引 言
《文物保护法（修订草案）》万众瞩目，社会各界期待促进中国文博事业、文博产业发展的良法。大成律师事务所钱卫清律师团队应各界朋友要求对《文物保护法》基本原则、指导思想、规制体系等提出了解决方案。多年以来，大成钱卫清律师团队分别向全国人大、司法部、国家文物局等机构多次提交《文物保护法》修改报告和修改意见。此次《文物保护法（修订草案）》意见征集是公众关注文博产业发展、参与并探讨文物法治非常好的契机。
《文物保护法》并非单一部门法，而是关乎国家文化传承与文化安全，乃至国家安全的大文博、大文化体系之基础法律。
令人遗憾的是，此次公开征求意见的《文物保护法（修订草案）》与文博产业、文化产业发展，国家文化发展战略以及习主席让“文物活起来”的思想是相违背的。大成律师事务所此次文物法修订的五期直播节目达到百万观看量，充分说明文物法修改牵动万千人之心，关乎文博产业发展的前途与命运，也关乎国家文化传承发展。
这一期文物法修订专题，老钱想结合团队多年在文物犯罪辩护领域的实践，从《文物保护法》本身制度的价值取向和程序正义角度，与大家探讨最后一个话题：打击文物犯罪为什么容易出现冤假错案？是现有文物法治体制下的必然失误还是司法程序的瑕疵？
是否冤假错案应当从宏观方面入手，结合历史环境与现实法律制度，从法理和刑法角度看惩罚犯罪能否实现既有目标来审视每一个案件。审视方法是有标准的：是否通过司法程序有效保障犯罪嫌疑人的合法权益；是否严格按照《刑事诉讼法》规定履行职责；是否真正查明并公正认定犯罪事实；是否正确适用法律，实现罪刑相适应。
探究文物犯罪领域冤假错案产生的原因，我们首先应该明确在现有文物法治和刑法体系之下的文物犯罪审判与辩护特点与困境。在文物犯罪辩护实践过程中，综合大量文物犯罪案件，我们发现两个重要问题：
一是文物犯罪案件从侦查、审查起诉到审判的整个流程都存在实体和程序的错误，由此产生冤假错案。
二是文物犯罪辩护中，不同主体对程序、实体的法律适用偏差较大。案件的最终判决结果与社会、法律效果难以统一。
打击文物犯罪制度的完善，应当结合《文物保护法》修改、文物行政体制改革，重新审视当下文物法治和刑法体系下的文物犯罪刑事司法制度。
结合文物犯罪打击特点和文物犯罪司法程序，原因总结有如下三点：
一是运动式执法模式下，打击文物犯罪的指导思想、司法理念、价值取向与法律适用产生了偏离。二是现行文物管理体制下，文物认定、鉴定存在困难。三是文物认定、鉴定的行政垄断行为，使得当事人被剥夺合理救济途径。
（一）运动式执法模式下的司法理念与法律适用的偏离
在严厉打击文物犯罪的运动式执法环境之下，侦查机关、文物行政管理部门、政府、媒体宣传等共同形成了声势浩大的运动式的打击文物犯罪的模式。打击文物犯罪的指导思想、司法理念、价值取向与法律适用产生了偏离。
“运动式”执法模式带来的教训是非常深刻的。原本应当各司其职，相互独立、相互监督与制约的行政管理体系和司法体系，为了打击文物犯罪这一目标，变成一支作战队伍联合执法。这种模式下的执法和司法的价值取向会有失公允，当事人的权益保障、司法公正都会受到损害。
（二）文物的认定与鉴定无序是造成冤假错案的根本原因
追究文物犯罪的重要前提是文物认定与鉴定，正因如此，文物认定和鉴定乱象是造成文物犯罪冤假错案的根本原因。
文物认定、文物鉴定的特殊性和困境在于科技水平不足、理论欠缺，文物数量极大、来源不明等，由于认知的局限性，难以做出准确价值判断和文物认定，并以此作为文物犯罪定罪量刑的基础。
现有文物认定、文物鉴定、文物确权、文物评估体系缺乏明确规范和标准体系。文物犯罪类型案件，公、检、法所依据的定罪依据来自于文物行政管理部门的鉴定意见。鉴定标准缺失、鉴定方式不一、鉴定流程不合规、鉴定结论难以统一，鉴定结论却成为司法审判主要依据甚至替代司法审判。文物体制本身制度缺失、标准缺失是冤假错案形成的根本原因。
同时，司法机关在文物鉴定结论的采信中也有很大的误区。
在刑事诉讼程序过程中，依照相关规定对鉴定结论的实质审查，应当包括鉴定专家出庭接受质询、对鉴定物品进行实物辨认，对有争议的文物认定允许专家作为辅助证人协助法院审查鉴定结论的合理性，进行客观质证。
司法实践中该程序的缺失会直接影响判案依据的严谨性，导致无法公平公正地查明事实，损害当事人的财产、人身权益。
所以本次《文物保护法》修改，对于文物认定、文物鉴定以及司法适用要给出相应的措施。
（三）文物认定的行政行为下当事人被剥夺合理的救济途径
打击文物犯罪出现的司法困境，更应当在制度安排上做到谨慎、规范。对于文物认定，我们认为文物犯罪认定应当设置前置程序，即对该物品是否为文物，稀缺性、等级的认定。同时，也要增加包括文物认定和鉴定主体适格、行为合规、流程监督、回避制度的设计，并建立对认定和鉴定结论的救济制度，允许提出异议、复议、改变和撤销。
