01
引言
当下的文物犯罪认定和社会收藏及文博产业的发展有着非常密切的关系。对收藏家而言，触犯法律底线、涉及犯罪处罚，则收藏生涯失败，人身权利和财产权利都会被剥夺，个人名誉、社会地位、财富遭受毁灭性打击。因此，全面了解文物犯罪有关的法律规定尤其重要，是收藏家安身立命、获得法律保障的基础。
上期我们讲了为什么对倒卖文物犯罪误解如此之深、如何正确理解倒卖文物犯罪以及两起案件适用法律错误的分析。本期将围绕如何正确适用法律和收藏家如何有效防范刑事风险来展开。
02
倒卖文物罪中文物认定的司法适用，为什么容易出现冤假错案？
倒卖文物犯罪之所以容易出现冤假错案，是因为司法机关对倒卖文物罪的构成要件、事实认定、法律适用都存在很大误区。
其中一个重大误区就是关于文物的认定。
（一）实践中的事后鉴定
在实际办案过程中，办案机关通常不认定为文物，而是先认定为“疑似文物”。老钱认为“疑似文物”是一个伪概念、伪命题，因为收藏家收藏的时候不可能知道是不是文物，更无权做出文物的认定。
通过事后认定、事后鉴定的模式来定罪，某种程度上来说文物的鉴定机构、认定机构替代了法院的裁判，是审判职权和司法保障义务的让渡和放弃。
（二）鉴定机构无据鉴定，发展不健全
审判机关并没有专业知识来鉴定、认定文物，需要依靠有据鉴定、有据认定做出判断。但现实是文博系统并没有同时具有完整科学数据、具有科检能力、具有专家目鉴能力、具有理论体系支撑和科学规范流程的鉴定机构。鉴定行业各自为政，无据鉴定横行，乱象丛生，笑料百出。包括国家文物局选定的各省的鉴定委员会，做出来的鉴定依然是无据鉴定。之所以说是无据鉴定，是因为文物出土的窑口、墓葬具体地点等基础信息数据是空白的，科技解决不了历史造成的数据空白问题，现在没有任何人有能力将其还原。
造成鉴定技术落后的局面也有历史的原因。过去由于文物非常稀缺，国家为了防止盗墓，意识形态、指导思想是国家不承认社会文物的存在。凡是出土出水的文物国家都不认，认为它是假的、是仿的，这样文物就没有市场了。所谓没有买卖就没有伤害，引用到文物保护里就是没有买卖就没有盗墓。
改革开放以后大出土、大建设，出土文物不计其数，文物稀缺性已经不复存在。在这样的背景下，却仍然采取不承认、不认可出土出水文物的思维。这种思维模式之下，直接造成了国内大量文物艺术品公开地作为艺术品、赝品、工艺仿品，以白菜价流向境外。据有关统计，每年都有一个故宫数量的文物（约160万件）流向境外市场。现在全球一体化，即使中国限制买卖、限制交易，境外也会进行文物的买卖交易。
而对整个文博市场发展影响最为深远、最为桎梏的是导致国家资金投入、标准制定、科检技术、专业人才培养等机会全部错失，文博市场失去了发展的基础，导致了文博市场发展的空心与畸形。
文物鉴定作为文博市场发展中重要的服务供给，是无法满足市场本身的需求的。其本身发展的不完善，不足以给市场健康发展、司法公正以有力的支撑。
（三）文物鉴定没有被纳入司法鉴定范畴加以规范管理
目前我国的司法鉴定还没有将文物鉴定纳入司法鉴定的范畴，没有司法鉴定，仅凭文物系统的所谓专家、学者的鉴定并不能作为司法评判依据，而仅仅是参考证据。这个证据可以被质疑，应该引入专家证人进行质证，或由鉴定人员当庭说明该鉴定意见是由所依据的科技手段、理论体系、数据支撑的。而不是像现在这样，文物机构鉴定可以绑架司法。
司法机关对鉴定的问题无能为力，一方面司法鉴定没有将文物鉴定纳入管理范畴进行规范，另一方面文物鉴定部门出具的多为无据鉴定，专家不出庭，第三方的专家也不被允许到法庭上质证。于是在鉴定结果足以定案的文物类案件中，最容易导致冤假错案。
03
从历史渊源中认识倒卖文物犯罪
我们认为，对倒卖文物罪的认识，要对其历史渊源有清晰的认知。
（一）与时俱进，打破原有的行政垄断
倒卖文物罪最初作为投机倒把犯罪，本身包含行业垄断、政府垄断的内容，仅允许政府许可的文物商店买卖文物。
文物商店是计划经济时代的产物，为了出口创汇而设立，由国家划拨一些普通文物，通过文物商店销售到国外，现今早已名存实亡。文物商店是公有制性质，类似计划经济时期的工厂，没有真正的投资人主体，经营主体责任不明，文物来源范围受限，不容许向民间收购，难以维系。
如今的文物商店，有的改制，有的在事业单位名下苟延残喘。而目前有地区做试点将文物商店这种被时代淘汰的经营主体、经营模式加以强调，进行新的垄断，与公司法是相违背的。公司法规定的经营主体，包括有限责任公司、股份公司、合伙制企业、个体工商户等都应当被允许经营文物，只要不是盗窃、盗墓、盗掘、走私等非法文物，都应该允许经营。这与中央两办关于文物改革文件中的放开经营、消除垄断的精神相一致，与习主席“让文物活起来”的系列讲话精神也相吻合。“让文物活起来”中的“活”就是要放开市场，就是要保障文博市场保护文物、利用文物的积极性，就是要放开交易、交流。
