引    言

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今天继续讲《文物保护法》的修改。近期，大成钱卫清律师团队受邀参加中国法学会组织的《文物保护法（修订草案）》专家研讨会和立法咨询会，会议听取了来自全国人大法工委、司法部、文旅部、国家文物局以及高校和其他社会机构的政策专家、教授、专业人士的意见和建议。北京大成律师事务所钱卫清律师结合团队实务与研究，从立法指导思想、基本原则和立法定位等方面对《文物保护法（修订草案）》提出系列的建议和意见。今天与大家讨论的是文物法应当明确的三大问题——文物“三确”体系。

我们认为：《文物保护法》不仅是调整文物保护、利用的部门法，而是文物法治体系中最重要最基础的法律制度。《文物保护法》修订要抓住技术革新的机遇，突破原有体制限制，衔接民法典和刑事法律，健全文物保护利用体系，变为促进文物开发利用的大文物法。

大文物法体系的范围更为广泛：

文物保护法既包括国有文物的保护利用，也包括社会机构、企业、公民个人拥有的社会文物的保护利用；既包括可移动文物，也包括不可移动文物的保护利用；同时也包括实体文物资源的数据资源，以及文物背后的历史文化、艺术价值等无形资产的保护、开发和利用。

大文物法体系的内涵更为深远：

数字经济背景之下的文物资源数字化，是有形文物资源与无形文化价值的结合，文物资源和经济发展的关系更为凸显，文物与金融距离更为接近。我们所认为的大文物法，不局限于对文物本体保护、占有、使用、利用的法律关系，不局限于文物行政管理部门与考古体系，而是将文物保护利用和国家安全与经济战略、历史传承与文明保护、经济发展与社会民生相结合，将文物保护利用纳入到经济、科技、社会大发展的轨道中，将文博事业和文博产业的发展通过法律制度加以引导和规范。

所以，此次《文物保护法（修订草案）》征求意见，我们提出打破原有文物管理部门立法、文物行政管理模式的利益格局，突破原有文物体制保护、管理、垄断与限制经营，改变原有部门立法和封闭的认知模式，建立大文物法体系。

文物保护法的修改，应当走出文物行政限制管理体制的一隅，真正与国家经济文化发展战略相适应，与促进经济发展，拉动消费，实现共同富裕的目标相适应，与习近平主席提出来“让文物活起来”的文博战略发展体系相适应，借科技东风，抓住机遇，真正融入到国家深化改革中。

实践中，三确体系标准和制度缺失。《文物保护法》中对文物或文物艺术品、古董、古玩的确权、确真、确值三个问题是文博产业发展的核心关键，涉及到国家文物安全、文物保护与公民个人的财产安全与人身安全。

现有《文物保护法》之下的文物行政管理与保护机制，与文物艺术品的市场流通、文博产业发展需求存在着诸多矛盾。其中最突出的是文物的来源、真伪和估值。

文物来源的合法性是文物流通的第一困境，倒卖文物犯罪多由文物来源合法性引发。同时，真伪鉴定是刑事司法程序中关键环节。文物执法和司法过程中，通常是抓捕、查抄、鉴定、审查起诉、判决的刑事司法程序——公安机关侦查、检察机关审查起诉，法院审判结案，流程推进依据是能否说明文物来源及来源合法性，审判依据则是文物鉴定结论，对文物鉴定级别较低的案件通常会以交易金额来确定刑罚标准。

综上可以看出，文物来源的确认、文物鉴定、文物价值评估对于文物艺术品的流通交易、文博市场发展具有至关重要的作用。但在实践中，现有的《文物保护法》之下并没有完备、健全的文物认定、文物鉴定、文物确权、文物估值标准体系和制度体系。

“三确”标准体系缺失和文物司法鉴定程序缺失，是目前文物市场交易和文博产业发展的症结所在，争议解决很容易走向刑事司法程序，加之文物犯罪打击程式化，导致文物行政管理、行政处罚、刑事侦查、司法审判等没有科学、完备的标准和制度，文物行政管理体系的文物认定、鉴定替代了司法审判。

