冀洋：法典化时代实质法益的立法功能重构
文摘
社会
2024-12-05 10:44
北京
作者：冀洋（东南大学法学院副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第6期
一、刑法法益内涵的去实质化现象分析
二、法益概念与自由主义的关系阐释
三、实质法益的单向消极犯罪化功能重塑
四、实质法益的犯罪分层功能：以秩序犯为视角
五、结语
摘要：法典化时代的刑法首要面临犯罪化界限问题，法益作为界定犯罪的核心概念，能否发挥犯罪化立法批判功能仍有争议。在我国现行刑法中，个人法益范围相对稳定，集体法益、精神化法益和刑法自创法益不断增多，法益内容呈现“去实质化”。理解法益的关键是确定价值内涵，德国创始的法益在概念史上缺少一贯的价值立场，它与自由主义的关联性需要重新审视。刑法法益的实质内涵应诉诸本国宪法，以宪法中公民与国家的利益关系模式为基础而重构，个人法益是目的型法益，国家法益是手段型法益，其他社会利益的刑法保护需要在此框架内确定利益归属主体。实质法益可达成两项功能：一是单向消极犯罪化，限制将“无法益”的行为犯罪化，对“有法益”侵害的犯罪通过法益衡量验证犯罪化的妥当性；二是犯罪分层，在现行刑法中以实质法益甄别形式犯与实质犯，在未来再法典化模式上区分核心刑法与附属刑法，分别审视不同类型规范的正当性。关键词：法典化时代；实质法益；集体法益；单向消极犯罪化；核心刑法
当前，我国民法典开启了“法治现代化的‘法典化时代’”，法典化历史最悠久的刑法也面临“再法典化”课题。与法制草创时期不同，现阶段的法典化可充分总结既有制度的运行经验，积极发扬法教义学的规范技艺，全面融入法的良善价值，能够更快形成内外融贯的体系结构。刑法再法典化的首要问题是，如何界定犯罪即理解“犯罪的本质”，这是犯罪化或除罪化的核心依据。在我国刑法学中，犯罪本质论从传统社会危害性理论逐渐转向法益理论：刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。 作为刑法保护客体的概念表达，法益应当能够说明“刑法要保护什么”，但理论上对法益概念及其功能的理解并不清晰。一方面，现行刑法中很多个罪的法益内涵不明确，这既包括传统犯罪（如受贿罪），也包括一些新兴犯罪（如侵犯公民个人信息罪）。在具体个罪的适用上，目的解释版本众多，表述各异，犯罪构成要件的侵害内容很难固定。另一方面，不同立场的学者对法益的功能各有侧重。如积极刑法观支持者认为，法益是犯罪化立法的依据，“增设新罪不违反法益保护原则，恰恰是一些行为一旦发生结果，法益侵害就难以控制，才需要对法益进行提前保护”。以此为根据，有不少罪名被主张写进刑法典，如见危不救罪、煽动仇恨言论罪等。消极刑法观支持者则主张，我国刑法不断增设新罪而呈现安全刑法格局，对传统自由刑法造成冲击，“以权利自由为核心的法益概念已然走向崩溃”。由此产生的疑问是，刑法法益是否有事先固定的内涵，法益理论究竟导向“扩张的刑法”还是“谦抑的刑法”？ 如果认为刑法典中的一切犯罪都有侵害之法益，则法益概念可能流于形式，既无法在解释学中获得共识，更难以限制立法，反而是事后将所有立法正当化。尤其，危害经济秩序、社会秩序等所谓“公共法益”“集体法益”犯罪不断增多，其中很多犯罪与个人利益损害缺少直接关联。正如批判者所言，如果“法益可以像讲故事一样被发明出来，当人们放弃个人法益（Individualrechtsgüter）限制而决定保护某些‘功能’（Funktionen）和‘制度’（Insitutionen）时，也就没有什么边界了”。由此会得出两种结论：一是法益概念整体无用，但又很难以弃用；二是进一步限定法益内容，转向实质的法益概念。 本文结合国内近年的研究观点及其争论，旨在重新思考刑法法益的实质内涵及其立法批判功能，为合理把握“犯罪化的界限”提供思路。正如学者所言，刑法立法论研究应“把更多的注意力转向系统梳理理论研究成果，辩证分析刑法学说分歧，既求同存异，更求同化异”。基于此，以下首先分析我国现行刑法中的法益形象，提出刑法法益在立法上的去实质化问题，然后对学界持续争论的法益自由主义价值理念进行辨析，在确定实质法益的自由主义内涵来源之后，阐释实质法益的消极犯罪化功能和犯罪分层功能。
刑法法益存在形式法益与实质法益之分：前者在刑法之后谈法益，即内在体系（systemimmanent）的法益；后者则从刑法之前看法益，即先验体系（systemtranszendent）的法益。根据形式法益论，现行刑法不存在“无法益的犯罪”，法教义学只需从方法论的角度描绘出“好看且好用”的法条目的。所谓“好看”，即解释者的法益看上去总能与某极端重要事项联结在一起。例如，非法吸收公众存款罪的法益被解读为“存款制度核心利益”，侵害该法益会引起“系统性货币风险”。所谓“好用”，即它能为各种出入罪结论提供实质说理。例如，催收非法债务罪的法益究竟是社会秩序、人身权利还是复合法益，可为不同结论创设解释前提。我国现行刑法历经12次修正，若在刑法之后谈法益，则法益呈现以下特征。 第一，现行刑法既保护个人法益，更保护超个人法益，后者的扩张表明法益立法批判功能危机。法益是归属于某一主体的利益，离不开“主体—客体—价值评价”的分析范式。因而法益内涵的关键是法益属性，教义学上存在一元论、二元论和三元论。一元论又分个人法益一元论、集体法益一元论：前者主张法益均属于个人法益，其他法益只有“在有助于个人自我实现时才具有正当性”；而集体法益一元论则完全从“共同体”的角度阐释法益，这在法益概念创始之初就成为德国特色。在我国学界，两种立场的一元论均缺少明示支持者。我国学者普遍采用“个人—社会—国家”三元论，或“个人—超个人（集体）”二元论，二者其实无本质区别。但借用以上一元论观念，从个人角度还原集体法益或从集体角度理解个人法益的做法却普遍存在。例如，有学者将侵犯公民个人信息罪的法益解读为“个人信息权益+信息安全管理秩序”，甚至主张管理秩序是主法益，从而限制个人信息主体的处理权限。但个人信息权益是我国民法典明文规定的具体人格权，将原本属于个人的法益逆向扩张为法益二元论，明显受到集体法益一元论残余思维的影响。 从现行刑法的犯罪数量上看，立法偏向超个人法益。我国刑法分则采用“大章制”，十章犯罪共483个罪名，其中第四、五章侵犯人身财产法益的罪名有56个（占11.59%），其他章的犯罪在形式上是危害国家、社会利益的犯罪。截至目前，立法者在分则第四章增设7个新罪，第五章增设1个新罪，侵犯个人法益的罪名相对稳定。立法者针对超个人法益共增设67个的新罪，包括妨害药品管理罪等17个破坏市场经济秩序罪、妨害兴奋剂管理罪等31个妨害社会管理秩序罪等。这表明超个人法益的扩容更简便，相对灵活的公共管理制度可以在刑法中修定出新的“经济秩序”“管理秩序”法益。“法益”对“秩序”门户大开，刑法很可能变成以维护秩序为主的“安全刑法”。 