引 言
2021年11月24日，中央全面深化改革委员会第二十二次会议审议通过了《关于让文物活起来、扩大中华文化国际影响力的实施意见》。习主席强调：要认真贯彻落实党中央关于坚持保护第一、加强管理、挖掘价值、有效利用、让文物活起来的工作要求，全面提升文物保护利用和文化遗产保护传承水平。”
《文物保护法》并非仅是部门法，而是涉及公民个人与文化文博类企业切身利益的法律，更是关乎国家文物资源开发利用、文博产业发展、国家文化战略的法律。
所以《文物保护法》修订和文物法制体系完善不仅关系到公民个人的权益问题，更关乎国家文博事业和产业发展，关乎文物资源能否拉动经济增长，实现共同富裕。文物法大修是新时期文物保护工作指导方针的需求，是能否落实党中央新时期文化建设和文博产业发展政策、贯彻习主席让文物“活起来”的指导思想的修法活动。
此次文物法大修，对文物所有权的核心问题应当如何理解？
首先，文物来源问题，文物持有是否为合法持有？
第二，“出土、出水文物一律归国家所有”应当如何理解？
第三，文物所有权尤其是私人文物所有权如何认定？
《文物保护法（修订草案）》第45条，第82条提出“文物收藏单位不得征集、购买来源不合法或者来源不明的文物”。我们认为这一规定是不合理的，一旦通过，将成为文物“活起来”的巨大的法律与制度障碍。
1、 “文物来源明确、合法”是伪命题，难以实现
实践中，通过考古挖掘的文物来源或可考证，但大量的文物包括国有机构收藏保管，民间机构组织、私人持有的文物，来源则难以证明，尤其非国有的社会文物，难以溯源。
首先，文物的形成和传承等基本信息需要依据史料记载、器物器型、制作材料与工艺、科技检测手段等进行解读、分析，具有极强的专业性。要求文物持有者自证文物来源明确合法是不合理的。
再者，目前文物认定主体和标准缺失，文物鉴定不规范，市场鉴定乱象丛生，在文物认定与鉴定缺失的情况下，要求文物持有者要自证来源明确更是难以实现。
同时，按照《民法典》物权编规定，持有即所有。将持有者的权利变由行政机关来明确，容易造成行政权力扩张，加剧行政垄断。
从国有文物来看，除了考古出土出水的部分，大部分博物馆接管不同渠道的文物资源，包括接受民间捐赠和进行的民间收购，这些文物的终极来源难以明确，但从法律上来看来源是明确的。
从私人文物来看，法律意义上来源也是明确的。例如在政府开办的古玩城购买，文物商店购买，通过拍卖所得，也包括继承、赠与、交换、相互交易买卖等方式，这些路径都是清晰的，无须专门设置文物持有者自证文物来源明确合法的制度。尤其是在文物认定、鉴定没有权威标准和权威检测机构的情况下，要求市场主体自证来源，严重阻碍了市场活力。
因此，“文物来源明确、合法”是难以实现的伪命题，违背客观现实，阻碍文博市场发展。
2、“传承有序”难以证明来源。
文物的来源方式多样，祖传的、接受赠与的、买卖交易的、拍卖的、回流的，取得方式只要不涉及犯罪，就是合法的。
传承有序指的是文物交易流转的信息记载，但实践中交易数据的登记、备案是没有权威机构管理的，而单纯由拍卖机构、收藏家等留存的拍卖记录和传承故事，缺乏专业第三方机构评估，难以判断真伪。
因此从“传承有序”角度，也无法证明来源明确与合法。
3、要求文物持有者自证来源明确或合法，是有罪推定。
基于上述，实践中难以确认文物来源明确合法。文物与艺术品、古董、古玩的界限不清，无论公民个人或企业，无论其持有的是文物、艺术品、古董古玩或是工艺品，只要取得方式合法，持有即推定所有，无须自证来源明确与合法。
要求持有人证明来源的合法性实际上是有罪推定，直接否认了持有人的权利，是落后狭隘的法律认知与执法司法理念。
实践中，涉及古玩城、文物商店或者拍卖，普通购买者无从充分调查商户或商铺出售的艺术品是否为非法所得，对在法定经营场所购买的文物应当认定为善意取得。依法进行文物经营的场所销售文物是否合法，是监管问题，而不能由消费者来证明合法，“来源明确、合法”的证明责任由消费者承担违背了“谁主张谁举证”原则。认定违法应由公权力机关依职能管辖，依据法定程序进行调查论证，实行侦查检察和司法审判。
但文物流转、艺术品流通领域执法现状是，一旦交易标的被认定为文物，会基于有罪推定将持有人相关合法权利全部排除。文物执法在进行搜查和扣押时，事后鉴定为文物，即要求持有人必须证明其接受捐赠、转让或其他途径交易的手续合法，一旦无法清晰自证，则直接进入刑事程序，以文物犯罪论。这几乎成为文博市场发展的达摩克里斯之剑。
