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引 言
2024年6月28日，全国人大在官网上发布《文物保护法（修订草案二次审议稿）征求意见》，截止日期为2024年7月27日。本次全国人大公开征集《文物保护法（修订草案二次审议稿）》修改建议，时间紧、任务重、意义大，律师老钱于2024年7月3日在公众号平台公开发布向社会征集修改完善意见，请求社会各界关心《文物法》修改的朋友通过多种方式将修改意见传达给我们，共收到修改意见四百多份，统计字数达十几万字。
在汇总整理总结全部修改意见后，老钱团队形成一份《文物保护法修订草案建议报告》，于2024年7月26日通过线上递交和线下邮寄的方式向全国人大提交。律师老钱将通过两期公众号，将我们递交的《文物保护法修订草案建议报告》全文向全网公布，欢迎大家共同讨论，批评指正。
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关于《文物保护法（修订草案二次审议稿）》修改建议报告 2024年6月28日，全国人大在官网上发布《中华人民共和国文物保护法（修订草案二次审议稿）》（以下简称“《修订草案二次审议稿》”），向社会公开征求意见。北京大成律师事务所作为全球最大律师事务所，钱卫清律师团队是文化产业与文物保护利用领域法学理论与实践专家团队，积极参与文物立法调研和修法活动是我们的责任和使命。北京大成律师事务所钱卫清律师团队通过与全国各地的金融机构、文物收藏单位、非国有博物馆、鉴定机构、评估机构、收藏家协会、互联网公司、区块链等科技公司等进行多方沟通和调查研究后，收集整理各方意见，并进行归纳分类，最终形成以下建议报告。如有不当之处，欢迎交流，批评指正。![]()
自1982年11月19日《中华人民共和国文物保护法》（以下简称“《文物法》”）颁布以来，历经五次修正和一次修订。其中现行《文物法》就是以2002年10月28日修订版本为基础上的修正版。近二十年过去了，《文物法》立法社会背景发生了重大变化，客观上出现：文物资源的体量发生剧增，绝大多数文物无法发挥资源作用，民间收藏家怨声载道，鉴定伪专家层出不穷等系列十大乱象。《文物法》本身及其相配套的实施条例、地方法规仍然无法适应文物保护利用的改革需求，重保护轻利用、重惩罚轻鼓励、重监管轻服务、重实物轻信息、重国有轻民间、重传统轻创新，滞后的法律规定已严重阻碍文物保护利用和改革创新发展，成为文物资源为国家战略核心发挥经济核动力作用的最大阻滞，已经不能适应社会发展的需求。2018年7月6日，中央全面深化改革委员会第三次会议审议通过了《关于加强文物保护利用改革的若干意见》（以下简称《文物保护利用改革意见》）。《文物保护利用改革意见》明确指出：到2025年，文物依法保护水平显著提升的总体目标。“文物依法保护水平显著提升”是走出一条符合我国国情的文物保护利用之路至关重要的前提，更是文物保护利用改革不能回避的深水区。文物依法保护水平显著提升的核心标准就是《文物法》作为文物保护利用制度体系的基础法律，以党的二十大精神为指导，进行全面修改。2024年06月25日，全国人大官方微信平台发布题为《十四届全国人大常委会第十次会议在京举行 赵乐际主持》通讯，介绍：草案二审稿增加规定，“国家发展文物保护事业，贯彻落实保护第一、加强管理、挖掘价值、有效利用、让文物活起来的工作要求”；完善与中国共产党有关文物保护的规定；加强文物保护管理，确保文物安全；加强文物价值挖掘阐释，发挥文物作用；加强文物资源调查，强化人才队伍建设；鼓励和支持社会力量参与文物保护事业等。体现出《修订草案二次审议稿》相比现行《文物法》的进步意义。但是，《修订草案二次审议稿》与新形势、新时代和新要求之间仍然存在相当的差距。