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引 言
党的二十届三中全会明确提出，制定民营经济促进法。2024年10月10日，司法部在官网上发布《司法部 国家发展改革委关于《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》公开征求意见的通知》，起草的《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》（以下简称《民营经济促进法》）向社会公众征求意见，截止日期为2024年11月8日。本次《民营经济促进法》立法进程的推进，首次将“两个毫不动摇”（毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护）写入法律之中，将为民营经济在市场生存发展中谋求“公平竞争”，将为民营经济创造良好的营商环境。《民营经济促进法》的立法推进是民营经济能否获得生存发展空间的重要契机，得到全社会方方面面的广泛关注，截至10月14日，司法部已经收到一千多条建议和意见。
律师老钱二十多年前从最高法院法官转行从事律师工作，开始为民营企业提供法律服务，亲身经历了民营企业的改革、崛起、发展直至陷入困境的全过程，对民营企业发展中的产权保护法律问题深有研究。2015年，受中共中央统一战线工作部委托重点调研民营企业产权保护困境和法律解决方案，并作出《民营经济产权和合法利益保护调研报告》。2018年就在微信公众号上发布想说爱你不容易：谁知伤我有多深！——史上最深刻剖析民营企业发展困境专题报告、想说爱你不容易：谁知伤我有多深！——史上最深刻剖析民营企业发展困境专题报告（二）、让我们荡起双桨：重启国企、民企同等保护新航程 ——律师老钱提出如何平等保护国企、民企的总体思路（一）等文章，深入剖析民营经济发展面临的主要困难，困难产生的原因和破解民营经济发展困境的有效举措。值此，《民营经济促进法》立法关键时刻，律师老钱联合北京科技大学文法学院李富成教授共同商讨修改建议和条文意见，助力民营经济摆脱困境，崛起腾飞。
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以下为建议报告原文：
关于《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》修改的建议报告改革开放以来，我国民营经济从无到有，逐步发展壮大，成长为国民经济的不可分割、重要组成部分。民营企业的快速增长，与国有企业的支柱性发展，相互补充共同进步，使得我国成为全球第二大经济实体，取得了不可想象的巨大成就。但随着经济转型的推进，经济增长模式从高速增长变速换挡，逐步转变为新质生产力引领的新型增长模式，民营经济也随之迎来进一步深化改革开放，推进创新引领的关键时刻。但就在关乎国民经济命运至关重要的时刻，有关民营经济历史使命已经完成要退出市场、国进民退是唯一选择等各种论调迅速传播，引发民营企业的恐慌严重影响了民营企业家的信心 ，民营企业家更是倍感压力。北京大成律师事务所高级合伙人钱卫清律师二十多年前从最高法院法官转行从事律师工作，开始为民营企业提供法律服务，亲身经历了民营企业的改革、崛起、发展直至陷入困境的全过程，对民营企业发展中的产权保护法律问题深有研究。2015年，受中共中央统一战线工作部委托重点调研民营企业产权保护困境和法律解决方案，并作出《民营经济产权和合法利益保护调研报告》。2018年，运用自媒体发布《民营企业改革发展难以言说之痛——营商环境》《民营企业改革发展困境之根源——难求一视同仁》《让我们荡起双桨：重启国企、民企同等保护新航程》等文章，深入剖析民营经济发展面临的主要困难，困难产生的原因和破解民营经济发展困境的有效举措。党的二十届三中全会明确提出，制定民营经济促进法。