综上所述，我们认为“文物来源明确、合法”是一种有罪推定，与《民法典》的善意取得制度冲突，应当删除，消除垄断，让文物真正“活起来”，文物市场开放，文物资源推动文化产业发展，进而促进经济发展，实现共同富裕。
文物国家所有，是一项基本原则，但对“出土”、“出水”的文物应有专门的规则和程序。对于“出土”、“出水”规定，应至少从三个方面来解读。
1、文物资源是资源性财产，原则上归国家所有，但不是判断文物所有权的唯一标准。
涉及私人对“出土”、“出水”的文物是否享有所有权，《文物保护法》第50条有明确规定，即依继承、赠与、购买、拍卖、转让等合法取得的文物享有所有权，可以依法流通。所以“出土”、“出水”是原则性规定，并非所有“出土”、“出水”都归国家所有，原则性规定不能成为判断文物持有人是否享有文物所有权的唯一标准。
目前大量社会文物已经无法求证“出土”、“出水”准确信息，只能按照《文物保护法》的50条和51条的规定判断公民获得文物所有权的方式合法，而不是将 “出土”、“出水”条件作为具体判断标准对文物私人所有权直接否定并追究法律责任。这种举证责任不应是持有人的责任，而是由相关司法机关、行政机关承担。
2、文物法修改中，关于 “出土”、“出水”归国家所有，要有认定的前提程序以及可操作的规范制度。
文物行政管理部门有责任和义务对“出土”、“出水”认定标准规范与明确，并对考古发现的文物形成大数据、登记归档、储存；定期发布限制交易和失窃文物信息，让公民有知情权，能够对文物的收购、交易、经营进行判断。
由于目前“出土”“出水”认定标准不明确，限制交易文物名录没有公开，文物等级认定、鉴定制度均不规范，文物持有人无法确认来源，是否“出土”“出水”的国有文物，公众难以查明。但实践中往往违反善意取得制度，有罪推定，要求持有人自证来源明确、合法。
我们认为本次文物法修改应对“出土”“出水”国有文物给出明确认定标准，并公开限制经营文物品类名录，对文物交易市场给出明晰的文物级别认定标准、规范的文物认定主体，完善制度，促进文物“搞活”。
私人文物的所有权，也即公民个人对合法拥有的文物享有的占有、使用、收益、处分的权利。排除盗窃、盗墓、走私等破坏文物管理秩序的违法犯罪行为，私人所享有的文物权益是多层次的。
首先，私人拥有的文物可以收藏和继承。
二是文物赠与合法，赠与人与接受赠与人双方意思表示真实无误，行为即合法。
三是私人文物所有权在文物法确认，并在其中规定了规范的购买和流通渠道，但是文物保护法中关于文物经营垄断的部分包括行政垄断、市场垄断等应当予以修正。
其中文物商店是计划经济的产物，是国家通过划拨，以出口创汇为目的而设立的文物单位，并非面向民间，其运营方式、投资主体、股权结构、销售模式完全是国有的事业单位管理的模式，并非以盈利或以国家文物资源保值增值为目的，也并不符合现代企业制度，无法与现有法律体系相适应。文物商店改革或取缔都势在必行。
文物的经营权由文物行政部门授权、许可，增加了行政审批权，形成了行政垄断。但是实践中对文物商店、文物拍卖机构、古玩城等合法文物经营主体的经营权授权许可，并没有解决文物来源清晰的问题，文物交易市场仍然缺失文物认定。文物持有人在收藏、购买和流转文物艺术品时，即便在国有正规场所进行购买和流转，仍然面临着巨大的刑事风险，私人文物所有权无法得到保障。
经营主体的放开，涉及到文物犯罪，由市场监督管理部门、公安机关和司法机关，依照法定程序解决。目前文物保护法中文物行政许可制度不可能解决犯罪的问题，反而会限制交易，形成垄断，造成市场萎缩。
如何放开文物经营，实现多元化的文物所有权流转渠道，是文物保护法在新时期文物保护工作中应当解决的问题。
文物保护法中文物认定是缺失的，文物认定应该有完善的标准、程序规范，有理论支持和可行的方法论。
文物所有权认定的纷争应当允许各主体对文物行政认定提出异议，有向司法机关寻求救济的渠道和依据，而非将文物认定、文物真伪鉴定、文物交易经营和文物犯罪认定等权力均交由由文物行政管理部门统揽。
文物市场的发展和文博资源的开发利用，需要流转渠道的畅通，需要投资环境的改善，需要金融的支持，需要文物所有权的确认。