《修订草案二次审议稿》从名称到指导思想直至具体规定，强调保护，忽视利用，强调管理，忽视服务，强调大包大揽，忽视能力方法，曲解传承的内涵和途径；对文物的属性、权利归属的规定与《宪法》《民法典》对公民个人合法财产权利和物权权利属性从立法思路、理念、原则和规则等都抵触、轻视，甚至否认社会文物财产权益；注重国有文物的保护、登记、备案、审批等一系列管理和服务，但对社会文物、博物馆馆藏文物和文物市场现状和理论缺少基本规制，个别制度歧视社会文物，甚至采取“有罪推定”的思维观念；严重挫伤社会收藏个人和群体的积极性，回避社会文物保护的政策、鉴定、征集、捐赠、交流、交易、学术、研究、展示和纠纷调处等配套政策，对社会文物市场发展设置制度障碍和阻滞；仅规定文物买卖的合法模式，对文物资源利用、金融化和市场运作缺乏基础制度设计，严重低估文物利用的市场价值，对创新型多元化发展没有给予法律支持。 《修订草案二次审议稿》应充分回应文物保护利用改革的需求，充分尊重客观存在的文物市场现状与发展规律，充分发动人民群众保护利用的积极性和主动性，在理念、名称、原则、制度等严重阻碍文物保护利用发展的核心问题上实现突破，为发挥文物资源独特优势，切实增强中华优秀传统文化的生命力、影响力，进一步促进经济社会发展，提供坚实的法律支持。全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。文物领域法治建设与其他领域的相比，难度更大、问题更复杂、阻滞更多。仅立法规范层面，现行《文物法》历次立法修改的推进难度大，分歧巨大，意见难以统一。 党的十九大报告中指出文博领域应把保护与利用并重，《文物保护利用改革意见》围绕加强新时代文物保护利用改革提出总体要求、制定基本原则和任务，更是坚定地贯彻落实党的十九大报告明确的这一指导性思想，在《文物法》修改中最突出的体现方式就是将《中华人民共和国文物保护法》的名称修改为《中华人民共和国文物法》（以下简称《文物法》），从名称开始强调文物的地位，保障利用与保护之间的平等和协调关系，不可只重保护不管利用。![]()
《修订草案二次审议稿》的指导思想是：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻党的二十大精神，全面贯彻习近平总书记全面依法治国新理念、新思想、新战略和关于文物工作重要论述精神，着眼推进文物领域治理体系和治理能力现代化，为做好新时代文物工作提供法治保障。具体到《文物法》的修订上来，指导思想集中体现在哪里？就在“让文物活起来”之中，具体落实就是在《文物保护利用改革意见》之中，这是党的意志的集中体现，是此次修法的指导思想。可是，《修订草案二次审议稿》只是把“让文物活起来”放到了工作要求之中，其地位远不如“方针”，更达不到“指导思想”来统筹文物全局。这就导致《修订草案二次审议稿》之中有“让文物活起来”这六个字，但是其他制度内容与“让文物活起来”的新要求相差甚远，甚至有些内容南辕北辙。（四）中华文化的国际传播本应为中华文化走出去，却被曲解为人类文明交流。《修订草案二次审议稿》忽视、漠视、漏解、曲解指导思想明确指出的新要求，就没有树立符合新时代、符合国家战略、符合创新发展的立法主旨，根本不可能修订出能够以发展促保护的《文物法》，更不可能孕育出引领经济社会发展的文博产业。《修订草案二次审议稿》的调整范围缺乏科学性和可行性。历次《文物法》调整范围都由其历史背景和社会环境所决定。82年，国家处于计划经济时代，制定的《文物法》必然秉持计划经济的原则，杜绝非国有的任何单位个人经营文物收购业务，杜绝与文物相关的任何买卖。02年，改革开放十多年后，市场经济发展刚刚起步，经营方式途径单一，文物市场仍然需要国家通过管理予以引导，制定的《文物法》放开了买卖文物，但对商事经营仍然不对文物商店和拍卖公司以外的主体进行放开。又十多年过去了，市场经济充分发展，社会自下而上呼唤着文物市场的解封，把数以五百万亿计的巨大生产力解放出来。