司法部、国家发展改革委会同有关方面起草了《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》（以下简称《民营经济促进法》），2024年10月10日，向社会公开征求意见。 鉴于此，北京大成律师事务所高级合伙人钱卫清律师带领团队深入研究《民营经济促进法》，通过与商会、民营企业家等进行多方沟通和调查研究后，收集整理各方意见，并进行归纳分类，形成修改建议报告。一、《民营经济促进法》出台的背景——民营经济生存发展需要营商环境的改善当前世界百年未有之大变局加速演进，局部冲突和动荡频发，全球性问题加剧，来自外部的打压遏制不断升级，我国经济发展进入战略机遇和风险挑战并存、不确定难预料因素增多的时期，各种“黑天鹅”、“灰犀牛”事件随时可能发生。需要全面深化改革，完善民营经济发展相关制度，营造民营经济发展的良好营商环境，引导民营经济组织在发展新质生产力中发挥积极作用，实现国民经济有效应对风险挑战，在日趋激烈的国际竞争中赢得战略主动。钱卫清律师团队通过多年的深入调研发现，民营企业改革发展面临七大营商之痛：长期以来，我国对重要经济领域实行准入管制，需要获得行政许可才能经营，而且这种在准入上的管制不是根据注册资本、从业人员、从业时间、征信记录等市场因素，而是以“血统”作为进门卡——所有制形式决定资质。国有企业等公有制经济几乎是无所不能，民营企业等非公经济却多多受限，即使进入也有随时被挤出的风险。相比较而言，银行业、电信业、铁路、航空、石化、保险业、新闻传媒行业等 30 个行业还严格限制民营资本的进入，针对民营企业的前置性审批项目和程序就有100 多项。实践中，企业设立与经营的行政审批事项依旧不少，有些主管部门缺乏服务意识，办事效率低下，怠于履行职责，门难进、话难听、脸难看、事难办的现象普遍存在，造成民营企业在设立和运行过程中的困扰，影响民营企业正常发展。民营企业资本金源于民间，资金占用成本高，从本质上追求利益最大化，追求盈利效率。面临设立与运行的掣肘，导致部分民营企业发展出一套与政府之间的畸形关系，形成民营企业的“迎合”，政府部门少数个人的“寻租”，最终导致民营企业的整体市场环境更佳恶化。在市场经济环境下，管制型模式没有真正转变为服务型监管模式。直接干预民营企业经营、插手市场经济主体之间纠纷、强行介入企业管理自由的管制行为时常发生。尤其是一些比较有影响力的民营企业，往往受到政府的特别关注。一旦遭遇任何麻烦，都面临政府强行介入。计划经济中形成的“政策调控替代制度改革”管理模式，成为民营经济无法避免甚至控制的政策风险。无论是全国范围还是地方区域内政策的朝令夕改，对其所覆盖的民营企业都可能造成无法挽回的损失。从法律层面分析，信赖保护原则，是行政法领域的基石性原则。行政相对人基于对行政机关行政行为的信赖而获得的利益应当受到保护。然而，在目前的实践中，在一些领域政府，尤其是地方政府经常随意调整政策，民营企业的信赖利益往往得不到保护。1. 招商引资政策毁约，伤害民营企业的诚信信心。一些地方政府大搞GDP政绩竞赛，招商引资成了一个最为热门甚至最为重要的地方政府行政行为，这是行政权力和民营经济直接对接的平台，附着了民营经济无限的投入与期许。但随着经济发展变速换挡，GDP不再是地方政府追求的政绩。一批招商引资项目上演了悲剧。2. 房地产政策替代制度，捆绑民营企业预期。民营房地产企业无法根据制度做发展规划，甚至生死存亡不能自主。绿城股份的企业家宋卫平认为“卖公司”重要的原因是“多年来数次调控，使得房地产市场不像市场、企业不像企业”，经营都在“突围调控”、“对赌调控”、“在调控中痛不欲生”。依法行政的上位法缺失、执行规章相互冲突、执法长效机制滞后等原因，导致行政系统内部的指标、任务等却成为了行政机关确定是否执法、是否依法执法的依据，甚至形成法律实际上并未授予的自由裁量权。