文物的认定是行政行为，按照《文物认定管理暂行办法》第十三条规定“对文物认定和定级决定不服的，可以依法申请行政复议”，但实践中该制度安排并没有得到效的操作。
公、检、法办案时依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。”实际上也是违背了法律基本原则的，该条款确认了文物行政部门在文物认定、文物鉴定、文物价值评估方面的职能，混淆了各部门间的法定职责。
由此可见，涉及文物领域，基本事实的认定几乎全部依托于文物行政部门的行政行为。而文物行政管理体制本身没有明确规范、标准流程，这必然导致文物犯罪在基本事实认定上的诸多问题。
针对文物犯罪领域冤假错案频发的问题，律师老钱结合团队文物犯罪辩护的实践经验和研究总结，提出针对文物犯罪治理现状的建议：
（一）改变文物管理、文物行政和文物司法机构在新环境下对文物保护的整体认知，避免扩大解释和有罪推定。
文物犯罪领域相关司法解释存在扩大解释问题，执法模式也倾向于有罪推定，导致冤假错案的频发。
首先，我们认为文物行政管理机构、文物执法机构、文物司法机构应当在新的经济发展背景和国家战略发展规划之下改变原有的对文物管理和打击文物犯罪的认知。
现行刑法制度不同于计划经济模式下的“从重、从快、从严”，文物保护的时代要求也与计划模式下的需求不同，文物保护与文物的开发利用是并行的。
如何有效防止犯罪、打击犯罪，同时保障司法公正公平，维护社会文化经济的稳定和发展、促进文物开发利用是新时期文物保护工作的重点。
同时，新时期文物犯罪也呈现新的特点，如大量走私、外流，境外机构联合操作拍卖，利用文物交易流转洗钱等金融类犯罪危害性极大。
其次，打击文物犯罪应当严格遵守法律规定，避免扩大解释，不能有罪推定。
打击文物犯罪应当对是否具有牟利目的有审慎的判断，划清罪与非罪的界限。
例如，文物犯罪案件中的“倒卖”首先是要以牟利为目的，而是否有牟利目的不能由司法机关主观推定。我们代理过一个文物倒卖案件，当事人某地古玩城购买古钱币，过高速安检时被公安机关以文物为名扣押，进而被检察机关指控倒卖文物罪。
在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第六条规定：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法 》规定的‘国家禁止买卖的文物’的，应当认定为刑法 第三百二十六条规定的‘倒卖国家禁止经营的文物’。”
这一条款在实践中是非常典型的扩大解释。
一是将“倒卖”改为“出售”，抽去了“以牟利为目的”之前提，将刑法规定的内容作了扩充，增加了为出售而收购、运输、储存行为的入罪，易客观归罪，易产生扩大打击面和伤及无辜的情形。
二是目前法律条文和规章对于国家禁止倒卖文物的范围并未明确，容易产生歧义。
在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第九条规定：“明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。”
这一条款中，关键在于“明知”的认定，证明责任比较抽象，证明方法通常是推定认定，极易主观归罪；同时三级以上文物是根据事后鉴定确定的，这对于公民来说风险很大，在文物交易、流转过程中公民和市场难以准确判断是否可能是三级以上文物；同时此规定还扩大了掩饰、隐瞒行为的范围，包括窝藏、转移、收购、加工代为销售等每种方法均可以构成此款罪。
由此可见，司法实践中，对文物犯罪案件的处理，能否严格遵守法律规定，不做有罪推定，是相对比较难的。两高司法解释本身就在司法操作层面说明了在文物犯罪类案件中公权力机构对文物犯罪的基本认知。
（二）文物犯罪的认定应当遵守普通案件审理流程中的程序正义
文物犯罪认定应当严格遵守司法流程中的程序正义。目前对文物犯罪的打击方式是文物行政部门和公安联合执法，公检提前、积极介入，法院直接依据文物行政管理部门的认定和鉴定进行消极司法认定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：
“在行为人实施有关行为前，文物行政部门对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。
对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。”
其中“有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见”，由于文物司法鉴定并未纳入到司法鉴定体系中，所以这一条款在司法实践中并没有被采用，无法适用。司法实践中对文物犯罪的认定和鉴定，完全依靠文物行政管理部门指定机构出具的报告。