在我们代理和咨询的大量文物犯罪辩护案件中，几乎审判结果最终依赖的仅仅是文物行政管理体系下的鉴定报告。文物犯罪案件中，司法机关严重依赖文物行政体系鉴定结论，导致无据鉴定绑架司法。我们也曾经递交建议报告给司法部，建议文物艺术品鉴定纳入司法鉴定体系，根据司法鉴定规则体系进行“有据”文物鉴定，但目前司法鉴定体系仍然未将该部分纳入司法鉴定体系中。

一．文物认定

文物认定不能用绝对化思维定式来判断。人类现有认知无法掌握文物艺术品的器型、时间、地点、空间、时空、材质、工艺的全部信息。对文物艺术品的认定和鉴定只能通过科学、规范的论证体系进行综合判断和有限判断，而不是绝对判断。

根据《文物保护法》规定，文物认定由国家文物行政管理部门行使职责。2009年《文物认定管理暂行办法》也规定了文物的行政认定。在《文物认定管理暂行办法》之下，各地出台文物认定的办法。

但由于文物认定的相关规定脱离现有文物行政管理的现状，过于原则性和笼统，不具有可操作性，公民个人难以向户籍地县级以上文物管理部门对文物进行认定，仅有部分博物馆根据自身管理需求才会申请文物认定。《文物认定管理暂行办法》规定“所有权人或持有人书面要求认定文物的……县级以上地方文物行政部门应当作出决定并予以答复”难以实现。

总的来说，一是文物认定相关规定过于简单，不具有操作性；二是文物认定标准未建立，科技检测和目鉴操作具有随意性；三是文物认定缺少规范制度，权责不明晰，缺少兜底条款，实践中权利难以落实和保障；四是客观条件不足，基层文物机构的人员配备、组织机构、设施建设、科技设备等都不具备文物认定的能力。因此，目前国家关于文物认定的管理办法和制度形同虚设。

本次《文物保护法（修订草案）》征求意见中“文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准”。我们认为：文物认定标准和办法不能由文物行政部门——文物局单独制定，应当多部门联合建立科学规程和监督体系，上升为行政法律规范，由国务院制定。目前关于文物认定，从《文物保护法》该款制定至今，除不可移动文物发布了一定的认定标准外，其他可移动文物认定标准规范一直没有启动。此次征求意见，《文物保护法（修订草案）》中没有对此有所突破和规范，是一个缺陷，我们建议针对文物认定制度落地，设置明确政策制定和执行单位。

二．文物鉴定

文物鉴定不同于文物认定，我国现有体制下，文物鉴定和文物认定是非常混乱的，文物认定是行政行为。

国家文物局授予其行政体系内博物馆、博物院等事业单位、研究机构文物鉴定资质，且不提供对外或市场鉴定，亦不提供鉴定标准和规范。文物鉴定市场发展受阻、萎缩，不能适应文物艺术品、文博市场发展的需求，导致文博市场鉴定乱象重生。

规范和标准缺失是文物鉴定市场混乱的首要原因。目前市场文物鉴定包括日常文物交易鉴定、拍卖鉴定、各类鉴宝活动、远程线上鉴定等的文物鉴定，鉴定人员资质不一，更多文博体制内工作人员或退休人员在各类鉴定机构挂名进行鉴定，资质繁杂难以统一，导致市场鉴定鱼龙混杂。

文物鉴定市场信用崩坏的另一个主要原因是权责不明，缺少监督。鉴定机构提供鉴定服务和鉴定咨询，需要有相应的权责体系。鉴定人员签字与鉴定机构盖章，都应当承担相应的责任。权责明晰，才能保障文物鉴定逐步在市场中实现优胜劣汰，真正促进文物鉴定的健康有序发展。

我们认为：文物鉴定应当由官方机构建立行业规范与监督管理制度；其他权威机构建立鉴定标准，建立考核监督体系和人员培训体系；第三方机构承接文物鉴定服务、咨询服务。建立权责明晰、管理监督完备的制度规范。

所以，此次《文物保护法（修订草案）》应当从原则上规定文物鉴定的市场调解机制和监督、监管机制，改变文物行政管理机构直接指定下属机构进行鉴定的简单、粗暴的行政垄断机制；同时，将文物鉴定标准与规范的构建通过《文物保护法》确认下来，真正实现《文物保护法》对文物交易市场的促进。

