文物法大修:构建有据“三确”体系,重建文博产业信用基石

文摘   2024-07-09 16:10   北京  

引    言 ‍


2021年11月24日,中央全面深化改革委员会第二十二次会议审议通过了《关于让文物活起来、扩大中华文化国际影响力的实施意见》。习主席强调:要认真贯彻落实党中央关于坚持保护第一、加强管理、挖掘价值、有效利用、让文物活起来的工作要求,全面提升文物保护利用和文化遗产保护传承水平。


此次文物法大修,对于新时期文物工作的重点、党的十八大以来国家文博产业发展战略和“让文物活起来”的基本指导思想和制度落实,是需要在新法中充分体现和落实的。


北京大成律师事务所钱卫清律师结合团队实务与研究,从立法指导思想、基本原则和立法定位等方面对《文物保护法(修订草案)》提出系列的建议和意见。今天与大家讨论的是文物法应当明确的三大问题——文物“三确”体系

第一部分   《文物保护法》应当成为纳入到经济、科技、社会发展轨道中的大文物法。

我们认为:《文物保护法》不仅是调整文物保护、利用的部门法,而是文物法治体系中最重要最基础的法律制度。《文物保护法》修订要抓住数字技术革新的机遇,突破原有体制限制,衔接《民法典》、现代商事制度和现有的刑事法律体系,健全文物保护利用基础制度,真正成为促进文物开发利用的大文物法。

大文物法体系的范围更为广泛:

文物保护法既包括国有文物的保护利用,也包括社会机构、企业、公民个人拥有的社会文物的保护利用;既包括可移动文物,也包括不可移动文物的保护利用;同时也包括实体文物资源的数据资源,以及文物背后的历史文化、艺术价值等无形资产的保护、开发和利用。

大文物法体系的内涵更为深远:

数字经济背景之下的文物资源数字化,是有形文物资源与无形文化价值的结合,文物资源和经济发展的关系更为凸显,文物与金融距离更为接近。我们所认为的大文物法,不局限于对文物本体保护、占有、使用、利用的法律关系,不局限于文物行政管理部门与考古体系,而是将文物保护利用和国家安全与经济战略、历史传承与文明保护、经济发展与社会民生相结合,将文物保护利用纳入到经济、科技、社会大发展的轨道中,将文博事业和文博产业的发展通过法律制度加以引导和规范。

所以,此次文物法大修征求意见,我们提出打破原有文物行政部门立法、文物行政部门管理、文物行政部门执法于一身的利益格局,突破原有文物保护、管理、垄断与限制经营的体制,改变原有封闭的认知模式,建立大文物法体系。

《文物保护法》的修改,应当走出现有文物行政管理体制限制垄断的一隅,真正与国家经济文化发展战略相适应,与促进经济发展、拉动消费、实现共同富裕的目标相适应,与习主席提出来“让文物活起来”的文化战略发展体系相适应,借数字科技之东风,抓住机遇,加强全国国有文物与非国有文物的统筹、规划、开发利用,真正融入到国家深化改革的浪潮中。

第二部分   明确文物法三大问题,聚焦文物“三确”体系。

实践中,三确体系标准和制度缺失。《文物保护法》中对文物或文物艺术品、古董、古玩的确权、确真、确值三个问题是文博产业发展的核心关键,涉及到国家文物安全、文物保护与公民个人财产安全与人身安全

现有《文物保护法》之下的文物行政管理与保护机制,与文物艺术品的市场流通、文博产业发展需求存在着诸多矛盾。其中最突出的是文物的来源、真伪和估值。

文物来源的合法性是文物流通的第一困境,倒卖文物犯罪多由文物来源合法性引发。同时,文物的真伪鉴定、认定是刑事司法程序中关键环节。文物执法和司法过程中,通常是抓捕、查抄、鉴定、审查起诉、判决的刑事司法程序——公安机关侦查、检察机关审查起诉,法院审判结案,流程推进依据是能否说明文物来源及来源合法性,审判依据则是文物认定和鉴定结论,对文物鉴定级别较低的案件通常会以交易金额来确定刑罚标准。

实践中,在公安机关执法中通常会配备文物鉴定的专家参与抓捕和查抄,我们认为这种案件的合规性有待探讨。

综上可以看出,文物来源的确认、文物认定与鉴定、文物价值评估对于文物艺术品的流通交易、文博市场发展具有至关重要的作用。但在实践中,现有的《文物保护法》之下并没有健全的可执行的文物认定、文物鉴定、文物确权、文物估值标准体系和制度体系。

