文物法大修：我们需要什么样的文物法？

《文物法》大修的使命是终结文博产业乱象，促进中国文化产业和文博产业发展，实现文物艺术品行业发展符合国家文化、经济战略。

此次《文物法》大修，对大量存在于文物管理、保护、传承和“活起来”过程中的包括立法不完善、执法不规范、司法不作为等问题，大成钱卫清团队结合实践中文博产业纠纷与争议解决、大量文物犯罪案件积累的经验；结合国内外大量关于文化遗产保护与开发政策法律研究、探讨；结合对文博市场的观察、调研与走访；结合文博产业包括博物馆从业人员、高校等研究机构、政策研究单位的建议，也包括文博市场参与者、八千万收藏者的反映和心声，提出大成文博团队对文物法修改的建议。将就文物保护法几个重点问题展开讨论：文物保护法修订草案需要重点完善和修改的部分；现行文物法治体系需要什么样的《文物保护法》；文物法治改革要解决的问题。

通过文物保护法的修订，社会公众希望建立一个良法，能够与党的十八大以来关于文博产业发展的系列政策与战略规划相契合，能够从法律上落实习近平主席提出来的让文物“活起来”的方针。

我们更加希望通过全民大讨论共同关注文物法修订，参与立法。它不仅是文物部门的法律，不仅涉及文物艺术品的收藏交易保管，实际上涉及整个法律体系和国家经济发展战略中的重要环节，文物法修订一定要站在高位看待文物立法。

文物立法解决物质文化遗产传承问题，更应充分开发利用文物资源，拉动消费，促进经济发展，实现共同富裕，要解决如何把文物资源变成支持国家发展的支柱产业；文物立法关系到8000万文博收藏者的权益，关系到中华民族的文化传承、文化自信和中国文化如何走出去，如何建立自己的艺术品市场话语权、文化话语权。

目前《文物法》大修有四点是值得我们关注和分析的。

《修订草案》整体更加趋于保守与落后，其中的原则制度、权利保障体现和贯彻习近平主席提出的“让文物活起来”新时代文物保护工作方针。

根据新时期文物保护工作方针，文物法修订需要对文物放开经营，开放市场、消除垄断、取消限制经营等作出制度保障和安排。

目前大家看到的文物保护法修订草案仍然是计划经济条件下制定的1982年《文物保护法》的延续。“保护为主，抢救第一，合理利用，加强管理”的方针，未在整体立法思想上体现出如何有效合理利用和“搞活”。其中“保护为主，抢救第一”的方针已经不符合党的十八大以来关于文博产业发展的政策，也不符合文博产业、文物事业的实际发展需求。“保护为主、抢救第一”已经不是文物保护工作的主要矛盾。

现有的国有文物，包括可移动文物和不可移动文物，其保护规则、保护手段以及保护能力，在制度规定上已经非常全面，从立法到司法，从行政、财政支持到司法配套设施，是完善的，需要补足的部分是管理规范、监管透明、加强文物数据安全与数字开发。

对于大量民间收藏的社会文物或古代艺术品仍处于是否能够被认定为文物、古代艺术品或古董的权利认定阶段，目前没有出台任何认定标准、调查取证规范，国家行政与财政支持更无从谈起。在没有规范认定程序的前提下，海量社会文物根本不存在国家保护问题，开发利用更无从谈起。目前全国人大审议的文物保护法修订草案的保护措施与权益实际上排除了大量社会文物的存在。

现阶段文物保护工作最核心的是如何“搞活”和合理开发利用、挖掘文物资源的价值，让文物资源活化，拉动消费，促进经济的发展以实现共同富裕。所以此次全国人大审议的文物保护法（修订草案）基本原则延续了原有的保守规定，党的十八大以来国办、中办关于文物“搞活”政策的基本原则、指导思想都未反映在该草案中，草案整体是落后与保守的，是滞后于文博产业发展的。

《修订草案》未对海量社会文物资源包括认定、定级、保护、流通等方面进行有效的指引、规范、维护与保障，违背了《民法典》所规定占有、使用、收益、处分、经营的权利，而是变相打压、垄断、限制经营。

此次草案全国人大审议并再次向社会公众广泛征求修改意见，体现了立法者的负责与审慎，为《文物保护法》立法提供了机会窗口以接受和传达诉求、提供修改建议。

如何将海量社会文物资源充分开发和活化，成为推动社会生产力发展的重要力量，应当是文物法修订的重要内容。

目前草案整体立法定位、价值取向、基本原则、指导思想、具体条文均未完全顺应当下中国经济发展；未反映当下中国的最核心的发展需要，与中央精神和国家文化战略方向不一致；与海量社会文物资源的开发利用相冲突；同时，草案还涉嫌行政垄断，经营垄断等其他不合理的规定。这都会阻碍限制文博产业的发展。