文物所有权的论证和确认，行政部门提供登记管理，提供认定标准，司法部门对纷争兜底解决。而市场流转过程中，文物所有权的调查论证需要第三方专业机构的参与。
北京大成律师事务所钱卫清律师团队在多年前根据文物市场交易规则，建立了依法确权的科学体系，通过法律事实调查和证据体系论证，在有据鉴定的基础上建立有据确权规范流程，成为司法部门批准公示的法律服务项目，建立了律师行业文物艺术品确权的行业标准。
文物保护，包括对国有文物的保护，也包括对社会文物的保护。所以无论是保护国有文物或是私人文物所有权，都是对文物资源的保护。
文物所有权的认定和确认，涉及国家文物资源的认定和数据统计，是国有文物资源开发利用的前提和基础，我们认为：文物所有权的认定和确认是文物保护法修订需要首要解决的问题。
（全文完）
钱卫清简介：
钱卫清，北京大成律师事务所高级合伙人，从事法律职业四十余年（期间参军三年，参加过中越战争）。先后历经四级法院，从事法官工作，曾任基层法院副院长，省高级人民法院民庭、经济庭副庭长，最高人民法院高级法官。1999年从事律师职业，任德恒律师事务所全球合伙人、诉讼部主任、企业改制部主任，2005年加盟大成至今。
钱卫清律师立足商事领域，深入中国法治前沿法律问题的研究与适用。钱卫清律师带领团队在商事领域专注于重大商事争议解决，国企改制、破产重整、不良资产处置和公司综合治理，其曾主持中国五矿、中国电信、武汉钢铁集团企业改制，并担任北京产权交易所改制顾问、中央企业主辅分离改制专家组成员；钱卫清律师带领团队在前沿领域不断创新，服务国家数字经济战略，致力于数据合规治理与产业数字化转型法律服务；更在文化、文博领域创立“有据三确”信用体系，并实践文化产业资本化运作、博物馆混合所有制运营创新和艺术品金融法律风险防范，带领团队做到文物犯罪刑事辩护第一品牌；2021年，钱卫清文博专业团队“博物馆及其他文化事业单位征集藏品有据确权”法律服务项目入选北京市司法局《北京市公共法律服务项目（产品）目录》。
近年，钱卫清律师带领团队在数字化转型和数字经济领域不断探索，创立数字治理的数据“新三确”服务体系，联合多家服务机构建立数字服务商战略联盟。
2018年始，钱卫清带领团队参与完成中国文物信息咨询中心基于区块链技术的民间藏品备案项目的服务，并为多家交易所和文化企业提供藏品备案与确权法律服务；2021-2022年，钱卫清团队参与完成中关村区块链产业联盟（ABI）数字藏品治理报告、产业图谱的编撰，参与完成的团体标准项目《数字藏品项目备案标准》立项获批；2022年，钱卫清律师及其团队成为“星火·链网”文化产业骨干节点“数文链”联合发起人；2023年，钱卫清团队联合多家服务机构，正式成立数据综合服务商战略联盟，服务数字经济。同时，钱卫清团队在数据合规治理与数字化转型方面与北京文化产权交易中心、海南国际文化艺术品交易中心、浙江文化产权交易中心和各地自贸区开展合作研讨并提供专业法律支持。
钱卫清律师先后任北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中央财经大学、社科院法学所兼职教授，创办中国人民大学国企改制研究所、跨国商事法律研究所并任所长，现任中国城镇化促进会数字经济专业委员会副会长。
钱卫清律师出版著作二十多部， 15部被最高人民法院图书馆收藏，其中《国企改制法律方法》、《公司诉讼》、《法官决策论》、《法律养生》均具有创造性的学术价值和前瞻性业务指导价值。其首创的法律养生学是在企业全面法律风险管理、无形生命养护中融入养生学、法学、佛学等传统文化的创新之作，极具影响力。
钱卫清律师代理娃哈哈与法国达能等数十起重大商事争议案件，获得无数荣誉：在2005年1月被授予“北京市优秀律师”称号。2007年被提名为中国“2006年度十大法制新闻人物”。2008年被评选为“最具社会责任感律师”、“最具影响力品牌律师”。2010年被评为中国百强大律师及法治领军人物。2022年荣获北京大成律师事务所建所30周年“突出贡献奖”。2022年荣获《小康》杂志“2022年度经济社会发展杰出贡献人物”。
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