第二，现行刑法典既保护实体性法益，也保护精神性法益，后者造成刑事制裁理由的抽象化。自然人的生命、身体、姓名、肖像、个人信息、财产等法益是直接归属于自然人的可视化的权益内容，刑法典中还存在精神化的法益，法益内容表现为对某种情感，犯罪指向的不是外在利益损害而是内在精神损害。精神性法益是原初法益概念所认可的范畴，如毕恩鲍姆（J.M.F. Birnbaum）的法益首先是“需要得到普遍保障的‘民族的整体利益’（Gemeingut des Volks）”，包括“宗教或道德观念的集合”。宾丁（Karl Binding）将法益界定为“健全法生活（Rechtsleben）的条件”，包括“人们内心生活（Gefühlsleben）”“宗教情感（religiöse Gefühl）”“对上帝的虔诚感（Pietätgefühl）”以及人类“对动物的同情感（Mitgefühl）”等。时至今日，德国刑法典中保留着很多侵犯精神性法益的犯罪，如德国刑法第166条“侮辱教义、宗教团体或信仰协会罪”、第167a条“妨害葬礼罪”、第173条“近亲性交罪”、第189条“诋毁对死者的纪念罪”等。我国刑法典中的精神性法益犯罪包括以下三种情况： 一是对特定对象或特定群体情感的侵犯，引起的是他们内心不快或者说感到“被冒犯”。例如，侮辱尸体罪的法益被界定为社会对死者的“虔敬感情”，或者是生者对自己死后不遭受尸体侮辱的意愿或期待。按照这一理解，本罪的被害主体是所有生者即公众，难以具体化，法益内容是主观情感。 二是对社会善良风俗的侵犯，这种“风俗犯”往往是“无被害人的犯罪”，是立法者以侵犯道德情感作为犯罪化根据，维护所谓的“社会道德秩序”。例如，聚众淫乱罪一直被认为侵害“善良风俗”，属于最典型的风俗犯。立法者本就没有把秘密实施的行为排除在犯罪圈，所要处罚的是一切不按照“一对一”规则实施的性活动，但凡“聚众”便突破了立法者设定的“性秩序”。这种行为与其说侵害了善良风俗，不如说违背了立法者的性禁忌、伤害了他们关于性行为的情感。在立法者基于某种价值观或宗教信条而有“道德洁癖”时，侵害精神性法益的罪名会更多，如通奸罪、乱伦罪、非自然性交罪等。 三是对国家象征的侵犯，这类行为的法益也与政治情感相关。例如，德国刑法第90a条规定了诋毁国家象征罪，如侮辱、诋毁德国或联邦各州的象征色彩、国歌等。本罪属于德国刑法分则“危害民主法治国体罪”一节，本罪的法益被认为是联邦共和国及其各州的宪法秩序及其存续，是将“危害联邦共和国声誉”的行为前置化，作为侵害上述法益的抽象危险犯。但“抽象危险”只是“惩罚动机”，国家声誉是直接侵害客体和处罚对象，这实际是对公民政治情感的认同。《中华人民共和国刑法修正案（十）》增补“侮辱国旗、国徽、国歌罪”，针对的是寄托了公众爱国情感的国家标识。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”，针对的是代表民族精神的特定人物符号。有学者主张，上述犯罪的法益是“国家运行条件”，因为它们“承载着民族国家的集体意向和集体情感”。按照以上看法，上述国家象征或标识是国家运行的文化价值条件，因而也是精神性法益。 第三，现行刑法既保护源自其他法的法益，也保护刑法自创之利益，后者造成犯罪化立法的极端化。我国刑法中的绝大多数犯罪都可以在其他法中找到法益渊源，但也有例外情况。比如，侵犯公民个人信息罪属于公认的“超前立法”，在我国民法总则立法之前，无法具体化为某个具体人格权益，刑法只能自创具体法益。又如，传授犯罪方法罪的法益属于刑法自创。本罪不要求达到教唆犯的程度，“传授犯罪方法”缺少前置法的规制，教义学上对本罪的法益内容只能无奈表述为“社会秩序”。本罪起源于1983年的特殊时代背景，它完全是为了阻断一切犯罪方法、严厉禁止犯罪分子的产生。因此，本罪究竟侵害了哪一社会秩序法益，其他法无法提供答案，本罪是“行为人刑法”的产物，保护客体由刑法自创。 有观点主张，刑法法益不是全体法秩序共同保护的对象，而仅是刑法保护的对象，“在具体规则尚不明确的新兴领域的社会治理中，刑法需要站在最前线来划定共识底线，而不完全是消极应对犯罪的最后手段”。本文认为，上述观点值得商榷。 一方面，有混淆手段与目的问题之嫌。相较于民法视角的法益保护，刑法确实存在独特性，但这表现为刑法手段问题，而不是法益本体内容的不同。例如，在民法典已经生效的状况下，侵犯公民个人信息罪的法益就可以表达为具体人格权益即“个人信息权益”，民刑之间存在介入门槛差异，但法益保护目的是一致的。 另一方面，既然前置法规则不明确，刑法更难以划定“共识底线”。当前置法中缺少某种行为规范，公众便缺少对相关行为对象、规则、后果的认识。比如，虚拟财产的性质一度是法律空白，刑法就无法“站在最前线”去创设相关财产犯罪。即便在民法典之后，法律属性也不明确，刑法无法划定侵犯虚拟财产的底线，立法不宜贸然将窃取虚拟财产规定为盗窃罪。又如，由于“数据”对应着诸多民事权益内容，呈现的是一种“权利束”统合状态，并非一种独立的民法法益。作为数字形式的数据应是权益的载体，具体承载为哪一种权益，不能抛弃前置法。若除去其他权益，数据就只是“数”，无法关联为具体利益。对“数据法益”的刑法保护，仍要从整体法秩序出发，根据具体场景分列到其他具体法益的保护规范中。因此，对新兴领域的相关利益保护，最不适宜走在最前线的就是刑法。 由上可见，现行刑法保护客体的特点是去实质化，其内容有很大开放性，除个人法益的内容相对稳定外，被视为集体法益的保护客体不断增多。刑法究竟在制裁何种行为、保护何种利益？答案变得更模糊。对于法益不明的罪名，教义学上总会给出一个“命名”，“合目的性”的解读更像是为了事后论证立法而提出的“文案”，没有从法益原理上审视犯罪化的正当性。但在立法活跃的法典化时代，法律实证主义的法益论并不能为立法科学化提供助益，甚至会因罔顾正当性的源头而陷入司法教条主义。
法益的概念缺乏统一界定是不争之现状，“各种尝试定义的法益概念总是如此模糊”。但对此也不必过度指摘，因为原本就不能期望通过某个概念实现其全部功能。对法益概念的阐述离不开利益框架的分析，所谓Rechtsgut可直译为“法（律）中的好东西”。法益本身存在一个主体对客体的价值判断：有价值的Gut（益/善）是针对哪一人格主体，即法益“归属于谁”。法益论中的一元、二元、三元论均是基于主体间的利益位阶而展开，因而认识法益本体的关键是阐明价值判断立场。 有学者主张，“法益在本质上是一个自由主义的概念”，法益概念“根植于自由主义思想”。对于此类观点，有德国学者称之为“法益概念的启蒙自由主义内涵的神话”，国内学界也已有否定声音。在法典化时代，“法益保护”作为发动刑法制裁的理由，法益的特质应足够明确。本文无意重复已有争论，仅就如下问题发表看法。 首先，在理解法益与自由的关系时不能偷换概念，法学视野中的“自由主义”以古典（启蒙）自由主义为内核。古典自由主义在处理个体与集体的关系时，率先“为个人画像”以放大个人理性。