前面我们已经提到，文物鉴定与认定标准和规范制度的缺失，是文物交易混乱、文博市场难以发展的根源之一。同样，文物司法鉴定的缺失，也是打击文物犯罪中难以实现公平正义、难以维护公民合法权益的重要原因。
我们曾经向司法部等机构提出将文物艺术品鉴定纳入到司法鉴定体系的建议报告。我们认为司法机关应当严格依照司法鉴定流程，对涉案文物进行科学、规范、审慎的鉴定和论证，以此作为审判依据。
（三）《文物保护法》修改应当澄清有关观念、规则、标准
本次的《文物保护法（修订草案）》征求意见中，我们认为文物法的修改应当澄清相关观念、制定规则，如明确鉴定、认定的标准，规范鉴定程序、制定救济制度。
司法部门依据文物行政管理部门的标准规范，进一步明确证据的采纳、排除、认定，依据司法审判程序，对文物犯罪进一步规制。
同时，打击犯罪应当废除运动式的执法模式，行政与执法、司法，相互独立，做到司法公平公正。
同时，新形势下，我们认为文物保护应当加大追究打击文物相关的走私、洗钱和金融犯罪，保护文物安全与国家安全。
《文物保护法》的修订不仅是文物行政管理部门一家之事，而是涉及到政府服务、市场监督和整个司法体系的融合与完善。打击文物犯罪，保护整个国家文物体系的管理秩序，保护公民的合法权益，真正实现文化文明的保护，需要从根本观念上转变原有计划模式下的文物管理和文物犯罪打击形式；需要司法机关积极建立公平公正的司法鉴定和论证程序，做到有法可依；需要全社会共同关注和努力，推动《文物保护法》的修订，共同为中国文化传承尽绵薄之力！
（全篇完）
钱卫清简介：
钱卫清，北京大成律师事务所高级合伙人，从事法律职业四十余年（期间参军三年，参加过中越战争）。先后历经四级法院，从事法官工作，曾任基层法院副院长，省高级人民法院民庭、经济庭副庭长，最高人民法院高级法官。1999年从事律师职业，任德恒律师事务所全球合伙人、诉讼部主任、企业改制部主任，2005年加盟大成至今。
钱卫清律师立足商事领域，深入中国法治前沿法律问题的研究与适用。钱卫清律师带领团队在商事领域专注于重大商事争议解决，国企改制、破产重整、不良资产处置和公司综合治理，其曾主持中国五矿、中国电信、武汉钢铁集团企业改制，并担任北京产权交易所改制顾问、中央企业主辅分离改制专家组成员；钱卫清律师带领团队在前沿领域不断创新，服务国家数字经济战略，致力于数据合规治理与产业数字化转型法律服务；更在文化、文博领域创立“有据三确”信用体系，并实践文化产业资本化运作、博物馆混合所有制运营创新和艺术品金融法律风险防范，带领团队做到文物犯罪刑事辩护第一品牌；2021年，钱卫清文博专业团队“博物馆及其他文化事业单位征集藏品有据确权”法律服务项目入选北京市司法局《北京市公共法律服务项目（产品）目录》。
近年，钱卫清律师带领团队在数字化转型和数字经济领域不断探索，创立数字治理的数据“新三确”服务体系，联合多家服务机构建立数字服务商战略联盟。
2018年始，钱卫清带领团队参与完成中国文物信息咨询中心基于区块链技术的民间藏品备案项目的服务，并为多家交易所和文化企业提供藏品备案与确权法律服务；2021-2022年，钱卫清团队参与完成中关村区块链产业联盟（ABI）数字藏品治理报告、产业图谱的编撰，参与完成的团体标准项目《数字藏品项目备案标准》立项获批；2022年，钱卫清律师及其团队成为“星火·链网”文化产业骨干节点“数文链”联合发起人；2023年，钱卫清团队联合多家服务机构，正式成立数据综合服务商战略联盟，服务数字经济。同时，钱卫清团队在数据合规治理与数字化转型方面与北京文化产权交易中心、海南国际文化艺术品交易中心、浙江文化产权交易中心和各地自贸区开展合作研讨并提供专业法律支持。
钱卫清律师先后任北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中央财经大学、社科院法学所兼职教授，创办中国人民大学国企改制研究所、跨国商事法律研究所并任所长，现任中国城镇化促进会数字经济专业委员会副会长。
钱卫清律师出版著作二十多部， 15部被最高人民法院图书馆收藏，其中《国企改制法律方法》、《公司诉讼》、《法官决策论》、《法律养生》均具有创造性的学术价值和前瞻性业务指导价值。其首创的法律养生学是在企业全面法律风险管理、无形生命养护中融入养生学、法学、佛学等传统文化的创新之作，极具影响力。
钱卫清律师代理娃哈哈与法国达能等数十起重大商事争议案件，获得无数荣誉：在2005年1月被授予“北京市优秀律师”称号。2007年被提名为中国“2006年度十大法制新闻人物”。2008年被评选为“最具社会责任感律师”、“最具影响力品牌律师”。2010年被评为中国百强大律师及法治领军人物。2022年荣获北京大成律师事务所建所30周年“突出贡献奖”。2022年荣获《小康》杂志“2022年度经济社会发展杰出贡献人物”。
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