于洋：自动化行政处罚的司法审查——以道路交通领域为例
文摘
社会
2024-07-30 10:25
北京
作者：于洋（上海财经大学法学院副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第4期
一、问题的提出
二、自动化行政处罚对司法审查的挑战
三、以电子数据为核心展开事实合法审查
四、运用技术性正当程序理念引导程序合法审查
五、采用过程性审查方式进行结果合法审查
六、结语
摘要：作为法律与科技相融合的产物，自动化行政处罚是行政机关通过自动化设备执行算法所完成的行政行为。其作出过程更新了传统行政处罚的行为方式，给司法审查带来新的挑战，具体表现为：证据形态的改变增加了事实审查的难度，程序的压缩与减省冲击了传统的程序审查，瞬间完成的自动化决策过程导致结果审查面临技术壁垒与算法黑箱难题。面对挑战，法院在事实审查方面，核心在于审查行政机关向法院提交的电子数据能否证明案件事实，包括审查电子数据采集设备的合法性、电子数据的证据效力，并应结合行政诉讼的审查标准判断电子数据的证明力；在程序审查方面，应运用技术性正当程序理念，从程序减省的合法性、人工介入程序的设置与行使便利性、告知的及时性与有效性、相对人的陈述和申辩程序等维度进行底线审查；在结果审查方面，应采用过程性审查方式，审慎审查自动化量罚规则，结合个案情形全面审查处罚结果的合法性，要尤为防止执法人员过度依赖自动化量罚系统而放弃自身的“个案考量义务”，确保处罚结果的公正。关键词：自动化行政处罚；司法审查；电子数据；技术性正当程序；过程性审查
在当今的国际社会，国家权力（尤其是行政权）行使的过程中大量地运用自动化设备，已经成为司空见惯的现象，以至于有学者概括出“自动化国家”（automated state）的概念。2021年中共中央、国务院发布的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》更是将“智能高效”作为建设目标，强调运用人工智能等技术手段促进依法行政，“以技术为治理赋能”的自动化行政成为未来的发展趋势。特别是在行政处罚领域，从最初的电子警察到市场监管、公路治超等领域的非现场执法，从借助电子监控设备抓拍违法行为到通过自动化平台实施处罚，自动化行政处罚的应用范围、应用程度不断扩大与深化。然而，自动化行政处罚虽然转变了政府的治理模式，在提升行政效率、减少人为干预等方面具有较大优势，但是亦带来了算法黑箱、减省法定程序、无法充分保障当事人程序权利、过罚不相当等侵害公民权益的现象，进而引发自动化行政处罚是否符合依法行政要求的担忧，大量争议被诉至法院。 面对这些因自动化技术应用而产生的处罚争议，法院除了面临知识和能力上的限制，还受到无限发展的复杂社会与有限滞后的法律规范之间脱节的制约。一方面，自动化技术的应用不仅使得行政处罚关系主体由传统二元主体拓展至多元主体，相对人的诉讼理由更加多元，而且瞬息完成的自动化处罚过程常常导致法院面临技术壁垒与算法黑箱难题。另一方面，当前以“人”而非“机器”为对象的法律体系设计，难以匹配自动化行政处罚的特点，无法为司法审查提供明确性、系统性的指引，因而如何对自动化行政处罚展开司法审查，成为法院亟待解决的难题。当前自动化行政处罚已经引发学界关注，但是多集中于行政机关的视角以及制度规范层面的构建，鲜有涉及自动化行政处罚的司法审查问题。因此，本文聚焦自动化行政处罚的司法审查，以道路交通领域处罚案例为观察对象，揭示自动化行政处罚对司法审查的挑战，阐释自动化行政处罚司法审查的规范路径，从而为司法实践提供指引，进而推动智能高效的法治政府建设，保障公民权利。
