新修改的证券法、刑法修正案（十一），今年四部门印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》都加大了对证券期货违法犯罪行为的惩处力度。据证监会发布的关于2024年上半年证监会行政执法情况来看，今年上半年证监会查处证券期货交易489件，作出处罚决定230余件，同比增长约22%，惩处责任主体509人（家）次、同比增长约40%，市场禁入46人、同比增长约12%，合计罚没款金额85亿余元，超过去年全年总和。
由于金融市场的复杂多变性与法律的稳定性、滞后性之间存在不可避免的矛盾，实践中关于内幕交易罪仍存在着不少的争议。
（一）内幕交易罪犯罪主体的范围
《刑法》第一百八十条规定的内幕交易罪的主体可以分为两类，一类是证券、期货交易内幕信息的知情人员；另一类则是非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。关于内幕信息的知情人员，我国相关的法律法规有列举规定，《期货交易管理条例》第八十一条第十二款，《证券法》第五十一条对于知情人员都有列举。
而对于非法获取内幕信息的人员，则存在较大争议。关于非法获取内幕信息的人员的范围，两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定了非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，主要包括三种类型：1.非法手段型，利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；2.特定身份型，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感 期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。3.积极联系型，在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
（二）关于被动获取内幕信息的人员利用该信息从事相关交易，能否构成本罪？
被动获取内幕信息的人主要是指与内幕信息知情人员无近亲属关系或者其他密切关系，并且未主动获取内幕信息，但是知晓了内幕信息的人。
关于被动获取信息的人是否构成本罪的主体，利用获得的内幕信息从事相关交易是否构成内幕交易罪，有两种不同的观点。
第一种观点认为，不论行为人是主动还是被动接受了内幕信息，只要行为人知晓内幕信息的性质，并且实施了与该信息相关的交易行为，那么就构成犯罪，因为本罪规制的是正常的市场交易秩序和投资者合法权益，无论行为人主观上是主动还是被动接受这一信息，只要行为人实施了与内幕交易相关的活动，就影响到了市场秩序及其他投资者的利益。另一种观点则认为，遵循刑法的谦抑性原则，因为被动接受内幕信息的人不具有非法获取内幕信息的主观恶性，并且此类人员对内幕信息不负有保密义务，从对刑法条文直接解释的角度看，这类人不应当被认定为非法获取内幕信息的人员，如果认定这类人构成犯罪，那么刑法的范围将会不当扩张，也违反了刑法的谦抑性原则。
笔者认同第二种观点，因为目前我国刑法和相关的司法解释中都没有将被动获取内幕信息的人员纳入本罪的主体当中，将该类人员纳入本罪主体，属于对刑法条文的类推解释，不符合刑法解释的精神，也不符合罪刑法定原则。因此，不论是从刑法解释学还是刑罚的原则上看，被动获取内幕信息的人员都不属于非法获取内幕信息的人员。
（三）内幕信息多层级传播时，如何划分本罪的主体范围？
内幕信息被泄露后，有可能在关系网中逐层传递，波及范围广泛，因此对知悉内幕交易的人员判处刑罚的范围在实践中也存在较大的争议。内幕交易罪的犯罪主体仅以内幕信息的首次接触者为限还是将范围扩展至内幕信息的最后接收者，在实践中也存在较大的争议。
一种观点认为，对于多层级传递内幕信息的行为的认定，应当首先看被传递的信息是否为内幕信息，其次再考虑传递者与接收者之间的关系。这属于信息内容为主，传递身份为辅的认定模式。另一类观点则将行为人是否有主观恶性作为是否追究其刑事责任的关键，如果传递者明知属于内幕信息而予以传递、泄露，那表明行为人在主观上具有泄露内幕信息的主观恶性，属于恶意侵害法益，不论其在传播中处于第几手的位置，都应当追究其刑事责任。
目前我国对于二手以上的内幕信息知情者是否构成内幕交易罪尚未有明确的规定，依据现有法律和司法实践来看，对于该类人不应当认定为内幕交易罪的主体。
我国刑法及相关司法解释对于内幕交易罪的主体认定只规定了“内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人员”而对于三类非法获取内幕信息的人员的司法解释中，积极联系型和特定身份型都需要从内幕信息知情人员处获得内幕信息，才被认定为非法获取内幕信息的人员，只有非法手段型没有限定必须从内幕信息知情人处获得该内幕信息。因此积极联系型和特定身份型非法获取内幕信息的人员都不包括二手以上的内幕信息获得者。同时就我国目前关于内幕交易罪的司法实践来看，司法实践中对于二手甚至多手获得内幕信息并利用其进行交易的行为基本没有定罪处罚。少数以内幕交易罪定罪处罚的案例也是作为内幕交易罪的共犯处理的。
因此，笔者认为根据罪刑法定原则的要求和相关法律规定来看，除非法获取型非法获取内幕信息的人员可以对二手以上内幕信息传递者追究刑事责任外，其他类型都不可以对二手以上内幕信息传递者追究刑事责任。