例如，洛克的社会契约论以论断“人生而自由、平等、独立”为前提。根据洛克的自由观，个人与国家之间存在两种自然权力的转变：一是，在自然状态中个人有权在自然法的范围内做任何事，但个人放弃上述自由而进入政治社会状态，自由权利转由法律加以节制；二是，在自然状态中个人有权处罚违背自然法的行为，但个人将惩罚权转让给国家，并依照法律协助执行。以洛克为代表的古典启蒙自由主义，发展到密尔那里产生了著名的“危害原则”，密尔的起点依然是论断个人形象：“个人是最高主权者”。自由主义的核心是强调社会建立在“个性的自我指引力之上”，将个人自由置于首要位置，其他版本的自由主义都绕不开这一点。罗尔斯在总结自由主义的基本理念时，将“自由的优先排序”视为其三大要素之一，认为“任何一种自由主义观点的内容都或多或少与这一宽泛的描述相符”。因此，只有法益首先代表个体自由时，才能称得上具备自由主义内涵。 有观点主张，宾丁的法益“不会得出与自由主义发生根本偏离的结论”，“与启蒙时代以来的自由主义观念一脉相承”。然而，法益的产生恰恰不是以个人而是以集体为原点。德国的法益概念与密尔的危害原则产生于同一时期，但德国长期的散裂格局和保守的君主政体导致其缺乏启蒙自由主义传统，取而代之的是以追求民族统一为目标的民族共同体思想。由此，宾丁断言：“法益自始至终是整体（Gesamtheit）的法益，即便它表面上是个人的”。虽然共同体安全是个人自由发展的条件，但集体安全与个体自由之间不是必然的正相关。安全和自由不能等同，“自由就是自由，既不是平等、正义、文化，也不是人的幸福或良心的安稳”。如果认为某项立法虽限定了个人自由，但防范了风险、保护了更多人的自由，因而没有偏离自由主义内涵，那么，便是混淆了自由与安全等其他价值，偷换了自由的概念。 其次，原初的法益概念是否具有自由主义内涵，这一问题并非不再重要而是更加重要。德国学者罗克辛（Claus Roxin）提出：今日的讨论不再取决于批判立法的法益概念是否可追溯到启蒙时代或19世纪的理论，重要的是它当前已接受了“自由主义刑法界限的任务”。但法益的土壤环境是有国别的，德国学者的看法不意味着以上问题在我国也不再重要，不能跳过发展阶段直接追随德国。例如，在第三帝国统治时期，法益并没有被舍弃而是被接受，它被认为是“物质或精神性的保护客体”，财产是法益，“帝国利益”也是法益，法益完全容纳了“健康的民族感受（gesundes Volksempfinden）”等超人格的抽象保护内容。这也再次表明，原初的法益概念缺乏古典自由主义内容，立法者可以“借壳”把信奉的任何时代思想填充进去。因此，法益概念如何接受自由主义刑法界限的任务，才是重中之重。 反观我国刑法学，广泛使用的是形式法益，即便难以说清某个犯罪侵害的法益，也会代之以泛泛的“社会秩序”，如聚众淫乱罪、帮助信息网络犯罪活动罪的法益。法益概念在我国学界生根的年代，流行的是法律实证主义信条：相信立法者不会制定不正义的刑法。批判立法的法益概念被长期搁置，法益在我国从未正面接受过犯罪化界限的任务。加之我国宪法审查机制与德国根本不同，宪法教义学的发展程度也不同，没有必要“攀比”德国。法益如何接受并发扬自由主义，正是我们需要讨论解决的问题，而非身处当今时代而自动解决。 最后，法益概念的自由主义内涵是国家任务转型重构的结果，批判立法的法益从属于民主法治国家任务范畴。二战后德国法律界对纳粹法制的反省开启了法治国家转型，以重塑宪法价值为契机，刑法法益的内涵开始诉诸基本法。有学者主张，“法益概念在被纳粹改造后，仍能在二战后迅速复归之前的自由主义价值观，这就说明自由主义价值观……已深入到法益概念的基因里”。这一观点有自相矛盾之嫌。如果法益果真天生充满古典自由主义思想，那么，它必然会被纳粹学者所抛弃。事实上，在纳粹之前“没有人想到将法益概念与启蒙联系起来”，是基尔学派的学者最先这样联系，目的是“抹黑”法益思想、提倡义务违反理论，以迎合政治所需。在持续论争之后，纳粹学者也“没有一概而论地抛弃法益思想”，而是接受了“有实际内容的、实质填充的”法益概念。所以，二战后法益的自由主义内涵并非一脉相传下来，它是依据德国基本法而后天重构，是“告别”而不是“复兴”了比恩鲍姆、宾丁的法益概念。德国学者罗克辛通过宪法的基本权利保障条款为法益注入自由主义信条：不是“人服务于国家”而是“国家服务于人”。因此，将法益与宪法相联系，可以在刑法学中建构出批判立法的实质法益。 诉诸宪法之后，实质法益旨在发挥两种作用：一是，刑法法益的主体从属于宪法中的法益主体范围；二是，刑法法益的内容要融贯宪法主体的权利关系。刑法任务是保护法益，保护手段是剥夺生命、自由等基本利益，法益保护机能和人权保障机能的冲突实际上是法益冲突。当然，宪法保护的利益范围广泛，确认刑法保护的限度需要理解诸法益间的关系。 其一，刑法法益的主体是个人和国家。按照我国宪法的基本架构，公民和国家是公法调整的一对关系主体，第二章规定“公民的基本权利和义务”，第三章规定“国家机构”即国家权益的直接代表者。反映在民法典中，利益主体则分成自然人、法人和非法人组织，后二者是拟制型人格主体，根据不同的所有制形式，可谓公民和国家人格的集合或延申。在宪法和民法的权利义务结构中，个人和国家均可被具体化，该层面的法益主体二元论值得肯定。比如，国家法益首先是国家的生死存亡即国家安全，比拟自然人的生命法益，是最高国家利益。但“国家安全治理更容易导致对公民基本权利的侵犯”，间谍罪等侵犯的国家安全法益无法还原为具体个人的利益，应在承认二元并立的基础上妥善处理二者的法益冲突。 我国宪法文本使用了“公共利益”“社会的、集体的利益”，这些利益事项虽客观存在，但“公共”“社会”并非上述利益的归属主体。公共利益究竟是谁的利益？宪法释义学对此进行了多种解释，包括“个人利益总和说”“多数利益说”“社会整体利益说”等。本文认为，在宪法和民法中，“公共”“社会”没有被赋予法律人格，在主客体的价值评价中，它们没有对客体宣示利益归属的主体资格，这类利益的主体有必要向个人和国家两个人格主体的利益回归。有刑法学者主张，肯定社会法益的独立性有助于培育市民社会、扩大个人权利空间，从而对抗“利维坦”。然而，无论在宪法（如第10、13条）还是部门法规范中，社会利益常常是限制公民权利的常见理由，刑法保护社会法益的逻辑恰与“市民社会”的理念相悖。 “市民社会”是以承认意志自由、个体自治、财产私有为基础，市民社会理念与古典自由主义理念相一致，即尊重私人领域，注重私人间意思自治。所以，“市民刑法”即“自由刑法”，首要价值目标是限制国家权力、保障公民权利。但在刑法中承认社会法益的独立性，意味着国家能够以“保护社会”的名义增设新罪、限制公民权利，带来的反而是国家权力扩张。例如，非法吸收公众存款罪、聚众淫乱罪等被认为保护某种社会秩序，这些“社会型”的制裁理由总是模棱两可。本文认为，将侵害“社会法益”犯罪的被害人拆分为个人和国家，这是可行的。