自动化行政处罚是法律与科技相融合的产物，是指行政机关依照法定职权，借助电子技术和设备，根据事先设定的算法和程序，作出个案处罚决定的单方行为。一方面，就本质而言，自动化行政处罚仍属于行政行为。这是因为机器（包括电子设备和电脑程序）是由行政机关采购，并由其提前设计流程、输入数据或提供表单，所以行政机关是行政程序的事先设计者，意思表示仍由行政机关形成，只不过是通过机器表达。另一方面，就作出方式而言，自动化行政处罚更新了传统行政处罚的作出方式。结合自动化行政的运行原理，自动化行政处罚的作出大致包含“输入—处理—输出”三个阶段：第一阶段是基于法律知识图谱搭建算法模型以形成自动化量罚系统，赋予机器模拟法律人法律逻辑的能力；第二阶段是根据自动化量罚系统的算法规则，进行数据的收集、统计、分析，核心在于将现实世界中的事件抽象化，运用算法规则计算法律后果；第三阶段则是将前一阶段自动化量罚系统的算法结果通过特定的方式输出到现实世界，告知行政相对人，对法律后果予以实现。由此可见，自动化行政处罚是通过自动化设备执行算法来完成违法事实输入、法律后果计算和裁量结果输出，事实上是将行政机关的意思表示和行为过程通过算法化的方式予以实现，即“算法化的行为作出过程”。这种算法化的行为作出过程具有“强技术依赖性”，并且往往瞬间完成，潜藏着“算法黑箱”等专业性审查难题，从而对司法审查带来挑战。 与传统行政行为通过现场执法取证获取执法笔录等有形证据相比，自动化行政处罚的证据主要以自动化设备拍摄的图片与记录的影像为基础，在证据类型上属于“电子数据”，具有科技性、动态性、不稳定性、易伪造性等特征，增加了法院的审查难度。 其一，自动化设备的设置、运行的稳定性、算法技术等因素影响电子数据的准确性与合法性，由此从自动化设备及配套设施的设置，到设备是否符合技术标准、运行中的性能维护，再到所采集的电子数据的合法性，相对人对事实合法的质疑理由更加多元，增加了法院的审查内容。例如，在“谢某诉韶关市交通警察高速公路第三大队交通处罚案”中，原告对测速监控及限速标志设置提出质疑，认为涉案路段滥用职权恶意设置测速监控，测速监控安装不符合规定且未经检定合格，测速以及限速标志违反法律法规，没有提前设置提醒及告知。在“滕某诉平度市公安局交警大队等行政处罚案”中，原告主张其驾驶的客车生产厂家已经设定ECU限速，最高设计车速69公里/小时，而电子警察拍照车速是85公里/小时（限速标记为70公里/小时），据此对电子警察测定的车速提出质疑。在“林某诉沈阳市公安局交通警察支队案”中，原告认为电子监控设备拍摄的照片存在不清晰、不全面等不符合技术标准的问题，进而否定电子数据的效力。 其二，自动化设备的应用使得法院在对电子数据审查时涉及大量科技专业性问题，法院面临知识和能力上的挑战。实践中，法院经常采用不予回应争议焦点、不当倒置举证责任、将技术性争议转化为程序性问题等多种策略来掩饰审查能力不足的窘境。例如，在“朱某诉沈阳市公安局交通警察支队处罚案”中，原告质疑自动化行政处罚所依据的图片经过修改、不具有真实性、测速装置不符合国家标准，法院对上述问题不予审查直接认定了证据的合法性。在“高某诉新民市公安局交通警察大队等行政处罚案”中，原告对电子警察测定的时速提出质疑，认为“作出处罚决定依据的两张照片时间间隔159毫秒，实际位移是3米，据此计算当时的车速为67千米/时，与电子警察认定的时速131千米/时相差近2倍”。对此法院将举证责任不当分配给相对人，认为原告依据电子监控设备拍摄的照片显示时间及其目测的位移自行计算时速可能存在误差，且未提供有效证据予以佐证，对原告的主张不予支持。不可否认，对于电子测速设备拍摄的照片是否真实、测速计算结果是否准确等科技专业性问题，法院确实存在“技术壁垒”，但是行政机关与法官一样都不是科学家，在通常情况下也并不掌握相关科技专业知识，因而并无比较优势，法院不能因“行政专业性迷思”就放弃保护人民权益之职责。特别是在科学技术应用日益广泛的现代社会，这会纵容行政机关打着“科技专业”之名行违法之实，更会导致法院审查功能的弱化，影响法院自身的权威和公信力。 