的性格特点，并非为了再现原作品。涉案绘画出现在影视剧中所占画面的比例约为3‰至4%不等，出现的时长较短，仅作为背景使用，无特写镜头，清晰度也较低，不会产生替代效果。——某影视剧美术作品侵权案
裁判详解
目前常见的涉及影视剧附带使用的著作权侵权案件，按照权利作品类型可以分为两类：一类是影视剧中附带使用他人音乐作品、录音制品等听觉作品，常见情形是用于影视剧背景音乐或剧中人物演唱；另一类是影视剧中附带使用他人美术作品、摄影作品等视觉作品，常见情形是用于剧中道具。以下分别就这两种类型，从2004年至今相关案例中选取7个典型案例予以简要介绍。
一、影视剧中附带使用音乐作品、录音制品
1、在剧中仅演唱了一句歌词、弹奏相应的曲子，对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，不构成侵权。——《命运的承诺》音乐作品侵权案
案情简介：电视剧《命运的承诺》未经著作权人许可使用了《青藏高原》1分45秒，《我热恋的故乡》45秒，《辣妹子》45秒，《一无所有》7秒。
法院认为：被告作为背景音乐使用《青藏高原》、《我热恋的故乡》及《辣妹子》3首音乐作品构成侵权，但认为被告对《一无所有》的使用仅有短短的7秒钟，且在剧中仅演唱了“我曾经问个不休，你何时跟我走”这一句歌词、弹奏相应的曲子，对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，因此，被告行为的情节显著轻微，故不构成侵权。[2]
2、对于比较完整的使用作品的一段歌词或乐曲，尽管时间较短，但是完整表现了作品的思想内容，体现了作者具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计，而且被使用部分在整个作品中所占比例较大，应属于实质性地使用了音乐作品，反之则应当属于合理使用。——《激情燃烧的岁月》音乐作品侵权案
案情简介：电视剧《激情燃烧的岁月》中未经授权使用了《北风吹》1分47秒，《保卫黄河》56秒，《洪湖水，浪打浪》4秒、10秒、6秒，《学习雷锋好榜样》17秒和《敖包相会》8秒。
法院认为：剧中对《保卫黄河》的使用是将完整的歌词演唱两遍共56秒，所使用的歌词部分已经完整地表现了作者希望通过作品表达出的思想内容，所使用的乐曲部分体现了作者在音乐作品中具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计，而且被使用部分在整个作品中所占比例较大，该作品的使用方式属于实质性地使用了作品。剧中使用《北风吹》、《洪湖水，浪打浪》、《学习雷锋好榜样》和《敖包相会》仅涉及该作品的几个小节或几句歌词，尽管个别音乐作品使用时间较长，但均未完整地使用整段歌词或乐谱，考虑到被使用部分在整个音乐作品所占比例较小，没有实质性地再现作品的完整表达方式和作者表达出的思想内容及作者在乐曲方面的独特构思；使用的形式和内容非常有限，没有对音乐作品的市场价值造成不利的影响，也不会对音乐作品的发行传播构成威胁，即未对著作权人的利益构成实质损害，应当属于合理使用。[3]
3、使用比例达到原录音时长的大部分，作为场景背景音乐起到了烘托气氛和提升场景效果的作用，可以从中获得了利益，构成侵权。——《成家立业》录音制品侵权案
案情简介：电视剧《成家立业》多处使用《甜蜜蜜》和《月亮代表我的心》的录音作为电视剧背景音乐。
法院认为：通过电视剧的发行而获利，该使用行为带有营利性；使用录音时长分别达到2分钟的两处，时间较长，比例达到原录音时长的大部分；该背景音乐起到了烘托气氛和提升场景效果的作用，使用录音行为可以从中获得了利益，构成侵权。关于侵权责任的承担，法院认为由于使用的涉案两首歌曲的录音制品占整剧的比例较小，停止发行和删除该录音制品会造成资源浪费。同时考虑到该种使用虽然构成侵权，但电视剧的继续发行对录音制品本身的发行不会产生较大影响，故不支持停止侵权的请求，但应适当增加赔偿额。[4]
4、使用原曲歌词80%以上，旋律基本沿袭原曲，保留了原作品的基本表达，构成侵权。——《九层妖塔》音乐作品侵权案
案情简介：电影《九层妖塔》制片方未经著作权人许可将《迟到》作为片中演员演唱使用。
法院认为：在《九层妖塔》中使用《迟到》原曲歌词80%以上，旋律基本沿袭原曲，保留了原作品的基本表达，构成侵权。关于侵权责任的承担，法院认为使用1分12秒，占时长为118分钟电影的极小部分，使用方式也没有贬损作者声誉和作品价值，不会影响该作品今后的正常使用。并且，使用方式是剧中人物演唱，融入了其他创造性成果，删除侵权内容会严重影响故事的完整性，给电影出品方带来较大的损失，因此，不宜判令停止侵权，但应提高赔偿数额作为责任替代方式。[5]
二、影视剧中附带使用美术作品、摄影作品
1、再现涉案作品是为了传达其艺术美感，不是为了介绍、评论或说明目的适当引用。由于每个单字都构成独立的书法美术作品，不能以涉案作品在整个电影中所占比重大小作为判断是否适当的依据。——《九层妖塔》美术作品侵权案