国家看到了生产力发展，发现了文物领域现有计划经济时代生产关系束缚了生产力的发展，需要通过修订《文物法》调整文物领域的生产关系。 然而，《修订草案二次审议稿》对文物市场的调整却是：文物收藏单位必须登记为非营利法人，文物收藏单位以外的自然人、法人和非法人组织只能合法收藏文物（只能收藏的文物，怎么活起来？市场没有营利法人的参与，创新何来动力？）；文物收藏单位不得征集、购买来源不合法的文物（来源不合法的文物怎么定义？谁来定义？事前监督还是事后监督）；文物购销单位应当由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立（经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门许可设立的法人单位就是文物商店，从前没有做起来的市场，换个主体名称就能活起来？禁止其他主体进入市场，如何撬动文物资源？）；文物购销单位购买、销售文物，应当按照国家有关规定作出记录，并于销售文物后三十日内报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案。（文物购销单位购买、销售所有文物都需要记录和备案，这种记录和备案的法律效力是什么？如果不能通过备案确定属于合法流通，文物购销单位购销的所有文物都有可能在涉案文物鉴定后被鉴定为禁止流通的文物，不可能从根本上规范文物流通）。《修订草案二次审议稿》继续沿用原有《文物法》的方针，即保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理。看起来中规中矩，并没有明显问题，但是深入研究之后，发现方针总体落后于时代，实际上还是走过去的老路，没有任何转变。但是，指导思想发生了根本变化，立法方针不进行相应调整，就是价值观与方法论不匹配。如果价值取向与方针传导不顺的问题不解决，整个《文物法》制度体系必然违背时代精神，违背国家文化战略，违背中央战略决策，违背后疫情时代经济启动的战略部署，更与新时期习近平关于将文物搞活系列的指示背道而驰。建议指导方针修改为：“依法保护、充分利用、挖掘价值、让文物活起来。”依据《宪法》第十二条：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第十三条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《宪法》对财产保护的规定，要求部门法制定时，对国有财产和公民个人财产都要进行保护。原有的《文物法》对文物本体的保护是不平等的，保护国有博物馆收藏的文物倾尽全力，但对非国有博物馆收藏的文物和其他非收藏单位、个人收藏文物的保护几乎可以忽略不计。修法后的《文物法》要保护文物资产，就不是只保护国有文物资产，还要保护社会文物资产、法人单位收藏的文物资产、公民个人收藏的文物资产。只要是合法所有的都要依法保护，都要给予平等保护。建议：把“保护为主”修改为“依法保护”，突出文物领域法治建设与文物保护之间的因果关系。避免《文物法》中的具体制度为了所谓的“保护”，侵害文物领域的法治规范。文物的充分利用是通过多种形式把文物作为中国传统文化载体的作用发挥出来，让人民感受到中国文化无处不在，中国文化博大精深，唤起民众心底对文化的认同，构建民众最深层对文化的自信。这种利用不仅需要有形的展览、演绎、宣传等方式有意识的宣传，更重要的是寓文化于民众生活的方方面面。大象无形、大音希声。渗透到社会生活之中的文物利用才是能够促进社会经济发展，触动人民灵魂的利用。有且只有文物利用与民事活动息息相关，才能将文物利用渗透到社会生活的方方面面。根据《民法典》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第四条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”《民法典》在规范民事活动时，首先就赋予主体以平等地位，赋予主体的财产应受法律保护的状态，这是民法的核心。