文物法大修为什么争议这么大？作为法律专业人士，我们从法律制度建设及法理体系分析。

第一、 基于“稀缺性”理论下的文物法基本价值需要重新审视和认定。

现行《文物保护法》及此次审议的修订草案延续了在计划经济时代所形成的政策安排和立法。但随着整个社会变迁和国家建设，文物存在的形式、数量、品质已经改变了原有的“稀缺性”认定。

“稀缺性”是基于解放初对文物数量稀少、勘探挖掘程度低、交易限制等形成的认知，文物保护的理论研究和政策制定都是以稀缺性为基础。包括文物的数量认定、博物馆文物品类、文物保护措施、文物展览展示等，都是在限制交易、流通、经营的政策之下的保护为主，这在计划经济时期是合理的。

“文物稀缺性”的理论、数据、认知最终形成了一个过时的指导思想、立法依据、制度构架，不再符合现在国家经济的发展态势。所以必须重新定义和评估文物的价值、数量、稀缺理论、评估体系与鉴定体系。

从法律制度、立法原则的角度，《文物保护法》到底是一部什么样的法律？迄今为止，社会各职能部门包括行政管理部门、公检法等执法和司法部门、立法相关人员以及理论研究者对《文物保护法》的定位均是不清晰的。没有清晰地认识文物是什么，解决什么问题，发展方向和目标，没有分辨清楚应当归类于部门法还是行政法类或是管制作用为主。文物法的基本价值取向必须重新审视和认定。

第二、《文物保护法》应当融入现有法律体系

基于法学原理、立法体系、国家法律制度的整体构架安排，我们认为《文物保护法》是《民法典》体系下的特别法。包括可移动的、不可移动的，未挖掘出来的地下的、水下的文物资源，包括我国有管辖权的文物资源，以及与文物相关的知识产权、大数据等无形资产。

《文物保护法》调整的文物资源是所有涉及文物的相关行政机关、事业单位包括学校、艺术馆、其他国有机构等收藏保管的文物资源，文物企业包括中央企业和国有企业收藏保管的文物资源，考古体系所有文物资源，以及民间交易市场流通及社会收藏保护的非国有文物资源。

其不仅是部门法，不能单一认为是国家文物局作为文物行政管理部门行使管理、垄断的单一法律，不能狭义地认为是仅对文物的保护、抢救和修缮。而是涉及所有公民、企业法人、社会组织对包括可移动、不可移动文物资源的占有、使用、收益、处分等基本权利的基本法律制度。

现行《文物保护法》包括文物的初始权利、来源；公民对文物的继承、占有、使用、处分、经营等受法律保护的权利；还包括国有文物资源的保护、传承、利用、价值实现以及文物犯罪领域系列规定。

从法律体系上看，现有《文物保护法》中有关文物犯罪的规定是不必要的，因为《刑法》已经明确了文物犯罪体系。应当注意的是刑事法律制度是保护国家对文物管理保护的秩序，并非直接保护文物本身。所以，《文物保护法》的真谛在于保护文物和文物资源背后的主体如公民个人、法人、国家对文物的所有权包括占有、使用、收益、处分等权利，以及应当在法律规定的范围内行使权利，不得损坏文物的义务。文物保护法修订草案包括现行《文物保护法》，未很好地融入现有法律体系中，对于《民法典》规定的系列原则没有遵循，有些条款直接违背物权法律制度、宪法、刑法、行政法，与整个法律体系格格不入。

第三、《文物保护法》应当补足文物认定和文物鉴定规范和标准的缺失

这些年我们代理了大量文物犯罪案件，其中对文物的认定、鉴定是没有统一的标准体系的。文物认定没有任何标准，文物也没有规范的鉴定主体、标准的鉴定程序、规范的操作流程，很多鉴定机构甚至没有规范的科技检测设备。目前的文物鉴定甚至文物犯罪最后的司法裁判都是依靠的眼学。而眼学的判断依据和方法论是不明确的，现有的眼学鉴定标准远不能够对应新出现的多样化的文物标准。

文物认定、鉴定从根本上而言是一个伪命题，因为文物是千百年遗留下来的器物，承载信息基本丢失，依据史料文字记载、器物器型、制作工艺材料等信息进行解读、认定是有局限性的，这是由认知规律和人的局限性决定的。但我们仍然有科学的方法论可以相对合理判断，制定相关标准来完成对文物的认定和鉴定。例如在司法体系中的司法审判和辩护，有完整的证据链条标准、严密的论证体系和严格的审判程序，以此来定分止争。

现行文物保护法和文物保护法修订草案存在的一个重大问题是没有解决文物认定、鉴定标准规范问题。文物行政管理部门长期不作为，在认定、鉴定的问题上：一是没有制定相关认定鉴定标准和操作规范、管理标准和执法标准；二是没有统计、留存足够量的数据库，没有跟随国家文物“出土”“出水”体量扩大、文物市场发展和文博产业发展及时更新数据；三是没有向社会公开相关数据用以促进和完善文物领域相关市场发展；四是没有跟随国家改革开放和科技发展而发展文物相关科技检测技术和建立科技检测标准；五是没有建立有效的公开和监督机制，令文物认定、鉴定变得神秘化，形成垄断，扰乱市场；最后，更严重的是，经不起论证的一纸鉴定直接成为文物犯罪司法审判依据，决定一个人和一个家庭的命运。