案情简介：电影《九层妖塔》中未经授权，在道具中使用了7个单字的书法作品，主要镜头一是一本旧书封皮中心位置为“鬼族史”三个大字，镜头时长为2秒，主要镜头二是一份报纸左上角有“华夏日报”四个大字，镜头时长为1秒。
（图片来源：苗晓雪《视听作品附带性使用作品制度研究》）
法院认为：被告对涉案单字的使用不是为了介绍、评论或说明目的适当引用。另外，被告未经授权，也未支付报酬即使用涉案单字，已经影响到了原告对其作品的对外授权并获取相应的经济收益，与原告对作品的正常利用相冲突，不属于合理使用。二审法院进一步认为，电影《九层妖塔》中再现涉案作品受保护的文字外观并不是为了说明道具名称，而是传达其艺术美感，通过再现涉案作品受保护的美学表达和艺术价值，烘托电影的时代氛围。使用了七个单字，由于每个单字都构成独立的书法美术作品，不能以涉案作品在整个《九层妖塔》电影中所占比重大小作为判断是否适当的依据，未支持制片方关于合理使用的上诉理由。[6]
2、以画面六分之一的篇幅持续2秒完整直接地展示了涉案作品，并未对涉案作品本身进行介绍和评论，也未引用涉案作品说明其他问题，与原告对作品的正常利用相冲突，不构成合理使用。——《我不是药神》摄影作品侵权案
案情简介：在电影《我不是药神》的片头，镜头扫过男主角经营的保健品店，照片墙出现一幅原告拍摄的印度顾特卜塔及其旁边清真寺的照片。
（图片来源：苗晓雪《视听作品附带性使用作品制度研究》）
法院认为：涉案电影完整直接地展示了涉案作品，但并未对涉案作品本身进行介绍和评论，也未引用涉案作品说明其他问题，反而以画面六分之一的篇幅持续2秒展示了涉案作品。被告未经授权，也未向原告支付报酬即使用涉案作品，已经影响到了原告对其作品的对外授权并获取相应的经济收益，与原告对作品的正常利用相冲突。在此情况下，不能认定被告对涉案作品的使用构成著作权法中的合理使用。[7]
3、使用涉案绘画的目的是说明角色的性格特点，并非为了再现原作品。涉案绘画出现在影视剧中所占画面的比例约为3‰至4%不等，出现的时长较短，仅作为背景使用，无特写镜头，清晰度也较低，不会产生替代效果。——某影视剧美术作品侵权案
案情简介：某影视剧中大量镜头使用了主体部分为一只穿着衣服的猫的卡通形象，作为涉案影视剧拍摄过程中的布景道具被放置在剧中主要角色家中作为墙壁装饰。
法院认为：使用该绘画的目的是说明角色喜爱猫的性格特点，即“为了说明某一问题”，并非为了再现原作品。从涉案绘画被引用的比例上来看，其出现在影视剧中所占画面的比例约为3‰至4%不等，出现的时长相对于整部影视剧而言也较短，系涉案影视剧拍摄过程中，附带性拍摄到的。虽然涉案影视剧中多个镜头画面出现了涉案绘画，但每次出现时涉案绘画所占据的画面比例均较小，仅作为背景使用，未出现特写镜头，所呈现出的清晰度也较低，社会公众难以通过涉案影视剧中的画面对涉案绘画进行观赏，因此，该使用方式并不会产生替代效果。考虑到绘画类美术作品的惯常使用方式，即使将涉案绘画从影视剧中提取出来，也无法满足使用绘画类美术作品时对作品本身质量的一般需求，难以产生竞争性经济利益。[8]
综上，根据对相关判决的总结，法院对影视剧附带使用他人作品的合理使用认定，与其他情形的合理使用案件一样，会对使用目的、使用手段和使用效果三个因素予以综合考虑，同时会针对影视剧附带使用行为的特点，例如说明性的使用目的、引用部分在两份作品中所占的比例以及侵权判定与责任承担二分视角下的使用效果予以特别关注。
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[1] 北京互联网法院：京法巡回讲堂 | 影视作品合理使用的边界在哪里？https://mp.weixin.qq.com/s/FOSzVm-R3Aal3kQR-ickXw,2020-03-28.
[2] 北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第11687号民事判决书。
[3] 北京市高级人民法院(2004)高民终字第627号民事判决书。
[4] 北京市朝阳区人民法院(2012)朝民初字第12869号民事判决书。
[5] 北京知识产权法院(2018)京73民终1520号民事判决书。
[6] 北京知识产权法院(2018)京73民终1428号民事判决书。
[7] 北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初41066号民事判决书。
[8] 北京互联网法院：4·26特辑丨未经授权将他人绘画作品作为影视道具，是侵权还是合理使用？https://mp.weixin.qq.com/s/z1DDczZda6QWcshfnE9vLA，2024-04-25.
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编辑 刘珂