如“公共安全”可还原为不特定或多数“个人”的安全，“对公司、企业的管理秩序”的管理主体是国家，还有一些犯罪（如虚假诉讼罪）侵害的是个人和国家双利益主体。 其二，刑法典中的个人法益是核心法益（目的型法益），国家法益是外围法益（手段型法益）。古典自由主义将个人描绘成生来自由独立的个体，公民面对国家统治拥有保证其自由独立人格必不可少的基本权利。宪法学对基本权利的分类不统一，但都以“消极权利”和“积极权利”为基础。前者首先包括“免于国家侵犯的权利”，在不同的政治体制中还包括宪法赋予的公民政治权利。有学者将基本权利进行了三分——“不受国家干涉的自由”“参与国家事务的自由”“依赖国家照顾的自由”，前两类大致对应消极权利。消极权利对应国家不作为义务，是基本权利的核心。根据基本权利的“客观法”效力，应优先以“国家不作为义务”（消极义务）审视立法的正当性，这也是法益理论总是借用“什么不是法益”的“排除法”来限制立法的原因。基本权利具体化的第一层次落脚于民法，“人之为人”的最基本“私法益”包括生命、身体、健康、名誉、财产等。基本权利的第二层次是公法上的公民权，包括选举权与被选举权、批评建议权等。只要不否认国家是为人服务，那么，刑法的首要保护客体便是人民的个人法益，刑罚权所要避免侵犯的也是个人法益。 保护国家法益的目的是为了在个人法益的外围构造保护屏障，个人法益与国家法益是目的法益与手段法益关系。我国宪法第2、27条规定“一切权力属于人民”，一切国家机关必须“努力为人民服务”，这解决了国家权力的归属和正当性来源问题。据此，国家是有政治和法律人格的主体，国家运行的前提是取得人民的支持，“国家只是为了国民而存在的机构”，其目的不是树立自我权威而是为人民服务。本文认为，国家法益的中心内容是国家为人民服务的合宪性状态，包括国家安全、荣誉和其他利益（我国宪法第54条）。其中，国家安全是最高利益，保护这种安全状态是保障公民利益的外围条件。国家荣誉比拟个人名誉荣誉，是所有法律人格体都具备的一种外在影响力，“英雄烈士名誉、荣誉”可还原为国家荣誉法益。其他国家利益则要在宪法教义学层面，以“为人民服务的合宪性状态”为实质理由进行目的解释。比如，国家机构正常运转直接关系服务人民能力的稳定，因而国家机关工作秩序可以成为国家法益，但不能脱离人而空有“不受打扰的状态”。当混淆目的与手段，脱离目的法益，手段法益异化形成的就是“集体的表面法益（假法益）”（kollektive Scheinrechtsgüter），这是“超个人法益”总是产生非议的根由。 有鉴于此，本文认为，法益是以宪法基本权利为基础，对保障个人的自由发展和国家为人民服务的基本能力有特定价值的利益总和，通用法益概念的意义在于明示法益主体及其关系。法益的自由主义内涵不是先天的，而是依据今日之宪法基本权利而重构的，应当结合本国宪法加以充实。重要的不是宪法禁止公民哪些行为，而是宪法保护公民的哪些权利。
一般认为，实质法益有两个功能：“消极功能（要求废除没有保护法益的犯罪）”和“积极功能（要求为保护法益增设新罪）”。然而，只要立法者先入为主认准某行为需要予以处罚，从不缺少积极犯罪化的理由。法益保护主义的长期现状是“从消极走向了积极的犯罪化标准……法益保护原则在功能上悄然完成彻底转变”。法益或沦为一个托词，或根本不必经由宪法导出作为立法依据。犯罪化的扩张恰恰是过度发挥了积极功能，抑制了消极功能。事实证明，表面中立地顾及“积极—消极”双向功能，最终只会导致前者全面碾压后者，走向“单向积极犯罪化”，限制犯罪化的目的会落空。所以，消极犯罪化才是实质法益的根本价值。本文倡导实质法益的“单向消极犯罪化”功能：不仅要将“无法益”的行为排除在刑法之外，也致力于将“有法益”的行为依据基本权利防御权功能拦截在刑法入口。 设立侵害个人法益犯罪意味着国家将超越民事司法的中立裁判角色，直接出面以公诉方式干预个人法益纠纷。此时虽满足了受害一方请求国家保护的权利，但国家对双方均负保护义务，被告人也同样享有该权利。换言之，若要保护受害方的法益，则国家应予干涉（犯罪化）；若要保护行为人的法益，则又要免予国家干涉。实质法益对个人法益犯罪的控制路径是在个人之间划定自治范围：一方面尊重个体的私人领域，禁止刑法干预；另一方面重视双方协商自治领域，避免刑法取代私法。 有学者主张将以下行为犯罪化：“能够救助他人避免或者减轻正在发生的生命危险，且这种救助对行为人自身或者第三人没有现实危险而不提供，造成他人死亡结果”。这种方案看似旨在保护危难者的生命法益，但实际上见危不救行为与法益侵害之间没有因果关系，该行为属“无法益”侵害的情形。本罪是纯正不作为犯，国家强制“陌生路人”履行救助义务，极大地增加了他们的行为负担。任何人因疾病、车祸等原因陷入危险状态，都会渴望他人给予生命救助，但这是对道德“义举”的期许，本来置身事外的“陌生路人”也有免于国家干涉的行动自由的期待。 “陌生路人”没有制造和支配危险源，“不救助”没有产生“法益危害”，生命法益持续受损只是来自于先前的危险流程。将死亡结果归属于“不作为”，这种规范评价使得“陌生路人”变成了有因果关系的“杀人犯”，否定评价的对象实际上是：陌生路人没有让危难者“变得更好”。路人仅是因为其“路过”，就被刑法要求其实施救助，这种社会连带性的义务限缩了行为自由。如果认为“举手之劳”不是过重负担，如打急救电话也是履行最低的救助义务，那么，见危不救罪最终会沦为“不打急救电话罪”，用刑法惩治“不打电话”毫无必要。“陌生路人”与陌生危难者之间仅有纯道义上的联结，包括“助人为乐”在内的“友善”之所以成为核心价值，恰恰是因为道德品质的高尚性。将救助义务上升为刑法义务，“救助”转变为公民应尽“法律义务”，“助人”反而变得理所应当，失去了正面的道德褒奖性，是强制公民履行“利他”义务。 有观点认为，本罪不违背刑法谦抑性，因为民法、行政法对“见危不救”没有规制效果，因而有必要推出刑法。这种观点似是而非，民法和行政法并非“规制不足”，而是根本无法规制。前置法不予规制的原因是该“不作为”在民法上并非侵权，在行政法上也缺少强制必要性。前置法均是从褒奖的角度设置鼓励措施，如民法只是为“陌生路人”免去了损害赔偿之忧，行政法是给予其见义勇为的正面奖励。根据实质法益论，见危不救与危难者之间没有生命法益损害关系。刑法率先从威慑的角度设置“不救助”惩罚规范，突破了谦抑性要求，侵犯了“陌生路人”的行动自由。刑法保护客体变成了“助人为乐”的社会公德，但这更适宜回归道德正面鼓励模式，而非外在强制威吓模式。 增设背信罪旨在保护委托人的财产法益，但过度介入了私人间的民事纠纷。不同于德日刑法典，我国自始未设立普通背信罪，该罪成为近年刑法研究中建议增设的常见罪名之一。所谓背信是指违背他人的信任，对委托人不诚信、不忠实。背信罪的一般结构是：为他人处理事务，故意实施违背其任务的行为，给委托人造成财产损失。背信罪侵害的法益是财产，与侵占罪直接将“财物”据为己有不同，背信针对的是“事务”，不法本质是违背民事委托关系中的诚信义务。