如果现存的法律、刑罚制度不是促进经济的发展，不是实现国家的文化战略，那么法律修改势在必行。老钱多次建议要废止倒卖文物犯罪，因为与文物犯罪相关的犯罪行为可以用其他罪名如盗窃、走私罪等涵盖。同时，因为限制经营的政策基础、经济基础已经不存在了，倒卖文物犯罪的法律基础也就不复存在。
同时，在文物法的修改过程中我们多次提出要废止对文物的经营的垄断，修改《文物法》50条的规定，不能仅仅把文物的经营权局限在文物商店和有拍卖资质的拍卖公司。
（二）健全市场，规范司法，司法为文博市场健康发展提供保障。
实践过程中，倒卖文物罪不能实现公正公平最核心的原因就是文物认定、文物鉴定的问题无法解决。市场本身的不健全导致司法来背锅买单，司法来制造冤假错案。所以我们认为倒卖文物罪必须废止，给整个文博产业松绑，给文博产业市场主体、经营主体和收藏家松绑，让他们在收藏经营、保护利用文物资源的时不必担心司法机关会随时查抄住所或经营场所。同时，历来集中整治、集中司法、集中查处的运动型执法方式只会给藏家和社会造成误导，搞乱市场，不利于营造良好的营商环境。
实际在改革开放之后，各地政府开办的古玩市场有赝品、有仿品、有古代艺术品、有文物艺术品、非文物艺术品，公众根本无法分辨交易客体的性质，但其在古玩市场正当买卖交易行为都是合法的。老钱以为，即使存在国有文物被倒卖的现象也可以用其他的盗窃犯罪来追究，即使存在经营国有文物的行为，或者很多企业没有资质经营文物却继续经营，非法经营罪也可以治其罪。
《民法典》规定了公民享有对物的占有、使用、收益、处分的权利，同样，对藏品、文物艺术品的占有、使用、收益、处分也是公民的物权，其中的收益、处分行为可以包含经营行为。经营行为只需要经营者接受工商部门的监管，合法纳税、合法经营。
国家要打击的不是合法经营，不是有利于市场发展的交易行为，要打击的是犯罪，是危害国家、国有财产、国有文物资源的行为。不论是根据中央政策精神、《民法典》物权编、公司法的相关规定，还是根据现实的需要，国家都要通过文物艺术品撬动经济的发展，实现文化强国，实现文化、文博资源的资产化、金融化。近期国家在多地释放信号，逐渐放开文化艺术品交易，尤其是海南自贸区，国家发改委等有关部门就专门给海南自贸区文物政策的松绑，这是一个非常好的迹象。
（钱卫清律师作为“天水倒卖文物案”辩护人
在天水市张家川县人民法院）
04
收藏家如何构建有效的刑事风险防控体系？
面对目前公众和司法对文物犯罪的误解与曲解，面对文博市场乱象，鉴定无据、冤假错案无法消除，收藏家自身如何构建有效的刑事风险防控体系？
目前令人鼓舞的一点是中央已经意识到文博领域存在的问题，逐步推进各项制度变革，收藏家自身应当顺应大势。首先要正确理解文物艺术品交易中罪与非罪的界限，合法的行为要坚持和有效维护；其次涉案的文物不能碰，尤其是有可能涉及盗墓、盗窃等非法来源的文物，要有底线，这是共识。
举个实践中的例子，现在手机等即时通讯发达，有些收藏家在实际操作的过程中转发图片，几经流转，到盗墓的人手中。盗墓人员根据需求盗掘古墓，再辗转到藏家手中。而公安机关在办案会顺着资金走向、货物走向进行追赃，这个是收藏家难以解释清楚的。同时，实践中也有很多有争议的行为，比如代买代卖，处于买卖两者之间的藏家要谨慎。
收藏家要保存交易的证据，尽可能地到正规的古玩市场购买，留存发票、收据等单据，在被有关部门查抄时对法律认知正确，及时寻求律师的帮助，而不是盲目认罪认罚，让自己置身危险境地。
我们在办案中还发现，公安机关可能在案件立案后，律师尚未参与，法院尚未形成最终判决时，就大张旗鼓地宣传案件，当做政绩宣传，立功受奖，一般这种案件很难纠正。更有甚者，有收藏家合法收藏的藏品，被侦查机关征收给了当地博物馆，作为政绩大肆宣传。当时我们提出异议，公安机关没有权利把藏家合法收藏的藏品捐赠给博物馆，即便认定是文物也要移送法院，何况有很多认定并非文物的物品也被直接捐到博物馆。
对收藏家而言，更多的是无法认清自己的权利和义务，分不清楚自己罪与非罪的界限。面临刑事指控，是自己的责任就承担责任，配合公安机关、司法机关来查案，但如果不构成犯罪，藏家就应该抗争，提出异议，这是法律赋予的权利。
老钱团队这些年来不厌其烦地通过各种渠道普及关于文物法的基本知识、文物犯罪基本知识、合法收藏基本知识，以及如何通过法律维权，因为对这个行业存在的乱象有着比较深的认识，我们尤其希望收藏家具有法律思维、法律观念、法律智慧，保证自己的收藏行为的合法，遇到风险能够有效防范，能够有基本的方法、定力来保护自己，保障自己的人身和财产安全。
今天，对倒卖文物犯罪，我们就先分享到这里，针对文物犯罪我们会做一个系列的讲座，大家敬请期待！谢谢，下期再见！
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