（四）何为内幕信息？
内幕信息是判断是否构成内幕交易罪的关键。我国《证券法》第五十二条规定：证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。《期货交易管理条例》第八十一条第十一款对此也有规定。
关于某一个信息是否构成内幕信息一直是内幕交易罪的重点和难点。关于内幕内幕信息，实践中认为至少应当具备未公开性和重要性两个特征。
法律明确规定了内幕信息的公开时间，在内幕信息尚未被正式公开以前，内幕信息都具备未公开性，笔者在内幕交易敏感期的认定内详细论述。
内幕信息的重要性与内幕信息敏感期的认定具有重要联系，内幕信息是否具有重要性在实践中有两种认定标准：价格标准和投资者标准。价格标准属于客观性标准，它是以相关信息是否已经或者应当显著影响证券交易价格作为标准；而投资者标准属于主观性标准，它是以该信息是否已经显著影响了投资者（一般人认知标准）的投资决策作为标准。实践中在判断是否构成内幕信息时应当兼采两种标准，同时应当结合具体案例，结合信息在具体案件中是否对价格产生显著影响，以及具体投资者的认知水平具体判断。
（五)内幕信息敏感期的认定
关于内幕交易敏感期的认定，《解释》第五条进行了规定。内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的时期。但对于何时为形成，何事为公开实践中尚有争议。司法实践中被告人也往往从自己行为不在内幕信息敏感期内进行辩护表明自己交易行为的正当性，例如倪某、胡某内幕信息交易案件中被告人辩称天威视讯改革重组的方案尚未确定上报，不具备认定为内幕信息的条件。
笔者认为，涉及上市公司的破产、重组、并购等复杂事项时，针对不阶段可能会有不同的具有重要性的内幕信息，对于这些内幕信息的形成时间，必须要在评估其重要性程度的基础上分别认定。同时内幕信息的形成不要求“内幕信息所涉及的整体事项”的进展、前景与结果应当“确定”；但是对于内幕信息所确定的事项应当具有一定的实现可能性。内幕信息的形成时间可能是一个时间点,也可能体现为一个时间段。
而在内幕信息公开时间的认定上，法律采取的是要式主义公开原则，内幕信息的公开是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。但实践中关于其他非指定的媒体揭露内幕信息是否构成内幕信息的公开也存在巨大争议。笔者认为通过分析法律规定认定的内幕信息公开的标准来看，内幕信息的公开具有以下几个特征，首先，通过指定媒介披露内幕信息具有权威性、可靠性。其次，公开的内幕信息完整，使得理性的交易市场能对其作出正常的评估。最后，通过官方媒介公开的信息默认公开公众即知晓。因此，其他媒体披露相关内幕信息是否构成内幕信息公开，可以从实质上看其是否达到了要式公开所达到的程度作为认定内幕信息是否公开的标准。
同时理论上也有观点认为在内幕信息公开后立马进行交易的行为也可能构成内幕交易，例如内幕信息知情人员在信息公开后立刻进行相关交易，因此在认定公开时必须结合个案进行判断。具体要看国家证券市场的信息公开程度，证券市场对于信息的消化吸收程度。
（六）行政证据和刑事证据的衔接
今年四部门联合印发的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第十七条规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据材料,经法定程序查证属实且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,在刑事诉讼程序中可以作为定案的根据。这一条规定明确了行政机关收集的客观性证据可以直接作为刑事案件的证据。
但由于刑事案件证据规则与行政案件的证据规则不一致，刑事诉讼中严格要求证据的合法性和证明能力，刑事案件证据必须要达到排除合理怀疑的程度，并规定了非法证据排除规则，保障被告人的权利不受侵犯；而行政处罚的证据要求相对较低。因此，行政机关收集的证据要想作为刑事案件证据，必须要符合刑事诉讼关于证据的要求。物证、书证等客观性证据证据在刑事诉讼中使用时必须符合刑事诉讼及刑事证据规则的要求，受非法证据排除规则的审查，对于一些瑕疵证据，如果可以补正，并和其他证据相互印证的，应当及时补正，对该证据仍予以采信。而对证人证言、被告人供述等主观性较强的言词证据，不能直接转化为刑事证据，公安机关应当重新进行收集，才能够作为刑事案件的证据使用。
同时，刑事诉讼中的证据证明被告人构成犯罪，必须形成完整的证据链，因此，如果行政机关移送的证据缺少相关证据未形成完整的证据链，那么公安机关应当进行补充收集。
（七）行政处罚罚款与刑事处罚罚金折抵问题
《刑事诉讼法司法解释》第五百二十三条第二款规定行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。《行政处罚法》第三十五条第二款也规定就同一事实行政处罚罚款可折抵罚金。人民法院案例库【编号2024-03-1-120-001】徐某锟内幕交易案明确对同一违法犯罪行为，先后被予以行政处罚和定罪判刑，行政机关已作出罚款决定并实际执行的，应当折抵罚金。
结语
如今国家正严厉打击证券期货内幕交易行为，许多相关法律法规也正陆续出台，虽然现行法律关于内幕交易罪仍存在许多规定不明的地方，但是随着实践的深入，法规的完善，相信法一定会在实践与理论的发展中越辩越明。
感谢实习生胡金蕾对本文做出的贡献