正是有了这样的基础，主体才有了积极性，创新才有了动力，市场才能发展，经济才能繁荣。因此，文物利用必须回归市场之中，才可能真正成为促进社会经济发展的资源。建议：把“合理利用”修改为“充分利用”，突出文物作为产业资源的国家战略地位和对经济发展的重要作用，引导社会将文物从资源的角度进行充分的开发利用。避免《文物法》中的具体制度为了所谓的“合理”，阻碍了市场的放开、主体的自由、财产的保护。文物资源保护核心是文物信息的保护，文物信息保护机制顺利运行的关键在于价值挖掘；同时，文物资源要发挥促进社会经济发展作用，文物资源的价值必须得到充分地研究、挖掘和实践！众所周知，文物领域长期关注文物本体保护，必然缺少价值发掘的创新驱动，多元化深层次的价值挖掘往往无法开展，难以令人满意。随着数字科技的发展，文物资源保护不再局限于文物本体保护，文物资源价值的范围不仅包含经济、政治、文化、艺术、历史等价值，而且增加了一种新型的价值，即数据价值。文物数据从根本上改变了文物保护和文物价值挖掘的辩证关系。过去，没有科技手段实现的文物数据化，使得文物保护只能停留在文物本体的保护范围内，所谓保护就是保管和修护，但是文物信息一直在不可逆的流失。随着科技手段实现文物数据化的发展，文物数据采集能够精准且全方位地实现文物信息的留存，并且只要数据不丢失，文物信息不再流失，真正实现了文物信息保护。但是，文物数据采集需要大量的资金，数据留存也需要大量的运维费用，通过国家事业资金能够实现数据化的文物数量非常有限。如果要实现全国文物数据化，需要社会力量共同参与，社会力量参与的前提必然是文物价值挖掘，实现文博产业化发展。最完备的文物保护，需要文物价值挖掘，缺少了文物价值挖掘，等于放任文物信息不可逆的流失。《修订草案二次审议稿》在第十四条中增加：国家支持和规范文物价值挖掘阐释，就是对文物价值挖掘的肯定。但是，仅在第十四条等具体条文中加入“价值挖掘”，只是表示对“价值挖掘”的一种既不反对又不支持的态度，无法影响整个《文物法》的制度构建，更不可能引导文博产业的发展，真正实现社会力量参与文物价值挖掘，实现文物数据化保护，从根本上成为文物安全的压舱石。建议：增加“挖掘价值”，突出文物资源价值在促进社会经济发展中经济、政治、数据、文化、艺术、历史等各种价值作用，引导全社会资本（包括国有和民间）有效参与文物价值挖掘之中。“让文物活起来”是有效管理庞大文物资源的指挥棒。我国文博管理长期形成了以保护为主的传统，管理重心主要集中在国有博物馆馆藏文物上，对民间收藏文物则疏于管理。文物“三确”话语权掌握在境外机构手中，大量民间收藏文物以“白菜价”流失国外、又以高价回流，严重危及国家文物安全。庞大的文物资源被严重低估、闲置、走私国外。只有在“让文物活起来”的指挥棒之下，构建民间收藏文物的市场流通体系、“三确”标准体系、价值挖掘体系，才能根本上避免民间收藏文物的流失。“让文物活起来”是将文物资源优势转化为经济优势的魔法棒。我国文博产业潜在市场规模在500万亿元以上，只有构建让文物活起来的法律制度，庞大的文物资源才能形成巨大的市场，文博产业发展潜力才会得到迅速释放。文博作为绿色产业，必将为我国经济发展提供强大的增长动力，成为扩内需、促消费、保增长的有效措施，在我国经济增长动能转换中发挥关键作用。“让文物活起来”是构筑我国文化自信的压舱石。文物承载着中华民族几千年的文明精华，《文物法》不仅肩负着加强文物保护的职责，同时承担着发展文博产业的重任。《文物法》构建的法律制度，应贯彻“让文物活起来”，深入挖掘文物文化价值、艺术价值，弘扬我国传统文化。“让文物活起来”是以喜闻乐见的方式让人民群众耳濡目染中华厚重文明、感受传统文化熏陶，是实行传统文化教育、提升民族自豪感的有效方式有利于从根本上增强文化自信。“让文物活起来”是发挥文物资本属性的必由之路。文物本身具有金融属性。