换言之，“行为人不是从外部转移他人的财产，而是基于对他人财产的有权支配可能性（Verfügungsmöglichkeit）而侵害该财产。就此而言，背信的特有行为无价值体现在，行为人以违反义务的方式行使受托的处置权（Dispositionsmacht）”。委托人之所以将财产照管事务交给受托人，是基于其人品、业务等方面的信赖，财产照管义务属于契约义务。 背信罪面临的最大问题是，行为不法的判断只能附属于具体财产事务的诚信要求，诚信义务内容是依据意思自治而设立，因而“违约”即“背信”，这造成处罚范围的宽泛化。增设普通背信罪意味着刑法成为受托人守约的后盾，但这否定了私法自治，直接产生新的“口袋罪”。一方面，委托人将事务交于他人处理，本身就要承担所有权与管理权分离的委任风险。另一方面，委托人的信任落空时，受托人对背信行为承担民事违约责任，这足以提供救济。因此，双方在委托关系中具有平等自愿的地位，风险发生后适用民法调整最为妥当。在民法典诚信原则还未持续发挥民事效用的情况下，用刑法惩治违约失信不宜操之过急。即使增设特别背信罪，也应设立自诉条款，充分尊重双方协商自治。 拒不支付劳动报酬罪是自1997年以来我国刑法“侵犯财产罪”一章唯一的新增犯罪，也是构成要件最特殊的财产犯。关于本罪的法益，有观点认为是“财产所有权”。本文认为，劳动者获得劳动报酬的权利属于基于劳动合同的债权，劳动报酬是预期收入，法益不可能是财产所有权。债权属于财产性利益范畴，如果这种财产性利益的损失是由于债务人单纯不履行债务导致，则这种损失只能通过民法框架解决。“债务不履行—债权无法实现”是债权债务关系中最自然的结果和状态，如买卖合同中买方不付货款。若不是通过诈骗方式订立合同骗取货物，而仅是事后逃避支付、有能力支付而不支付，则这种不付款完全是双方履行合同的正常交易风险，也是订立合同时可以预想的一般合同风险。 民法通过两种方式处理这类债权风险：一是依赖意思自治，即通过磋商以合同方式形成风险自担的真实意思表示；二是，在一方不履行债务时，通过民事诉讼等手段请求对方履行合同义务，或者承担约定的合同责任。即便在侵权的场合，如甲殴打乙致其重伤，在民法上产生损害赔偿之债，但甲拒不履行赔偿义务，该“不履行”仍是民事责任范畴。若增设“不履行债务”犯罪，违约行为便被刑法化，取消了私法空间。虽然拒不支付劳动报酬罪设有行政前置条款，但它只是客观处罚条件，刑法规制对象及其行为不法的本质不变。如同一般违约，我国劳动法第91条中的“克扣或者拖欠劳动者工资”是劳动关系的最常见“劳动争议”，拒不支付行为没有超出单纯不履行债务的范畴。拒不支付劳动报酬也不是侵权，没有突破劳动合同的规制范围，刑法对于该种纠纷不应介入。 设立危害国家法益的犯罪意味着，国家在自己受害时直接成为国家与个人冲突的裁断者。这种国家自我保护的本能似无可指摘，如古今中外刑法对危害国家安全均采用“又严又厉”的保护政策。但国家法益是在公民活动的外围守护公民基本权利，当国家法益被侵害时，被害人为加害人立法，这难免会产生自我保护异化。所以，对侵害国家法益的犯罪化立法，应重视衡量国家法益与个人法益冲突，本质上是手段与目的的冲突。 实质法益论旨在回答“某项法益是否应受刑法保护”，这涉及目的与手段的三个层面。第一，保护法益的目的是否正当，即哪些是“真法益”。例如，危害“国家机关的工作秩序”的行为会导致国家局部机构运行失灵，行贿行为破坏“国家工作人员廉洁奉公状态”会导致国家局部运行腐败。国家机体受损等同于自然人“身体器官”受损或病变，以上国家法益直接关系国家为人民服务的能力，属于适格的国家法益。第二，保护国家法益的手段是否合理：虽然个人和国家法益值得保护，但是否值得动用刑罚予以保护，这是框定“刑法法益”的关键。这一手段问题与传统“三阶”比例原则的思维模式一致。就此而言，法益的立法批判功能也是比例原则的刑法体现。这尤其需要“均衡性”（狭义比例原则）的法益衡量，即保护国家法益与剥夺个人法益的损益关系相称，避免对行为人过于严厉。对这种均衡性的判断，一个可行的方法是不同罪名的罪刑规范横向比较。第三，手段是否异化为目的，即手段法益是否脱离了目的法益，对国家法益的保护是否忽略公民个人权利的行驶。这要求国家履行“不作为”义务，保障公民基本权利免于刑法干涉。 例如，“国家机关工作秩序”可以作为新罪的保护客体，但应对该法益做出实质合宪性的理解。我国刑法第290条第2款规定的聚众冲击国家机关罪侵犯的是国家法益，“致使国家机关工作无法进行，造成严重损失”是国家机关局部运行失灵的实害结果，现实破坏为人民服务的工作能力，该立法值得肯定；但是，本条第3款规定的扰乱国家机关工作秩序罪不要求“国家机关工作无法进行”，入罪门槛很低，与同类犯罪相比，入罪明显失衡。又如，我国刑法第371条规定的聚众扰乱军事管理区秩序罪要求“聚众+致使军事管理区工作无法进行”，对封闭性更强、值得更严格保护的军事管理区尚规定更高入罪门槛，扰乱国家机关工作秩序罪有过于严苛之嫌。扰乱国家机关工作秩序罪针对个人非聚众行为，它难以造成国家机关无法运行，以刑法处罚“多次扰乱”“经行政处罚后仍不改正”行为，有“行为人刑法”之嫌。从条文上看，本罪的具体保护内容也就与国家机关为人民服务的能力无关，毋宁说是对治安管理的兜底。对于国家法益的刑法保护，来自宪法的要求更加明显：国家一方面要主动按照宪法上“努力为人民服务”的要求运行，另一方面要避免以自我保护的名义过度限制公民的申诉、建议等公民权利，造成国家法益保护异化。 再如，刑法在增设危害国家安全的数据犯罪时，应当强化法益衡量，明确法益内容和保护均衡性，为私人数据处理行为留出自由空间。有学者建议，“违反国家规定，跨境传输关键数据”的行为应增设为“非法数据跨境传输罪”。但是，数据行为的犯罪化需要回答两个问题。一是，哪些数据需要借助刑法保护？根据我国数据安全法第21条，数据管理应当建立分级保护制度，但“一般数据”“重要数据”“核心数据”没有较清楚的分界，三类数据的识别指南等规范的效力等级低、过于原则化。以上建言中的“关键数据”更是极为空泛，哪些数据体现国家安全并不明确。二是，增设新的数据犯罪究竟要保护什么法益？数据之所以能够作为生产要素，根本原因是数据可流通，因交换共享而创造经济价值。数据并不因“数量大”而自动成为公共数据、国家数据，也不因融合财产、个人信息等法益而获得独立法益资格。数据只是行为的对象，脱离其他法益则无法表达主体利益关系。如同没有必要将劳动、技术等生产要素单独化为“劳动法益”“技术法益”，数据法益也不是独立法益。增设上述新罪，与其说是为了保护国家安全，毋宁说是为了“二次补强”行政管理力度，在数据安全管理的前置法保护手段尚不完善时，对新型数据犯罪的增设不宜操之过急。 对危害社会利益的犯罪，应进一步解析被害法益的归属主体。例如，侮辱尸体罪的法益主体可以具体确认，不应界定为社会。有观点认为“死者亦是享有尊重请求权的基本权利主体”，这种理解方向值得肯定。