所以，实践中的文物和文物保护法之间存在一个悖论，没有认定和鉴定的规范标准，那么什么是文物，文物保护法在保护什么，怎么保护？没有合规的认定与鉴定，文物保护无从谈起。

第四、《文物保护法》是否真的能有效防范文物犯罪

实践中涉及文物纠纷的犯罪案件，有个极为荒谬的现象：当交易标的最终被认定为文物，将构成倒卖文物罪；当交易标的认定不是文物，则可能构成诈骗罪。

基于上一点谈到的文物认定和鉴定的缺失与乱象，现实中文物鉴定在某种程度上替代了侦查监督、司法裁判、法律监督。有罪推定抓捕，事后眼学鉴定，以鉴定结论定罪，成为文物犯罪的基本流程。公检法机关将其侦查、检察监督、司法审判直接让渡给文物鉴定机构。

现实中，基于现行文物保护法和各部门对文物保护认知的错误与滞后，往往是文物行政管理部门联合其他执法机构的运动式执法、集中执法，扰乱正常的市场秩序，文物拍卖、文物商店、古玩城无一幸免。

简单以文物鉴定替代司法审判，文物艺术品的保护、收藏、交易，成为随时可以引爆犯罪的地雷，谈何文物保护与传承，谈何产业发展！

在办理文物犯罪类案件过程中，我们曾多次向法院提出规范的文物认定和鉴定，对文物鉴定主体、鉴定依据、鉴定流程进行有效救济。文物保护制度是一个多部门协调合作的制度，文物的保护、经营、行政管理和监管涉及工商部门、税务部门、海关部门、公安部门、司法部门乃至城市规划建设部门的分工协作。文物保护法在立法指导思想上的改变，文物认定、文物鉴定程序的完善，行政执法、公检办案、追究犯罪的前置程序的构建，才是保障市场交易安全、杜绝犯罪的首要条件。

文物保护法不是单纯地以一个文物行政部门就能够一竿子插到底完成对文物的保护传承与合理利用。所以就本次《文物保护法》的修改我们从理念变革上给出了几点建议：

第一，在原有的法律制度、体制机制、指导思想、理念原则的基础上进行创新。

由于现有认定体系、制度、程序有很多缺陷，“文物认定”缺失，因此我们建议将《文物保护法》改为《中华人民共和国物质文化遗产保护法》。物质文化遗产所涵盖的内容比文物的概念更加宽泛，还可以跟非物质文化遗产保护形成一个法律体系，此时物质遗产的判断标准、资源的稀缺性，将与原有的判断体系大为不同。

第二，建议突出文物的合理利用、文物的“搞活”，借助国家数字化化战略完成对文物资源的开发和利用。

比如说制定《中华人民共和国文物保护和利用法》以凸显“利用”，作为文物保护与传承的指导方针和基本原则，作为制度安排的依据。将僵化的的文物市场和文博产业纳入到国家经济发展战略中来，不再错失发展良机。

第三，建议去除《文物保护法》中的“保护”二字，即《中华人民共和国文物法》。

在该体系的指导思想、立法原则中，可以将保护、利用、管理、搞活均包含在内。在后续的相关部门的职能分工上，突出其立法价值、立法的定位、立法的价值取向。

第四，《文物保护法》的题目不变，但文物保护的立法原则由“保护为主”改为“依法保护”，不提“抢救第一”。

去掉“抢救第一”，是因为国有文物在现行文物保护法体制下已经得到了有效保护，而现行文物保护法和此次修订草案中的“抢救第一”实际上是将私人文物和社会文物排除在外的。

因此，私有文物依照《民法典》相关内容进行保护，持有即合法拥有。对私人文物的取得方式、经营、鉴定和评估，与《文物保护法》中的保护衔接，以保护文物为公民义务，同时根据法律原则，无须自证文物来源是否合法或明确。

实践中，证明来源合法的要求是难以实现的。按照现行法律规则，“善意取得”被认为不合法，应由主张不合法者举证，持有者无须承担“合法持有”的举证责任。依法律程序，司法机关有证据证明持有者的非法持有，涉嫌构成犯罪时持有者才有义务证明自己的持有合法。

文物保护法修改需要集思广益，发挥专业机构和公众的力量，客观理性地提出事实依据，进行评判。大成律师事务所钱卫清律师团队将聚焦在文物保护传承、合理利用与文博产业发展的几个重点问题，在现行的基本法律制度里面从文物所有权、文物经营主体、文物三确体系，文物犯罪等角度与大家共同探讨，请大家持续关注。 

（全文完）

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