专家策略
王瑾
汉坤律师事务所
合伙人
jin.wang@hankunlaw.com
胡汉鹏
汉坤律师事务所
合伙人
patrick.hu@hankunlaw.com
过
去的2023年是中国政府对中国企业境外上市及境外已上市企业进行体系化、常态化监管的元年。相关政策实施已一年有余，管中窥豹，本文拟从境外已上市公司发行债券的监管变化角度，分享笔者的看法及实操经验。
新规出台前的实践
2023年之前，境外已上市公司发行债券最直接的监管政策当属2015年出台的《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(下称“2044号文”)。2044号文将原有的企业境外发债审批制调整为备案登记制，要求境内企业及其控制的境外企业或分支机构就其向境外举借的一年期以上境外发行债券或中长期国际商业贷款，按相关规定向国家发改委申请备案登记，并在每期发行结束后的十个工作日内向国家发改委报送发行信息。
56号令
近年来，中资企业境外融资经历了一系列内外部环境因素变化，如融资需求升级、融资渠道拓宽、融资形式多元化等，融资风险和债务违约规模随之扩大，2044号文已不完全适应现有形势下的新要求。基于此，国家发改委于2023年1月5日发布了《企业中长期外债审核登记管理办法》(下称“56号令”)，以取代2044号文。56号令将2044号文的外债备案登记制调整为审核登记制，侧重强调防范风险、严格审核尺度、完善管理制度，同时明确将企业外债发行纳入行政许可事项。针对境外上市公司发行债券，56号令还从审核登记材料、架构、中介机构责任等方面作出特别规定。
审核登记材料：除2044号文要求的企业自身承诺函、财务报告、企业过往中长期外债申请情况，申请境外发行债券的企业还需提供承销机构出具的尽职调查报告和真实性承诺函，并且中介机构(一般为律师事务所)需出具法律意见和真实性承诺函。
架构方面：通过对“间接发债”“控制”等情形的适用与界定，明确将VIE架构外债或境外SPV公司发债的情形纳入监管，正式进入外债发行监管全覆盖时代。
中介机构责任：通过要求承销机构及律师事务所出具报告、法律意见及承诺函，加强了中介机构对境外发债的法律责任，并在2044号文针对发行企业制定惩戒措施的基础上新增了对中介机构违规行为的罚则。
相较于2044号文，56号令下的外债审核登记涉及到的文件和规范性要求更多，且对于符合条件需要完成审核登记的境外发债项目，发改委核发的《企业借用外债审核登记证明》是企业后续完成中国证券监督管理委员会(下称“中国证监会”)备案及外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑及资金使用的重要前置文件。因此，企业应预留充足时间提前办理56号令下的审核登记手续。
新规下的监管
中国证监会于2023年2月17日发布了境内企业境外发行上市备案管理相关制度规则(下称“备案新规”，已于2023年3月31日起实施)。备案新规由《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》(下称“《管理试行办法》”)及中国证监会发布的适用指引组成，标志着境内企业境外发行上市正式迈入全覆盖、各类型、宽口径的统一备案制监管新时代。根据《管理试行办法》，境外上市公司如发行可转换为股票的债券(比如常见的CB)、其它以股权为基础或涉及可能新发股份的债券，即证券类债券，需要根据备案新规的规定在发行完成后的三个工作日内向中国证监会备案。采取分次发行方式增发的，应在首次发行完成后的三个工作日内备案，说明拟发行的证券总数，并在剩余各次发行完成后，向中国证监会汇总报告发行情况。
此类备案需要由境外上市公司向中国证监会提交备案报告，并由中国律师事务所出具律师意见。境外上市公司、参与发行的证券公司及中国律师事务所均应向中国证监会提交承诺函，保证备案材料真实、准确、完整，并承担相应的法律责任。其中，《企业借用外债审核登记证明》是备案文件所涉及的发行人律师在法律意见书中判断“本次发行上市是否履行外债管理部门相关审核登记程序”的主要依据。同时，《管理试行办法》还明确了有关责任。若证券公司、证券服务机构未勤勉尽责，出具文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等，中国证监会、国务院有关主管部门可根据《管理试行办法》责令改正，给予警告、罚款等处罚。
境外已上市公司的主要监管责任在其上市的交易所及该地区/国家的证券监管机构，因此中国证监会对这些公司在境外发行证券或证券类债券仅进行事后监管。虽然如此，考虑到中国证监会对境外上市监管的加强，建议境外上市公司在境外发行证券或证券类债券前及时咨询相关中介机构，以避免可能出现的监管责任。
作者 | 汉坤律师事务所合伙人王瑾、胡汉鹏
本文刊载于《商法》2024年6月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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