突击式执法，形式上雷厉风行，但却直接导致一些民营企业现金流紧张，如果无法承受税收执法部门连税收带滞纳金的“追缴”，甚至出现瞬间休克致死。这种突击式、随意式执法，不但让民营企业常常处于一种不安全的状态，也诱使民营企业心存侥幸在经营过程弄虚作假，造成了经济管理秩序与整体法治环境的恶化。资金是企业生存和发展的命脉，但从企业的融资环境看，民营企业的融资渠道单一、筹资规模有限,银行贷款不能满足民营企业转型升级的融资需求。与国有企业相比，民营企业因规模小、资信低、财务制度不健全等自身条件，很难达到金融机构现有的授信标准。民营企业利用资本市场融资的门槛之高使得广大民营企业几乎难以企及，资本市场的杠杆作用主要国有企业享有。金融领域的马太效应就产生了，越是有钱的国有企业越容易从银行贷款，而越是需要钱的民营企业越是贷款无门，融资成本越高。由于信贷政策的倾斜，使得一旦出现问题，民营企业就纷纷因资金链断裂而破产，有的民营企业就铤而走险，转向求助民间高利贷，这就催生出了当下的庞大的法外金融体系——民间借贷市场。民间借贷不仅融资成本高，更为重要的是缺乏担保和催收保障，而且现在的民间融资越来越呈现普遍化、平民化，一些地方几乎全民皆贷。这种涉及不特定多数公众的民间金融体系隐含着巨大的交易风险和社会不稳定因素。有些地方上，地方保护主义，缺乏有效制约，个别公职人员寻租权力，滋生了黑恶势力，成为民营企业“监管服务”的又一机构。同时，黑恶势力利用操纵公安机关权力插手民间经济纠纷。。在一些地方，因企业资金紧张、合同约定不明等原因，民营企业、企业家与自然人之间容易发生经济纠纷。面对纯粹的民事法律关系，一些债权人为了达到获取超高额利息或者低价收购债务人资产等不法目的，往往不通过民事诉讼等正常的法律途径解决纠纷，而是收买公安等机关的工作人员，违反法律规定，直接插手经济纠纷，以公权力为后盾进行恐吓、威胁等，迫使债务人屈服于其无理要求。随着自媒体崛起，舆论形式多元化发展，一些媒体及其从业人员从思想上发生了变化，一味追求商业利益，丧失新闻道德，为了在短时间内吸引眼球，在基本事实没有弄清，当事各方观点没有得到充分表达之前就妄下结论，乱扣帽子，未审先判。他们紧盯民营企业家，追求惹眼爆料，使得许多民营企业蒙受不白之屈，产生恶劣的社会影响，造成了巨大损失。二、 《民营经济促进法》应当破解阻碍民营经济生存发展的难题。导致以上七大营商之痛的根源，就是从思想观念、行业准入、政企不分、行政执法、司法审判、救济赔偿等六个方面，民营企业与国有企业的地位，没有实现最基本的公平。我国在传统观念上就缺少对私有产权的尊重和基本的平等意识，“损公肥私”是不可原谅的，而“损私肥公”却无不可。新中国成立后，中国的社会主义如何实践一直争论不断，中国特色社会主义道路如何走，什么样的基本经济制度才能够让国民经济健康发展，众说纷纭，争论不断。一些舆论对民营企业有根深蒂固的不信任，对这种“姓私不姓公”的经济形态，从骨子里认为其与党“离心离德”，不利于社会稳定与国计民生。由此，直接导致了有关民营经济政策的不稳定性，对私有财产在立法、执法、司法上投入不足，令民营企业产权和合法利益权得不到有力保护,影响了民营企业的可持续发展。（二） 行业准入，设置了重点行业国有垄断或行政垄断。国家多次发文，要求从市场准入、产权保护和引导监管等方面，在一定程度上为中国的民营经济“松绑”。但是，政策实施是有惯性的，市场认可也是有惯性的，重要领域准入环境仍然没有优化，重要领域行业大门没有向民营主体开放。缺少重点行业准入，丧失重点领域资源，利益格局仍然重国有轻民营，更加剧了民营企业与国有企业之间的不平等地位。地方政府一味追求GDP指标，牺牲了实业，不关注当地工商业在全球的持续竞争力，只关注短期内房地产带来的繁荣和财政收入上升，行政垄断与金融歧视并举，破坏健康市场、挤压民营企业生存空间，推高货币价格，造成实业空心化，破坏经济结构，民营企业因缺血大面积倒下，导致出现系统性危机的重大风险。