三．文物确权

根据《文物保护法》规定，公民、企业法人可以合法持有文物，可以相互转让、赠与、继承文物，也可以从文物商店购买、拍卖及法律规定的其他方式购买文物，文物来源是多样化的。同时，《文物保护法（修订草案）》第45条，第82条提出“文物收藏单位不得征集、购买来源不合法或者来源不明的文物”。

按照《民法典》物权编规定，持有即所有。将持有者的权利赋予行政机关来加以明确，只会造成行政权力扩张，加剧垄断。

从国有文物来看，除了考古以外，大部分博物馆是接管各个渠道的相关文物资源，包括接受民间捐赠、收购，这些文物的终极来源难以明确，但从法律上来看来源是很清楚的。

在博物馆藏品征集、艺术品交易领域，为了确保藏品征集合规、交易保障，律师事务所通过尽职调查、认证等服务提供文物确权的服务，提供专业法律意见。

律师事务所的文物艺术品确权在文物艺术品市场中已经被广泛认可，大成钱卫清律师团队根据文物市场交易规则，通过法律合规调查和证据论证体系，创立的“有据确权”法律服务被纳入司法部门律师服务产品库，广泛应用，成为律师行业艺术品确权服务的标准。

四．文物确值

关于文物艺术品的确值即确定价格，在文物市场中也是非常混乱的，通常鉴定机构会出具价格指导，鉴定和评估为一体，难以对市场形成规范的价格指导。目前鉴定评估、鉴宝类节目、拍卖评估等都无法形成具有公信力的价值评估体系。

文物艺术品有据评估制度缺失、管理缺位、市场垄断等造成了无据评估的现状。物艺术品的评估应当依据财政部《资产评估法》或《价格法》，由资产评估协会和评估机构机构依据其法定职能对有形资产、无形资产包括文物艺术品进行评估确值。同样遗憾的是，此次《文物保护法（修订草案）》中未提及确值规则和价值确定的权利主体。

文物艺术品的估值和其他资产评估一样，需要制定规则、培训评估人员、认定评估公司资质，并授予其相应的评估资质，而后文物艺术品在该领域的评估方可视为有法律效力的有据评估。

我们认为文物艺术品的确值，应当建立科学规范的有据评估制度体系。古代艺术品有据评估的程序必须坚持“依法评估、方法科学、依据客观、责任明确”的原则，具备以下几个要素：

一是主体适格。评估机构内具有评估资质的专业人员进行评估，并从程序上保证“回避制度”落实；

二是委托合法。权利人基于合法的目的和意思表示做出委托。

三是估价方法选择有据。估价方法的选择应根据评估标准进行，采用客观科学合理的方法。

四是数据参考合理。数据参考要尽可能全面，在市场信息充分的前提下，提取包括拍卖、征集、文物商店、古玩市场等的各项数据。

五是评估报告完整。评估报告应包括从委托合规、主体适格、评估规范到评估结果的全过程。

六是责任明晰。参与整个评估过程的人员在各个环节承担的责任予以明确。

文博体制僵化，法律制度滞后及有关部门的不作为、乱作为，共同造成了三确体系缺失、文物交易市场乱象的局面。《文物保护法》修改，重构三确体系，明确文博产业发展的市场标准和规范，是《文物保护法》应有之责和修改重点。

北京大成律师事务所钱卫清律师团队在近年参与的《文物保护法》修订相关研讨会和座谈会中，提出了几十万字的报告，涉及文博领域发展的方方面面，得到了社会各界的肯定。其中有据三确体系涉及文博产业发展的信用体系建设，是文博产业健康有序发展的基石。

文物保护法修订的过程，既是国家立法的不断进步，也是全民普法的过程，是文物法治理念逐步更新的过程，是公众更为客观、理性认识文物法制体系和文博市场的过程。从长远来看，有据三确体系的建立，有助于中国文物艺术品需要在世界建立自己的话语权和定价权。文物保护涉及国家安全，文物开发利用最终要走向文物艺术品市场的金融化，这是中华古老文明焕发新生，走向世界、创造财富的机会。

大成律师事务所钱卫清律师团队将一如既往与大家共同学习、探讨，为文物法治建设奔走呼吁，贡献力量！

（全文完）