但我国民法典第994条并未将死者认定为“权利”主体，本条的名誉、遗体等是死者人格“利益”而非基于死者的人格“权利”，该利益被侵害的请求权主体是死者近亲属。因此，侮辱尸体罪的法益是死者人格利益，法益主体可以具体化，无需理解为“虔敬情感”等社会利益。“社会”既没有自然人的人格化形象，也没有国家的机关组织化特征，虚化的“社会法益”不能作为刑法保护客体。 又如，增设“煽动仇恨言论罪”虽有助于打击网络暴力，但其法益内容并不明确。有学者主张，煽动本法第249条规定以外的其他族群之间仇恨、歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑。该学者认为，每个人都可按照社会角色划入不同族群，族群仇恨言论滋长对立情绪，这是网络暴力犯罪的根源。本文认为，姑且不论这种“根源”观察是否准确，仅就法益而言，煽动仇恨言论罪属于“无法益”的犯罪。 作为团体形式的“族群”是不确定的概念，“族群”类型和数量难以穷尽。因为个人拥有众多社会角色，可被同时划入众多“族群”标签，如校友、同行等。煽动“族群仇恨”侵害的对象既非个人也非国家，而是某个无法固定化、具体化的“群体”。比如，发表诋毁某省人的言论，受害者无法被还原为该省的每一个城乡居民，更不能武断认定侵害“全省人民”利益。从籍贯或户籍的角度，是否属于“本省人”是确定的，但他们对“本省人”的身份认同感并不统一，这无需赘言，这种主观的地域情绪并不稳定，不值得法律保护。所以，难以找到“煽动仇恨言论罪”受害法益主体，本罪的处罚范围无法框定，最终也会变成规制网络言论的“口袋”。 再如，应废除帮助信息网络犯罪活动罪。在释义学上，本罪的法益一般解释为信息网络管理秩序。但该法益仅为形式法益，没有实质内容。其一，本罪仅要求被帮助行为是网络犯罪，而帮助行为不必然是网络行为，线下帮助也可构成本罪。如果脱离被帮助的网络犯罪，作为“独立正犯”的线下帮助行为并没有侵犯网络管理秩序。当一个犯罪的法益，只有部分正犯行为才能侵犯的话，对该法益的概括必然不准确。其二，信息网络管理秩序的含义不过是国家对信息网络的管理制度，但由于帮助行为种类繁多，这些行为所违背的是“黑灰产”上下游的各行业管理制度，而不单是信息网络的管理制度。例如，出租出借银行卡的行为违反了《银行卡业务管理办法》第28条的管理规定，中国人民银行在“断卡行动”中配有“五年内暂停其非柜面业务”等惩戒，新规的目的是提前防范被帮助的网络违法犯罪。因此，“信息网络管理秩序”名不副实，脱离被帮助行为则无法认识本罪的危害性。 帮助信息网络犯罪活动罪之所以被广泛适用，主要是由于它被理解为“共犯正犯化”，可以脱离犯意联络而独立定罪。但从我国刑法第287条之二规定的罪状上看，本罪仍要求主观上“明知他人利用信息网络实施犯罪”，客观上“为其犯罪”提供帮助。为了化解这一障碍，解释者不得不将“明知”降格为“可能知道”，将“利用信息网络实施犯罪”降格为“违法犯罪”。这进而可以降低追诉的证明困难，但已违背条文含义。若认为本罪的性质是独立正犯化，则信息网络管理秩序是“假法益”。若认为本罪的性质仍是共犯，则本罪的法益完全从属于正犯所实施的犯罪，如诈骗罪侵害财产法益、间谍罪侵害国家安全法益。因此，不管如何界定本罪的性质，本罪始终是“无法益”的犯罪，借用共同犯罪条款处理更为妥当。 综上，实质法益在立法之前，可用以检讨犯罪化立法；在立法之后，可用以反思刑法条文的合理性，推动非罪化立法。以古典自由主义为基础的实质法益旨在思考两个问题：一是限制将“无法益”侵害的行为设立为犯罪；二是即便行为侵害了“真法益”，但若过度侵入私人自治领域或者加剧国家与个人法益冲突，也不应纳入犯罪圈。从单向消极犯罪化的角度重构实质法益的立法论功能，有助于审视过度犯罪化的立法缺陷，为再法典化过程中的刑法正当性提供分析工具。
现行刑法中总有一些犯罪与法益侵害相距甚远，法益侵害理论不能说明全部犯罪的不法本质。以实质法益为指导，就是要承认“无法益”犯罪的立法现状。若一律认定每一罪名均对应一具体法益，则难以从本源上认识立法正当性，在司法上也缺少审慎入罪的意识，形式法益论导致“无法益”犯罪的适用无所顾忌。这涉及实质法益的犯罪分层功能：在现行刑法中以实质法益甄别形式犯与实质犯，在未来再法典化模式上区别核心刑法与附属刑法。 根据有无法益侵害，可将犯罪分为形式犯与实质犯。前者是因单纯违反某行政命令而构成犯罪，不要求法益侵害结果，仅注重规范违反或义务违反；后者是实质上造成法益损害或者紧迫危险的犯罪。刑法教义学一般否认存在形式犯，这实际上回避了形式犯立法的原始正当性。根据实质法益论，现行刑法中大量破坏经济社会秩序的秩序犯罪属于“无法益”的形式犯。 按照法益三元论，“社会法益”包括市场经济秩序、社会管理秩序等，此类“公共秩序”是“超个人法益”的主要内容，但有观点认为它只是一个“离奇的杂货铺”，很可能是表面法益。刑法中的“秩序”专指国家及其机关针对某一领域的管理秩序，核心内容是行政管理制度。简言之，“秩序”是管理制度不被违反的状态。对于行政管理而言，行政机关所期待的利益便是该“守法状态”，因而“秩序”的本质是国家机关的“管理利益”即“行政利益”。虽然大部分国家管理制度是为保护法益而设，但法益与管理制度之间形成了新的“目的与手段”关系，“违反管理制度”和“侵害法益”之间没有必然关系，而只是一种推定的因果。基于行政效率价值，对该“推定”无需引入抗辩反证，如对超速驾驶的行政处罚无需积极查明主观过错，不必逐案分析“是否威胁生命法益”。对行政机关而言，管理秩序是管理制度自创的行政利益，“行政利益损害”只是“规范违反”的同义替换。所以，行政违法的本质是行政不服从，行政处罚可以针对“无法益”行为。 在行政违法行为的犯罪化过程中，行政犯的立法也并未超脱行政处罚的效率价值和推定逻辑。行政犯以违反行政前置法为前提，入罪门槛也不以法益侵害为限，刑罚基本是行政违法的加重处罚。综观我国刑法分则，行政犯的罪状可分为三种情形：一是只规定“行政违法”（如第320条）；二是规定“行政违法+情节严重”（如第180条）；三是以“行政违法+所得数额/行为数量等”为罪状（如第175条）。行政处罚的思维路线是：创设管理制度—违反管理制度—行政处罚—维护管理秩序。行政犯的设立目的与此完全一致：行政违法犯罪化—违反管理制度（假定侵害法益）—刑罚—维护管理秩序。刑法增设行政犯一般不再考虑具体法益的侵害程度，而是将“管理制度”抽取出来作为独立的保护对象。 但刑事处罚偏重公正而非效率，如要求积极查明主观罪责、因果关系。除非立法采用“行政违法+法益损害（如重大损失）”的直观罪状模式，如医疗事故罪造成就诊人死亡、票据诈骗罪数额较大等，这直接对应人身财产法益损害，这些法益先于管理秩序，这些犯罪本质上属于有法益的实质犯。诸如出售出境证件罪仅要求行政违法，不要求具体法益受损，则属于典型的形式犯。