“让文物活起来”也必须让文物金融属性发挥重要作用：一是文物可成为与房地产相当的资金储水池，作为居民资产配置渠道，广泛吸纳民众资金，避免因社会流动性过剩引发的通货膨胀；二是可以发挥文物资产质押功能，畅通金融与实体经济渠道，促进金融与实体经济融合发展，防止金融虚拟化；三是可作为硬通货弥补黄金储备的不足，夯实国家主权货币银根，强化人民币国际地位，在打赢国际金融战中发挥关键作用。建议：把“加强管理”修改为“让文物活起来”，文物管起来就是关起来，缺少了活力的文物资源，只能随着时间流逝被遗忘在库房中，消散在空气中，再多再好的修护也无法弥补无声的损失。狭隘的文物保护局限在物的空间保护，其保护力度受到国家机关相关部门的监管能力、打击犯罪的能力、投入人力和物力总量、重视程度、进出境文物鉴定的水平等客观因素的限制，而这些因素短时间内，不会发生飞跃性发展，文物保护现状、不可移动文物在社会建设中的有效保护、可移动文物被盗掘、非法外流、国有资产在文物领域的流失、文物市场的混乱等问题无法得到改善。文物保护领域不平衡不充分的发展问题突出，主要表现在：僵化重视保护，忽视文物承载文化的利用。文物实体保护是文物保护利用的基础，必须严格落实保护措施，实现文物实体最完好的保存和最深入的研究；同时文物利用的发展可以很好反作用于保护，充分有效的利用能够提升文物本身的各种价值，有效促进文物保护，加快文物保护相关研究和体系建设。随着“互联网+”和金融化发展，市场和民众对文物合理利用的需求不断提升，文物工作的重点应当逐步转移到充分利用市场对资源的有效调节和配置，自发调整文博资源与文化需求的对接，构建金融引导机制，挖掘文博资源内生动力，撬动文博资源带动区域基础设施建设、实体经济聚集和相关服务业的发展。文化自信之路，需要成熟的《文物法》，必须从文物保护实体原则确定文物资源所承载的价值和意义，用发展的眼光看文物资源的保护利用，放开僵化的管理模式，激发文物资源的市场活力。《文物法》对文物保护利用的总体原则进行了规定，是文物保护利用的实体法律规定，更是文物资源能否充分挖掘保护和利用的关键性法律规定。五千年的中华文明历史，为文物保护与利用发展提供了不可或缺的宝贵资源和存量资产，其将远比金银珠宝，石油及制品，汽车，房地产为国民经济发展作出的贡献大。全国存量文物流通圈人数按1:3带动率计算可带动2.4亿人进行文物的交易和收藏，即起到保护作用；又使富裕人群手中的巨额存款有了出口，从而也抑制了百姓手中巨额资金流向房地产，解决经济发展的流动性难题；使文物相关产业引领文化产业成为国民经济支柱性产业。文物资源为全世界所认同并作为金融杠杆撬动世界财富。中华民族自古以来，就以陶瓷为主题的文物创新出金融的工具，唐代就有把古代文明转化为当代财富的金融体制改革。我国文物资源作为金融杠杆框架的条件已经成熟。一方面，文物资源具有作为硬通货的财富浓缩性；另一方面，国内现有社会存量文物资源级别很高，而数量巨大，充分释放能够成为撬动巨大金融杠杆的核动力。中国古代顶级文物在国家战略中，承载了中国古代时空美好记忆的传播，更自带金融功能能为社会乃至全球建设提供资金支持。《文物法》应充分认识文物作为资源在金融、国际交流中的资产功能，多方面统筹规定文物的价值保护和价值利用，鼓励和促进文物市场创新相关金融探索和资产证券化，推进文物金融价值的开发利用。《宪法》明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《文物保护利用改革意见》要求完成鼓励社会力量参与的政策机制任务：探索社会力量参与国有不可移动文物使用和运营管理。加大文物资源基础信息开放力度，支持文物博物馆单位逐步开放共享文物资源信息。 历史证明：没有社会公众参与的文物保护利用，是一厢情愿，不能落地；没有社会公众监督的文物保护利用，必然在腐败、官僚、不作为的黑幕中遭到虐待、损害、甚至破坏。《文物法》应当从立法理念中确立鼓励社会参与的价值取向。