“三确”标准体系缺失和文物司法鉴定程序缺失,是目前文物市场交易和文博产业发展的症结所在,文博市场的纠纷争议很容易走向刑事司法程序,加之文物犯罪打击程式化,导致文物行政管理、行政处罚、刑事侦查、司法审判等没有科学、完备的标准和制度,文物行政管理体系的文物认定、鉴定替代了司法审判。

在我们代理和咨询的大量文物犯罪辩护案件中,几乎审判结果最终依赖的仅仅是文物行政管理体系下的鉴定报告。文物犯罪案件中,司法机关严重依赖文物行政体系鉴定结论,导致文物鉴定甚至是无据鉴定绑架司法。我们也曾经递交建议报告给司法部,建议文物艺术品鉴定纳入司法鉴定体系,根据司法鉴定规则体系进行“有据”文物鉴定,但目前司法鉴定体系仍然未将该部分纳入司法鉴定体系中。

一.文物认定

文物认定不能用绝对化思维定式来判断。人类现有认知无法掌握文物艺术品的器型、时间、地点、空间、时空、材质、工艺等的全部信息。对文物艺术品的认定和鉴定只能通过科学、规范的论证体系进行综合判断和有限判断,而不是绝对判断。

根据《文物保护法》规定,文物认定由国家文物行政管理部门行使职责。2009年《文物认定管理暂行办法》也规定了文物的行政认定。在《文物认定管理暂行办法》之下,各地出台文物认定的办法。

但由于文物认定的相关规定脱离现有文物行政管理的现状,过于原则性,条文规定不够明确,不具有可操作性,且公民个人难以向户籍地县级以上文物管理部门对文物进行认定,仅有部分博物馆根据自身管理需求才会申请文物认定。《文物认定管理暂行办法》规定“所有权人或持有人书面要求认定文物的……县级以上地方文物行政部门应当作出决定并予以答复”难以实现。

总的来说,一是文物认定相关规定过于简单,不具有操作性;二是文物认定标准未建立,科技检测和目鉴操作具有随意性;三是文物认定缺少规范制度,权责不明晰,缺少兜底条款,实践中权利难以落实和保障;四是客观条件不足,基层文物机构的人员配备、组织机构、设施建设、科技设备等都不具备文物认定的能力。因此,目前国家关于文物认定的管理办法和制度形同虚设。

本次《文物保护法(修订草案)》二审稿中“文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定,并报国务院批准”。我们认为:文物认定标准和办法不能由文物行政部门——文物局单独制定,应当多部门联合建立科学规程和监督体系,上升为行政法律规范,由国务院制定。目前关于文物认定,从《文物保护法》该款制定至今,除2009年文化部颁发的《文物认定管理暂行办法》外,并没有关于文物认定的相关细则出台,而《文物认定管理暂行办法》规定笼统宽泛,并没有对文物认定的具体流程、权责、复议等作出具体规定。此次征求意见,《文物保护法(修订草案)》二审稿中也没有对此有所突破和规范,是一个缺陷,我们建议针对文物认定制度落地,设置明确政策制定和执行单位。

二.文物鉴定

文物鉴定不同于文物认定,我国现有体制下,文物鉴定和文物认定是非常混乱的,文物认定是行政行为,文物鉴定则既有文物行政管理机构的指定鉴定也有市场鉴定。

国家文物局授予其行政体系内博物馆、博物院、研究机构等事业单位以文物鉴定资质,进行文物鉴定工作,主要用于国有博物馆文物征集、司法裁判依据等。该体系的文物鉴定不对外提供鉴定服务,亦不进行市场鉴定。

同时,国家文物行政管理部门的文物鉴定不提供对外的鉴定标准和规范。市场鉴定无法可依,导致文博市场鉴定乱象丛生,从而致使文物艺术品市场和整个文博市场的发展受阻和逐步萎缩。

我们认为,规范和标准缺失是文物鉴定市场混乱的首要原因。目前文博市场中的文物鉴定包括日常文物交易鉴定、拍卖鉴定、各类鉴宝活动、远程线上鉴定等的鉴定方式,鉴定人员资质不一或者无资质,更有文博体制内工作人员或退休人员在各类鉴定机构挂名鉴定,各类鉴定人员繁杂难以统一,导致文物的市场鉴定鱼龙混杂。

文物鉴定市场信用崩坏的另一个主要原因是权责不明,缺少监督。鉴定机构提供鉴定服务和鉴定咨询,需要有相应的权责体系。鉴定人员签字与鉴定机构盖章,都应当承担相应的责任。权责明晰,才能保障文物鉴定逐步在市场中实现优胜劣汰,真正促进文物鉴定的健康有序发展。