这种行政秩序犯难以用“法益侵害”以正当化，行为不法的本质更适合采纳“规范违反论”。又如，司法解释经常将“两年内受过行政处罚而再次犯罪”作为行政犯“情节严重”的入罪要素，进而制造了大量形式犯。将“行政违法前科”作为入罪条件，实际上是对“行政管理制度—行政处罚”的无条件认可，刑法在此充当的不是“法益保护法”而是“行政管理制度保护法”，是对行政管理的“二次强化”，属于行政管理法的延伸。 有观点认为，“秩序”属于主体间性法益，具体指社会诸领域可持续展开的“主体间互动”，立法者无法创设这种互动，它不是前置法管理制度本身，具有独立的保护必要性，“只侵犯秩序法益而没有侵犯个人法益”的行为也应受处罚。然而，上述看法有偷换概念之嫌。 其一，所谓“可持续展开的主体间互动”，恰恰不是秩序而是自由，不能混淆两种不同价值。论者主张，社会秩序是个人之间自生自发的沟通状态，“侵犯秩序法益首先意味着破坏主体间互动，然后意味着个人对互动可持续性期待落空”。但问题是，自生自发、不受干扰的主体间互动状态，实际是主体“免于干涉”的行动自由。例如，基于民事主体的平等交往和意思自治，民间融资借贷以支撑企业可持续发展，这是自发自生的互动。这种互动本质上是自由市场行为，但国家基于金融计划管理的考虑，制定了民间借贷的各种管控制度并设立非法吸收公众存款罪。这正是对“自由”而非对“秩序”的干涉。又如“陆勇案”中，难以支付高额药费的患者急切购买国外“神药”，陆勇为之提供买药渠道，他们之间的该种互动是自发自生的，目的是追求生命攸关的医治自由。但根据修订前的我国药品管理法，以上“神药”以假药论，陆勇因涉嫌销售假药罪而卷入刑事诉讼，国家要干涉的也是“买药自由”而非“买药秩序”。根据修订后的我国药品管理法，上述行为虽不构成销售假药罪，但会构成妨害药品管理秩序罪。从罪名上也可看出，立法者正是要通过本罪来限制主体间互动，进而创建并维护药品市场的“管理秩序”。 其二，秩序不是个人之间的“交往型互动”，而是国家管理者与被管理者之间的“行政型互动”。个人间的每一交往领域都对应一个互动的社会系统，如金融、医疗系统。但有些社会系统是国家通过行政管理制度单独建构，如证券市场，证券交易所不是自发形成而是由国家行政建设的结果。所有证券交易行为均是围绕国家证券交易规则而展开，如国家禁止擅自发行股票，也就无所谓“自生自发”。证券交易互动始终受到我国证券法、公司法及其他配套规定的约束，交易规则等从不是股民自发确立，甚至价格涨跌幅度也由国家限制。以上秩序远不是主体互动的结果，而是来自国家行政行为。所以，各社会领域的“秩序”均是国家行政监管调控的产物，而不是主体自发互动的结果。 其三，之所以要创设“秩序”，正是由于公民间自发交往会产生“熵增效应”，需要国家力量予以介入。熵增是指一个系统自发的从有序到无序的过程，以此为基础的“社会熵”理论提供了适用于所有社会系统的一般分析框架。众所周知，放任市场经济的自发性，会导致市场竞争所带来不正当竞争、垄断等各种缺陷，进而从有序走向无序。因此，主体间互动并非总是积极的，开始有序不等于全程有序。熵增理论所带来的启示是，一个系统的可持续运转需要外部力量介入，从而帮助它实现从无序走回有序的平衡。于是，自生自发的市场经济离不开国家宏观调控。无论市场经济抑或其他社会领域，公民间自发互动的状态固然是市民社会的起源，但它绝非长久有序，而需要介入互动主体之外的力量。市场经济秩序、社会管理秩序是国家介入相关领域活动的表现，目的是防止主体间的互动走向失序。所以，基于管理的秩序不是自发交往的产物，反而是打破交往、管控交往的结果。至于国家介入的时机、强度是否适当，国家管理秩序是否合理，则是另外的问题。 应当直接承认，“秩序”的含义就是国家的管理秩序，秩序的实现即公民对国家管理制度的遵守，秩序利益只是国家机关的管理“便利”。行政管理能力越弱，行政部门对秩序的依赖越强，越需要刑罚来强化管理力度。破坏社会秩序的行政犯除少数在构成要件中规定了“造成财产损失”等法益侵害要素，多数属于无法益侵害的形式犯，先天存在“法益性欠缺”。形式犯与个人法益、国家法益没有直接关系，将“秩序”全部还原为个人法益也不可行，将“秩序”重释为“主体间性法益”同样难以自洽。既然形式犯的创设本就不是基于“法益侵害”，那么，就不应创建“新法益”，牵强解说其正当性。 用某一学说贯穿解释整个刑法体系，这只是教义学者的理想。刑法条款本就是立法者多元立场的结果，要固执一元立场，则必然要在某些场合偷换概念，以维持体系的“无矛盾性”。比如，结果无价值论者主张一切犯罪都有“结果不法”，抽象危险也是“危险结果”，如醉酒驾驶的结果是“机动车由控制能力减少或者丧失的人员驾驶在道路上”。但是，该结果仍是醉驾行为的同义反复。抽象危险的最大特点是“不可视”，它与法益损害之间过于遥远而只能“推定”其中的因果关联。仅要求行为不法的抽象危险犯是形式犯，立法目的更适合用“行为无价值”来说明，否则，可能混淆行为和结果。依据本文的实质法益论，形式犯与实质犯的犯罪本质分别是“规范违反”和“法益侵害”，现行刑法同时容纳了这两种立场。承认存在形式犯的意义在于，正视该类立法先天缺乏处罚正当性，进而限制此类犯罪的成立范围。 在未来刑法典的分则体系排列上，究竟是侵害个人法益的犯罪还是侵害国家法益的犯罪优先？本文认为，这种技术性安排不是问题之关键，实质法益论更注重的是每一个具体犯罪保护客体的实质正当性。根据实质法益的有无，可以将刑法规范分为核心刑法规范和附属刑法规范。 首先，实质法益是核心刑法与附属刑法的界分标准。从长远看，宜建立“1+X”多元立法模式,即以刑法典为核心刑法、以附属刑法等为特别刑法。关于再法典化的模式，我国有观点主张多元化立法，有观点坚持统一化立法，两种方案各有利弊。本文认为，基于实质法益论，无法益的行政犯应当排除于刑法典。如此立法的最大价值是，将刑法典彻底塑造为“法益刑法”。用法益侵害原则统一检验犯罪化条款，使刑法典仅处罚侵害公民和国家法益的行为，从而保持刑法典的实质正当性和范围稳定性。附属刑法是在行政法等前置法条款中内嵌具体犯罪构成要件和法定刑，以行政犯为例，该立法模式的最大价值是直接宣示其行政从属性。具体而言，一方面，行政犯的不法内涵是规范违反，行政犯是单纯维护行政利益的产物，是对行政管理秩序的不服从。有德国学者曾将犯罪分为侵害犯（Verletzung）、危险犯（Gefährdung）和“不服从犯”（Ungehorsamsdelikte），就行政犯而言，难以回避“不服从犯”的本性。另一方面，由于行政犯是对行政管理秩序的兜底保护，因而“内嵌”的附属刑法可以保持刑法规范与该部门法规范的直接衔接。例如，涉枪犯罪中的“枪支”应与枪支管理法中的“枪支”作出同一界定。有学者基于限缩入罪，而对“枪支”作出刑法的独立解释，但这违背法秩序统一性。其实，问题的症结不在于刑法解释，而在枪支管理法以及与此为基础的非法持有枪支罪的立法本身。 其次，附属刑法在短期内难以全面完成，可以分类分步实施。