《文物法》的修改应当充分关注社会收藏的法律地位，为社会文物建立开放的经营市场，促进社会文物的展示、经营、金融和交流。社会公众在长年累月的自发保护文物过程中，对文物的研究有其实践，应当在《文物法》的基本原则中予以明确，鼓励社会力量参与文物保护利用改革。社会文物既有祖传文物，也有合法购买或置换的其他文物，对于祖传文物，也有合法购买或置换的其他文物自然应当认定为公民的合法财产。对于少数出土文物，文物持有者与盗墓者有着本质区别，购买文物的人民群众，就是出于对文物进行抢救性保护，并不存在任何原罪。大开发大建设期间，出于爱国之心、民族之情，为了避免更多的文物遭践踏、被毁坏，甚至通过各方渠道，由人民群众自出资金、深入研究、悉心保护的社会文物，应当依法获得合理的保护利用。现行《文物法》对社会文物采取的是“有罪推定”的思维观念，为了避免行政甚至刑事处罚，大量的社会文物无缘与公众见面。甚至出现，人民群众把自己精心收藏的数百件文物捐献给文保单位，文保单位却认为社会文物收藏方式违法，行为不属于“捐献”，而应视为“主动上交”。《文物法》作为文物保护事业的基本法律规定，应当在总则中明确社会文物保护利用制度，给予社会文物的持有者应有的合法地位。面向历史和未来，“文物”的“物”并不是文物保护的终极目标，文物所承载的信息的积极流动才是文物保护的终极目标，鼓励所有的文物都浮出水面，接受全中国人民乃至世界人民的鉴赏和比较。鼓励促进文物价值走上世界舞台，得到全球认可。伴随着经济高速发展，我们先祖留下来的近万年中华文明物质文化遗产——文物，成为资源，形成巨大的资产宝库。《打开中国文化财富钥匙》一书中专家测算，一旦《文物法》得到修正，我先祖先人留下的文化艺术品将为我国创造出300万亿绿色GDP，造福我们子孙万代。300万亿的存量资产如每年能流通20%即60万亿，每年交易2次就是120万亿，交易过程中的全部税收按20%计算就是24万亿，是2012年税收11.074万亿的2.17倍。现行《文物法》仅局限物质保护，对文物作为资源的相关制度没有确立，所涉金融和文化交流没有规定，国内现行文博领域法规与规范也对此没有涉及，极大限制了文物金融和文化交流的创新发展空间。《文物法》的修改应侧重挖掘文物资源在国家对外战略中核心媒介作用，促使这一媒介在国际文化交流中生根发芽、传播交融，需要实体承载，在展示、交易、交流、拍卖中实现价值，同时在金融创新和国际金融流通中实现文物资源价值提升与文化全球交流。市场经济中，物和商品只有充分流动，才能最大程度地发挥物和商品的价值，实现国家、社会和公民的多赢。文物交易市场也是如此，文物所承载的信息要传播流通起来方能创造价值。从文物的角度来看，只有实现文物经营的充分市场化，才能达到文化传播、提升文化认同和文化自信的作用。目前，中国文物交易市场上出现的种种乱象完全是现行《文物法》对文物市场交易原则的含糊其辞，强调国有管理轻视民间市场，缺少主动积极地建设、扼杀民间收藏市场的恶果。《文物法》的修改要充分反映社会文物市场的客观存在，要积极放开、鼓励、培育、监管，而非否定、回避、限制。国家放任不管，听任行政垄断的结果就是中国文物保护事业蒙受巨大损失。国家必须培育规范、健康、健全的文物交易市场和中介服务机构，最大程度地消除文物交易各个环节的信息不对称。目前，全国博物馆总数达到4692家，其中国有博物馆3582家、非国有博物馆1110家。国有博物馆与非国有博物馆都是我国文物保护利用的重要组成，实现国有博物馆与非国有博物馆共同发展，有利于优化我国博物馆体系，更有利于社会力量参与文物保护利用。但从整体上来看，博物馆发展程度远远落后于整个经济社会发展。由于文物僵化管理使得整个博物馆制度发展滞后、垄断寡头独大、非国有博物馆被严重挤压，国有博物馆运营创新能力弱，非国有博物馆生存空间狭小，运作艰难。法律上，《博物馆条例》严格限制设立、运营条件；在政策上，国有博物馆政策扶持力度大，但除个别创新发展的国有博物馆外，经营收入微薄甚至亏损；非国有博物馆创新动力大，但准入难、经营限制多。