为保证任期内政绩和GDP指标，地方政策在重大经济决策的利益选择上存在牺牲地方民营企业利益突出国有大型企业利益，来实现财政收入和短期经济繁荣。由于政企不分的制度遗留问题没有得到完全解决，部分地方一把手与地方国有企业关系密切。利益输送，官商勾结，也在这种制度问题中滋生。一些地方一把手时时动用行政、司法力量为地方国有企业保驾护航；通过返还土地出让金、零地价出让等方式巨额补贴国有企业，让民营企业生存空间更加狭小，无法与国有企业竞争。在国有企业和民营企业的市场交锋中，经常出现行政机关利用行政公权力插手市场主体纠纷。执法机关既当裁判员、又当运动员，民营企业注定处于劣势地位。民营企业与国有企业无论是合作或者竞争，都必须优先保障国有企业的利益，因为国有资产是绝对不能流失的，那么一旦利益冲突，败下阵来的只能是民营企业。部分行政执法机关缺乏依法行政与市场经济意识，对自身定位、职权与专业能力范围认识不清，带有浓厚的家长作风，习惯于干预市场主体的行为，对民营企业的正常生产经营指手画脚，对于应当由市场主体自行处理的，或者应当由市场调节解决的，或者应当由社会团体、组织自律解决的问题主动伸手干涉，不恰当地将一些市场行为上升为政治或社会事件，甚至擅自代行立法机关、司法机关的职权，越权制定行政法规、规章规定应由法律规定的事项，干涉或者径直裁决了应由法院裁决的争议、纠纷，形成一种行政行为的错位和越位。宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”实践中，司法审判权依然缺乏独立性。有时公权力在打击犯罪时自身却也在践踏法律。对于一些有影响力的民营企业、企业家，一旦决定打击，往往出现公、检、法机关协同办案的局面，逮捕企业家，切断其与外界的联系；迅速接管企业，查封、冻结、扣押、贱卖企业资产，民营企业短时间内就失去一切。从权力监管理论分析，协同办案打击犯罪的程序容易出现权力失控，甚至违反法定程序，违反基本原则，有罪推定、从严从快、全面打击，甚至出现严重的冤假错案。2017年12月，最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》规定，该文效力只是法院司法工作的司法解释，其效力不及于党委和人大，贯彻力度有限。罪刑法定难落实，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，可能就面临着被推定为犯罪的刑事风险；特别是非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件被随意扩大适用，打击面扩大；在合同签订、履行过程中产生的民事争议，缺乏确实充分的证据证明符合犯罪构成时，由于牵涉国有企业或者国有资产，都存在以刑事案件处理的风险；企业家合法财产，没有充分证据证明为违法所得时，被判决追缴或者责令退赔，却没有救济途径；在处理企业犯罪时牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产，导致合法利益被侵犯，无法救济等情况依然存在。目前，国家机关违法责任追究和赔偿救济制度并不健全，机关违法成本低。对于国家机关的很多涉嫌限制或侵害非公有制经济主体利益的抽象行政行为，无法进行纠正。当民营企业面对行政机关的行政许可、行政检查、行政处罚行为时，认为自己的权益受到了侵害，应当积极寻求救济途径。然而民营企业救济途径少，制度安排存在很多问题，例如，民营企业的行业协会、商会等组织仍不完善，救济的途径不畅，司法机关的人员、财务等都受制于行政权，很难真正实现司法独立，胜诉判决的执行难等等，这些都是制约着民营企业权利实现的重要因素。![]()
（钱卫清，北京大成律师事务所高级合伙人，重大商事争议解决专家）
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