全面修订刑法典的时机远不成熟，核心刑法与附属刑法的分立还需完成大量的前期任务。例如，在全面移除刑法典中的行政犯（法定犯）之前，需要分别修订相关前置法，在前置法中率先规定刑罚条款。在短期阶段，可在刑法典基础上考虑以下方向。（1）若行政犯单纯违反不合时宜的行政管理政策，则应将之废除。如“倒卖车票、船票罪”“非法吸收公众存款罪”等，当前就可以考虑除罪化。（2）当行政犯条款中设有“造成重大损失”“致人重伤”等成文的法益侵害要素时，该行政犯属于实质犯，可以保留在刑法典中。（3）对于无法益的行政犯，尽量进行实质修改后保留在刑法典中，如在构成要件中应增加成文的法益侵害要素。（4）在对某领域的管理秩序增设新罪时，可将新罪直接规定在前置法。这种立法对前置法的立法理念和技术有较高要求，在制定新法或修订前置法时，可规定内嵌式的刑罚条款。 例如，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》增设第165条第2款民企人员非法经营同类营业罪，若将本罪置于公司法，本可免去很多疑虑。一方面，本罪是以违约方式侵害民企财产法益。根据实质法益论，对私法益的保护应特别尊重私法自治，将民企董监高忠实义务刑法化，过度干预民事纠纷，且会引发“以刑事手段插手经济纠纷”的次生影响，因而本就不宜增设本罪。另一方面，即便增设本罪，也应与公司法的特性保持一致。公司法的正义品性表现为“以自治为主导的内生型正义观”，公司制度的保护目标是最佳公司利益。所以，事后能够通过民事途径全部解决相关纠纷时，就应当以公司利益为导向，否认刑事追诉必要性，这需要在立法中设置出罪条款。若将本罪内嵌在公司法中，直接在公司法中设计相关刑罚条款，就可在同一法律中直接融贯公司利益目标，将追诉标准与公司法的功能同步相连。在现行刑法中，本罪的侵害客体是“对公司、企业的管理秩序”，而在公司法中则更能直观地将法益界定为公司财产法益。 最后，即使采用统一立法模式，实质法益也可在同一部刑法典中区分出“核心刑法条款”和“附属刑法条款”。“附属刑法条款”是刑法典内具有前置法从属性的行政犯条款，亦可谓“行政从属性条款”。在统一刑法典的规范整合中，应减少“附属刑法条款”。 一方面，要对“附属刑法条款”进行限缩立法。例如，对于刑法中的虚开、持有发票犯罪，立法者仅设定“行为犯”模式，司法上一贯将“税款数额”作为入罪情节，将该犯罪直接理解为违反发票管理制度的形式犯。正是立法上简单复刻行政违法，在构成要件中不考虑核心法益，才造成虚开增值税专用发票罪等罪的入罪泛化和判刑畸重。虽然实质限缩解释、程序过滤可以缓解形式犯问题，但司法经验表明实质出罪解释很容易被拒绝，因而立法才是根本的解决问题之策。 另一方面，要对现有的“附属刑法条款”进行轻刑化改造。诸如行政秩序犯只是进入了行政管理制度所“假定”的法益侵害轨道，其与个人法益、国家法益的侵害抽象的、间接的因果关系。例如，虚开增值税专用发票与国家税款损失的距离尚远，非法持有他人信用卡与财产法益侵害也仅有“预备”关系，但两者最高可分别被判无期徒刑、十年有期徒刑。对抽象危险犯配备如此严苛的刑罚，违背罪刑均衡原则。比如，我国刑法第121条劫持航空器罪的基本刑最高是无期徒刑、第114条放火罪最高刑是十年有期徒刑，虚开增值税专用发票罪、妨害信用卡管理罪与此二罪的法益侵害紧迫性难以相当，但刑罚却可相等，足见现行刑法对行政犯采取了“又严又厉”的政策。在刑罚层面，本文认同再法典化的基调应是轻刑化。针对个人法益从严保护，对实质危害犯可保留重刑，对无法益的行政秩序犯的处罚宜予轻缓化，包括改良扩大罚金刑等非自由刑。 若某罪在构成要件中仍缺少实质法益侵害要素，则该犯罪的立法动机只是“规范违反”。对于此类犯罪，应当进行目的性限缩解释。例如，对“虚开”发票进行平义解释，意味着只要是虚开则进入就可入罪，这只会助长入罪泛化。目的性限缩旨在将类型不同的虚开行为从文义中排除，这需要穿透两层规范保护目的。一是，“规范违反犯”的违法性本质不要求法益侵害，刑法保护目的是维护前置法上的行政管理制度。二是，前置法规范的直接目的是设立管理制度，根本目的是保护背后的某种法益，管理制度这种“阻挡层法益”是假法益，应当将背后法益解析出来。例如，基于行政效率和行政利益，行政机关可以按照《发票管理办法》对“虚开”进行平义解释。但以公正为首要价值的刑事司法，应将《税收征收管理法》第1条的“保障国家税收收入”作为规范保护目的，进而将“虚开”限缩为“对税款有损失危险的虚开”。只有立足国家财产法益进行目的性限缩，才有助于保持附属刑法条款的处罚合理性。这不意味着所有犯罪都是实质犯，“立法的先天不足”和“解释学的被迫修补”是两个问题。 总之，根据实质法益论，“被禁止的行为离法益侵害越远，禁止性规范的正当性证明要求就越强烈”。行政秩序犯的立法动因是，以刑罚强化处置行政不服从，因而在保护客体上是行政利益的自我循环。秩序犯罪的多寡受制于本国的社会管理政策，国家对各社会领域干预越多，行政管理规范则越多，公共管理部门就越有动力用刑法来兜底，行政刑法成为行政管理法的功能延申。若不从实质上框定法益，法益就成为掩饰那些缺少实质侵害内容之罪名的绝佳概念，从而为“形式犯”找到了正当性审查的“避难所”。以实质法益对刑法规范进行分层，可以在源头上认清犯罪化立法的先天缺陷，以实质法益而非形式法益为前提，解释学为立法所作的“补正”才更有方向。
法益逐渐成为我国刑法学的基础概念之一，它涉及如何对行为作刑事不法评价，因而需要明确法益的价值内涵及其来源。法益的创设并非向前承接启蒙思想、向后一致延续到二战后的德国法治国思想，法益不具有自由主义本性，它在概念史上缺乏价值内涵的一贯性。始于比恩鲍姆、宾丁法益概念不是为了批判立法，而是从共同体角度将公民的行为规范与“国家的服从要求权”相联系，属于秩序导向型的“法实证主义法益论”。在二战期间，德国“新民族法学”（neue völkische Rechtswissenschaft）更是将共同体利益视作实质法源，法益概念被置入帝国利益内容，纳粹学者也明确承认“实质法益概念是有用和必要的”。因此，理解法益的关键问题不是要否转向实质法益，而是转向何种版本的实质法益，明确自由主义内涵的真正来源。在现代民主法治国家，通过宪法为法益注入基本权利保障内涵，法益能够成为刑法贯彻实施宪法的媒介，成为指导立法的刑事政策分析工具。这种实质法益既可合理界定个人法益与国家法益的二元关系，也可为检视“社会法益”找到根据。在未来刑法立法中，“刑法的核心领域不能被降级为秩序违反，因而为了保护基本法益，一条宪法上的犯罪化原则是存在的”。对此，应坦率区分刑法上的“真法益”和“假法益”（表面法益），承认现行刑法存在“有法益的犯罪”和“无法益的犯罪”，认清不同类型规范的立法正当性，这也能够为具体罪名的适用边界确定妥当的立场和方向。当然，作为指导立法的理论或政策分析工具，实质法益的批判效力还要依赖行之有效的宪法实施与监督机制。