我们认为:文物鉴定应当由官方机构建立行业规范与监督管理制度;其他权威机构建立鉴定标准,建立考核监督体系和人员培训体系;第三方机构承接文物鉴定服务、咨询服务。建立权责明晰、管理监督完备的制度规范。

所以,此次《文物保护法》修改应当从原则上规定文物鉴定的市场调解机制和监督、监管机制,改变文物行政管理机构直接指定下属机构进行鉴定的简单、粗暴的行政垄断机制;同时,将文物鉴定标准与规范的构建通过《文物保护法》确认下来,真正实现《文物保护法》对文物交易市场的促进。

三.文物确权

根据《文物保护法》规定,公民、企业法人可以合法持有文物,可以相互转让、赠与、继承文物,也可以从文物商店购买、拍卖及法律规定的其他方式购买文物,文物来源是多样化的。同时,《文物保护法(修订草案)》第45条,第82条提出“文物收藏单位不得征集、购买来源不合法或者来源不明的文物”。

按照《民法典》物权编规定,持有即所有。将持有者的权利赋予行政机关来加以明确,只会造成行政权力扩张,加剧垄断。

从国有文物来看,除了考古以外,大部分博物馆是接管各个渠道的相关文物资源,包括接受民间捐赠、收购,这些文物的终极来源难以明确,但从法律上来看来源是很清楚的。

在博物馆藏品征集、艺术品交易领域,为了确保藏品征集合规、交易保障,律师事务所通过尽职调查、认证等服务提供文物确权的服务,提供专业法律意见。

律师事务所的文物艺术品确权在文物艺术品市场中已经被广泛认可,大成钱卫清律师团队根据文物市场交易规则,通过法律合规调查和证据论证体系,创立的“有据确权”法律服务被纳入司法部门律师服务产品库,广泛应用,成为律师行业艺术品确权服务的标准。

四.文物确值

文物艺术品的确值,就是文物价值评估。文物价值评估在现有的文博体制下,是畸形发展的。目前文物评估既无单独法律规定,也无操作指导,公开发布的规定中,《涉案文物鉴定评估管理办法》是目前关于文物评估的唯一相关规定。实践操作中,文物评估通常由鉴定机构出具价格指导,鉴定和评估为一体。这种做法难以对市场形成规范的、科学的价格指导,现有的市场鉴定评估、鉴宝类节目、拍卖评估等都没有形成具有公信力的价值评估体系。文物艺术品有据评估制度缺失、管理缺位、市场垄断等造成了文博市场无据评估的现状。

我们认为文物艺术品的评估应当依据财政部出台的相关规定,由专业评估机构依据其法定职能对有形资产、无形资产包括文物艺术品进行评估确值。同样遗憾的是,此次《文物保护法(修订草案)》二审稿仍然未提及确值规则和价值确定的权利主体。

文物艺术品的估值和其他资产评估一样,需要制定规则、培训评估人员、认定评估公司资质,并授予其相应的评估资质,而后文物艺术品在该领域的评估方可视为有法律效力的有据评估。

我们认为文物艺术品的确值,应当建立科学规范的有据评估制度体系。我们认为文物艺术品有据评估的体系应当坚持“依法评估、方法科学、依据客观、责任明确”的原则,具备以下几个要素:

一是主体适格。相关部门应当建立专业评估机构和人员的准入或监督制度,评估机构具有合法资质,评估人员具有专业的评估执业资格,并从程序上保证“回避制度”落实;

二是委托合法。文物艺术品评估应当由艺术品的权利人基于合法的目的和意思表示做出委托手续,并提供相关信息。

三是评估方法选择有据。文物艺术品的估价方法的选择应根据相关评估标准进行,采用客观、科学、合理的方法。

四是评估数据参考合理。评估是一项综合考量体系,评估所依据数据参考应当尽可能全面,在市场信息充分的前提下,提取包括拍卖、征集、文物商店、古玩市场等的各项数据。

五是权责明确。文物艺术品的评估也是资产评估的一种,文物艺术品价值涉及到国有文物的征集、流转等,其评估价值涉及国有资产处置问题;在社会文物艺术品评估过程中,评估价值则与交易、投资等紧密相连。因此评估人员的权责明确是非常有必要的,也是审计的需求。

六是评估报告完整。评估报告应包括从主体适合、委托合规、评估规范到评估结果的整个评估全过程。

七是程序合规。文物艺术品的评估应当按照合规、科学的程序依法评估,包括委托手续、人员回避制度、评估过程、评估依据、评估结果等,均应合法合规。

结语:构建有据三确体系,促进文博产业发展

文博体制僵化,法律制度滞后及文物行政管理部门僵化的观念,共同造成了三确体系缺失、文物交易市场乱象的局面《文物保护法》修改,重构三确体系,明确文博产业发展的市场基本标准和规范,是《文物保护法》应有之责和修改重点。