现实中，社会文物存量库是巨大实物与文化宝库，没有展示、展览、运作、传播的路径和方法，却由于法律限制无法设立非国有博物馆对文物进行保护利用，更无法充分挖掘社会文物所承载的政治、经济、文化、历史、艺术价值，实现综合价值的再创新。全球范围内文艺复兴之后，人们对艺术的需求极速增长，博物馆作为艺术实体，经过数百年发展逐步成为欧洲目前多样化、精品化、多元素博物馆。例如德国有6372座博物馆，德国人口也就八千万，每年参观人数达到1.12亿，平均下来每个场馆每天接待48个参观者。博物馆作为全球公认文物保护利用的重要抓手，应当从法律上建立国有博物馆与非国有博物馆共同发展制度。《文物法》修改要充分认可非国有博物馆在文物保护利用中的重要作用，从法律制度上保障国有博物馆与非国有博物馆共同发展。![]()
现行《文物法》第五条规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。明确了中华人民共和国成立以后，领土、内水、领海中遗存的文物，其所有权为国家所有权。无论之后是否出土出水，国家所有权不发生改变。但，从理论上看，国家所有权制度首先是一种所有权制度，所有权制度自创设伊始，即为罗马法中“私法”的法律制度。因此，国有所有权制度是私法领域与个人所有权制度之间相互平等的制度。现有制度上，文物的个人所有权能够通过征集、捐赠、收购、拍卖等方式转化为国家所有权。那么，从理论上，文物的国家所有权也能够通过一系列方式转化为个人所有权。从历史上而言，文物本身都是老祖宗留下的, 并非国家创造，许多出土文物归根溯源也能找到继承人。现行《文物法》在制定之初将出土文物的所有权一概规定为国家所有是特定时代的特定产物，其初衷也是为了保护文物。但随着社会经济和市场经营方式的发展，僵化的所有权认定和保护模式，让文物本身的价值无法实现，不仅大多数国有文物被锁入库房，无人问津，难得在世人中展示，更让民间文物不敢展示，一旦展出不是被行政部门以有罪推定的方式关停，就是被无据打假者线上线下地诋毁诽谤。因此，《文物法》应当在国家所有权的原则性规定之外设定例外原则，确保文物的自身价值和社会价值得以实现。对于埋藏物（包括出土文物），关于其所有权的确定，各国立法主要采取三种方式 ：（1）由发现者取得所有权；或在他人土地内发现埋藏物的，其所有权的一半属于发现人，一半属于土地所有人。法国、德国、日本民法即采此规定。（2）归发现地点的土地或动产所有人所有，发现人有请求相当报酬的权利，瑞士民法典即作此规定。（3）归国家所有，国家对发现者给予奖励。中国和前苏联均采此规定。如果借鉴其他国家的立法例，赋予公民对于出土文物的适当权利，（4）善意第三人在取得物时，具有善意并给付对价，应当认定为善意取得。所谓“原罪问题”也自然迎刃而解。文物商店，其前身大多为国营机构，专门从事可流通文物经营。文物拍卖企业，都必须有一级拍卖资质才有资格取得文物拍卖权。随着，文物市场流通量的激增，文物商店的改制和文物拍卖企业的增加，对这类主体经营文物的管理已不适应新的形势，出现很多潜规则和暗箱操作。《修订草案二次审议稿》第六十八条第一款规定：“文物购销单位应当由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立，依法进行管理。” 第六十九条第一款规定：“依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应当取得省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。” 第七十条第四款规定：“除文物购销单位、文物拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。”