天衡观点 | 关于发送“类公益通信短信息”合规性的法律分析

文化   2024-11-19 18:10   福建  


在我们为企业提供数据服务过程中,有些企业并非政府部门,但也承担了部分社会公益责任,需要向用户发送倡导社会公序良俗、贷款政策介绍等通信短信息。对此发送“类公益通信短信息”,有哪些风险点需要遵循,笔者起草本小文,分析发送“类公益通信短消息”的注意事项。


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“类公益通信短消息”的法律性质分析

根据《通信短信息服务管理规定》第三十七条规定:“……(五)商业性短信息,是指用于介绍、推销商品、服务或者商业投资机会的短信息。(六)公益性短信息,是指各级人民政府相关部门等单位向用户发送的,旨在服务社会公共利益,倡导社会公序良俗、预防或处置突发事件、提醒群众防灾避灾等非盈利性质的短信息……”。


针对公益性短信息的发送要求,《通信短信息服务管理规定》第十七条规定,应由省级以上人民政府有关部门提前10个工作日向电信管理机构提供短信息发送时间、发送内容、发送范围、发送机构等信息,由电信管理机构协调短信息服务提供者发送。


针对商业性短信息的发送要求,根据《通信短信息服务管理规定》《通信短信息和语音呼叫服务管理规定(征求意见稿)》以及其他规范性文件的要求,发送商业性短信息需要满足如下三个条件:


1.获取“同意”:大部分的相关法律法规均明确规定,未经接收方的同意或者请求,不得向其发送商业性信息,即普遍以“同意”为发送商业性信息的必要合法要件。


2.提供“拒收”选项:与前述“同意”相对应,公司应为接收信息的相关市场主体提供便捷的拒绝接收的方式,当接收方拒绝后不得继续发送商业性信息。


3.信息内容应明示发送主体身份和联系方式等。应明确标注短信息内容提供者的名称,且进一步强化为组织或个人的名称、联系方式等。


虽然有些企业承担向用户发送倡导社会公序良俗、贷款政策介绍等通信短信息,但由于企业并不属于“各级人民政府相关部门等单位”,因此其发送的通信短消息不属于《通信短信息服务管理规定》所规定的公益性短消息。此外,由于此类企业发送通信短消息的目的虽然并非盈利,但也存在为平台导流、增加曝光度,提高用户注册数等目的。根据《通信短信息服务管理规定》的类型划分,此类通信短消息可能会被认定为商业性短信息,因此,建议此类企业按照商业性短信息的监管要求从严履行合规义务。


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发送“类公益通信短消息”可否豁免

获取“同意”义务

根据前文所述,发送商业性短信息需要满足“获取‘同意’”“向用户提供‘拒收’选项”和“信息内容应明示发送主体身份和联系方式”的合规条件。其中,根据《个人信息保护法》第13条规定:“符合下列情形之一的,个人信息处理者方可处理个人信息:……(三)为履行法定职责或者法定义务所必需……依照本法其他有关规定,处理个人信息应当取得个人同意,但是有前款第二项至第七项规定情形的,不需取得个人同意。”因此,如企业向相关市场主体发送通信短信息属于履行法定职责或法定义务的,可豁免获取“同意”义务,仅须履行“向用户提供‘拒收’选项”和“信息内容应明示发送主体身份和联系方式”的合规要件。


所谓的法定职责,包括法定职权和法定责任,是指立法机关、行政机关以及司法机关等公权力机关依据法律法规的规定而享有的职权以及必须履行的义务。为确保公权力机关能够履行法定职责,为履行法定职责所必须处理个人信息的,不需要取得个人同意。所谓法定义务,是指信息处理者依据法律法规的规定而负有的义务。法定义务的主体限于普通的民事主体即自然人、法人和非法人组织。[1]虽然企业发送类公益通信短消息看似承担了某些公益职责,但此类企业并非公权力机关,发送通信短消息行为不属于履行法定职责;企业发送通信短消息行为如果是自发的行为,该自发行为既没有上位法的规定要求,也没有政府部门红头文件要求的话,此类自发行为也不属于履行法定义务。


综上所述,由于此类企业发送通信短消息的行为不能被认定为履行法定职责或法定义务,难以豁免获取“同意”义务,仍须满足“获取‘同意’”“向用户提供‘拒收’选项”和“信息内容应明示发送主体身份和联系方式”的合规条件。


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建议

针对此类企业拟向相关市场主体发送通信短消息事宜,我们建议此类企业应争取获取政府支持,以政府名义进行推广,使其成为公益性短信息,以规避商业性短消息需履行的合规义务;如第一点建议较难实现,如企业拟自行发送通信短消息,在发送短信时应获取用户同意,明确发送主体的身份和联系方式,并通过回复指定字符等方式向用户提供拒收选项。


注释:

[1] 郭锋、陈龙业、贾玉慧:《个人信息保护法》具体适用中的若干问题探讨,参见“最高人民法院司法案例研究院”公众号,公众号文章链接:https://mp.weixin.qq.com/s/vdkRybggvrRsax_QbF_bMA。


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