北京大成律师事务所钱卫清律师团队在近年参与的《文物保护法》修订相关研讨会和座谈会中,提出了几十万字的报告,涉及文博领域发展的方方面面,得到了社会各界的肯定,其中有据三确体系涉及文博产业发展的信用体系建设,是文博产业健康有序发展的基石。

文物保护法修订的过程,既是国家立法的不断进步,也是全民普法的过程,是文物法治理念逐步更新的过程,是公众更为客观、理性认识文物法制体系和文博市场的过程。从长远来看,有据三确体系的建立,有助于中国文物艺术品在世界建立自己的文化话语权和市场定价权。文物保护涉及国家安全,文物开发利用最终要走向文物艺术品市场的金融化,这是中华古老文明焕发新生,走向世界、创造财富的机会。

(全文完)

钱卫清简介:


钱卫清,北京大成律师事务所高级合伙人,从事法律职业四十余年(期间参军三年,参加过中越战争)。先后历经四级法院,从事法官工作,曾任基层法院副院长,省高级人民法院民庭、经济庭副庭长,最高人民法院高级法官。1999年从事律师职业,任德恒律师事务所全球合伙人、诉讼部主任、企业改制部主任,2005年加盟大成至今。

钱卫清律师立足商事领域,深入中国法治前沿法律问题的研究与适用。钱卫清律师带领团队在商事领域专注于重大商事争议解决,国企改制、破产重整、不良资产处置和公司综合治理,其曾主持中国五矿、中国电信、武汉钢铁集团企业改制,并担任北京产权交易所改制顾问、中央企业主辅分离改制专家组成员;钱卫清律师带领团队在前沿领域不断创新,服务国家数字经济战略,致力于数据合规治理与产业数字化转型法律服务;更在文化、文博领域创立“有据三确”信用体系,并实践文化产业资本化运作、博物馆混合所有制运营创新和艺术品金融法律风险防范,带领团队做到文物犯罪刑事辩护第一品牌;2021年,钱卫清文博专业团队“博物馆及其他文化事业单位征集藏品有据确权”法律服务项目入选北京市司法局《北京市公共法律服务项目(产品)目录》。

近年,钱卫清律师带领团队在数字化转型和数字经济领域不断探索,创立数字治理的数据“新三确”服务体系,联合多家服务机构建立数字服务商战略联盟。

2018年始,钱卫清带领团队参与完成中国文物信息咨询中心基于区块链技术的民间藏品备案项目的服务,并为多家交易所和文化企业提供藏品备案与确权法律服务;2021-2022年,钱卫清团队参与完成中关村区块链产业联盟(ABI)数字藏品治理报告、产业图谱的编撰,参与完成的团体标准项目《数字藏品项目备案标准》立项获批;2022年,钱卫清律师及其团队成为“星火·链网”文化产业骨干节点“数文链”联合发起人;2023年,钱卫清团队联合多家服务机构,正式成立数据综合服务商战略联盟,服务数字经济。同时,钱卫清团队在数据合规治理与数字化转型方面与北京文化产权交易中心、海南国际文化艺术品交易中心、浙江文化产权交易中心和各地自贸区开展合作研讨并提供专业法律支持。

钱卫清律师先后任北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中央财经大学、社科院法学所兼职教授,创办中国人民大学国企改制研究所、跨国商事法律研究所并任所长,现任中国城镇化促进会数字经济专业委员会副会长。

钱卫清律师出版著作二十多部, 15部被最高人民法院图书馆收藏,其中《国企改制法律方法》、《公司诉讼》、《法官决策论》、《法律养生》均具有创造性的学术价值和前瞻性业务指导价值。其首创的法律养生学是在企业全面法律风险管理、无形生命养护中融入养生学、法学、佛学等传统文化的创新之作,极具影响力。

钱卫清律师代理娃哈哈与法国达能等数十起重大商事争议案件,获得无数荣誉:在2005年1月被授予“北京市优秀律师”称号。2007年被提名为中国“2006年度十大法制新闻人物”。2008年被评选为“最具社会责任感律师”、“最具影响力品牌律师”。2010年被评为中国百强大律师及法治领军人物。2022年荣获北京大成律师事务所建所30周年“突出贡献奖”。2022年荣获《小康》杂志“2022年度经济社会发展杰出贡献人物”。 

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