以上规定将文物的商业经营主体限定为文物购销单位、取得文物拍卖许可证的拍卖企业，从法律规定上对主体实行一刀切。这实际上，与现行《文物法》规定——除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动相比，除了把“文物商店”的叫法改成了“文物购销单位”，没有根本变化。在国内市场，从国家到地方都积极鼓励古玩城建设发展，促进古玩城作为文物经营主体经营销售文物，搞活文物市场。如果古玩城经营主体还需要取得文物购销许可证，整个文物市场中又能够有几家经营主体？更何况文物经营，又不局限于销售，文物展览权、担保权、知识产权的经营及其转化为债权、股权、资产权的经营方式，如果都需要文物购销经营许可证，又如何发展？用行政许可的方式管理文物市场主体，只能断绝文物市场的创新动力，杜绝文物资源多元化引领经济发展。使得整个文物市场仍然处于垄断状态，无法发挥活力。因此该条的规定是不尊重客观事实、限制文物市场的规定。如果继续对所有文物的商业经营活动的主体限制，那么包括故宫博物院在内的国有文博机构常年从事的文物展览活动、文物衍生品销售活动、文物场地出租出借活动，都成为了违法经营！而故宫博物院文物衍生品每年几十亿的销售收入都属于违法所得！目前，中华传统文物市场面临文物定价权外流，文物价值被整体低估，应建立文物监督管理制度，完善文物市场监管体系，明确管理权责，明确方向、明确规则。重新定位国家文物局、文化部、发改委、质监局等部门在文物保护利用中的职权和责任，打通文物监管与文物金融化发展的管理关节，剔除管理与发展相互融合的各种制度和机构障碍，实现无缝对接，共享平台直接对话。建立文物市场中具有资质和能力的机构和人员市场准入规范制度；立足于文物资源管理，在文物金融化所涉的文物权属、认证、鉴定、评估领域设置标准；布局文物作为金融载体的发展路径，实现国家文物资源储备撬动全球资本的重要战略目标。在我国文物领域，文物、古器、古玩、普通艺术品、工艺品、赝品、假品等概念混杂在文物市场，对市场主体、经营主体、监管主体在实施具体行为时造成巨大困扰。“文物”不明确，怎样鉴定“文物”不明确，亦不确定能够确认“文物”的机构，从立法根源和制度架构上，存在巨大的不确定性，造成整个文物行业的混乱和无序。鉴定是文物保护利用的根基，文物的真假的判断，关乎整个文物的保护、传承、交易、资产化、金融化、证券化。鉴定根基不稳，发展缺乏基础就无从谈起。由于现行《文物法》对文物鉴定、评估、登记、录入等关键领域留有空白，导致文物行政主管部门和部分法规文件以创新为由，乱作为。2018年7月4日，最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署共同制定并公布了《涉案文物鉴定评估管理办法》（以下简称《办法》），在文物乃至社会领域等引起激烈讨论，对文物的司法鉴定和价值评估市场公平竞争，乃至文博产业规范化、法治化发展产生极大负面影响。国家文物局相关负责人接受媒体采访时甚至指出《办法》中所称鉴定评估的法律性质是“文物专门性问题检验”，要求鉴定评估机构必须是“国有文物博物馆机构”。《办法》中把文物鉴定与文物评估交由一家单位作出结论，在客观科学合理层面，与专业设置和学科常识相抵触。《办法》所创造的伪科学不合理鉴定制度在全国范围内产生恶劣影响，充分反映出文物鉴定体系的规范化建设在《文物法》中予以确定意义重大，人民群众对依法建立二元化的文物鉴定体系需求强烈。 《文物法》关于文物鉴定体系应确定二元化的文物鉴定体系，文物司法鉴定通过司法鉴定管理体系予以规制，文物商业鉴定通过完全的市场竞争体系予以开放，文物鉴定与文物评估由相互独立的第三方主体完成，从程序上保证文物鉴定体系科学合理，实现文物相关结论公允恰当。![]()
（钱卫清，北京大成律师事务所高级合伙人，文博政策法律研究专家）
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