一般认为，传统行政行为的作出程序包含立案、调查、决定、送达等环节，同时“行政机关作出对当事人不利的行政决定时，还须符合作为最低限度程序正义之正当程序原则的内容要求”。然而，基于对行政效率的追求，自动化行政处罚不再强调作出行为的程序、步骤、方式，而是将所有内容杂糅进算法中，并且瞬时完成，由此改变了传统行政行为作出的顺序，使得法院无法按照传统步骤进行程序审查。面对机器应用所导致的行政程序步骤与内容的减省，法院需重新权衡自动化行政处罚所追求的效率价值与正当程序原则之间的关系，其中如何判断程序减省的边界是法院亟待回应的难题。例如,对于自动化设备出具的简易行政处罚决定书仅具有公安交管部门印章，而没有交警签名或盖章所引发的程序争议，法院的审查结果出现了分歧。在“卢某诉漯河市交警第四执勤大队等处罚案”中，法院认为，被告第四执勤大队对原告作出的处罚决定书没有执法交通警察的签名，违反了《道路交通安全违法行为处理程序规定》第42条第1款第4项的规定，属于程序违法。而在“刘某诉萍乡市交警支队直属大队行政管理案”中，法院则认为，虽然市交警支队直属大队交通警察未在简易程序处罚决定书上签名或盖章，违反了《道路交通安全违法行为处理程序规定》第42条第1款第4项的规定，然而，公安机关交通管理部门的盖章比交警个人签名盖章更具程序价值。在公安机关交通管理部门已盖章的情况下，交通警察未在简易程序处罚决定书上签名或盖章，属于程序瑕疵。 与此同时，以算法为引擎的自动化行政处罚导致正当程序原则在一定程度上被虚置，对公民享有的程序性权利带来冲击。典型表现是，瞬间完成的自动化行政处罚不仅克减了相对人的事前告知、陈述、申辩、申请听证的权利，而且取消了行政机关的理由说明义务，致使正当程序原则被架空。例如，自动化行政处罚通常采用向社会提供互联网查询平台、发送手机短信、邮件等电子化方式进行告知送达，以替代“面对面”开罚单等传统送达方式，并通过设置APP在线处罚程序、交通违法自助处理平台等完成非现场执法，这些设置引发了相对人对自动化行政处罚程序合法的多重质疑。有的对新型替代性告知方式接受度较低，认为没有收到车辆违法停放的手机短信提示，是无意中上网才查询到车辆违反禁令标志指示的信息，故而行政机关没有履行及时告知义务；有的提出因自动化决策系统程序设计缺陷与技术支持不稳定，造成自己不能及时查询有关车辆违章记录，进而对违法事实不知情；有的认为部分电子化告知送达方式只告知被采集的违法事实和处理决定，不告知与行使救济权相关的具体信息，自助处理平台未设置陈述和申辩机制、未提供人工介入程序，导致无法行使陈述和申辩的权利。面对上述自动化行政处罚程序引发的新问题，法院如何在尊重程序效率的基础上恪守正当程序原则的底线、保障相对人的程序权利、进行审查方法的更新充满挑战。 区别于传统行政行为的由执法人员完成找法、解释、涵摄等一系列法律适用活动，自动化行政处罚是先将行政处罚所涉及的法律条文转译为代码，设置算法化的自动化量罚规则以形成自动化量罚系统，然后由自动化量罚系统来完成法律适用。因此，法院对自动化行政处罚结果的审查，本质上是对自动化量罚系统的算法规则、算法决策理由以及自动化决策过程进行审查，存在“技术壁垒”与“算法黑箱”难题。详言之，自动化量罚系统是将以自然语言表达的法律规范转译成代码，之后通过算法将代码有条理、有逻辑地组合起来，并按步骤还原法律适用过程所组建的自动决策系统，是自动化行政处罚进行法律适用的前提。然而，将复杂模糊的法律规范转译为简易精确的代码，面临难以跨越的语义门槛，以至于采用自动化技术的行政机关倾向于只将那些涉及简单问题和答案的法律规范和政策转化为代码，而放弃那些涉及不确定法律概念或自由裁量空间的法律规范和政策。即便对于适合转译的法律条文，行政机关也需要依靠专业技术人员进行代码的转译与算法的编写，而缺乏“法律和政策知识”的专业技术人员是否遵循法律条文进行了准确的转译，是否将自身的偏见转入代码之中，是否在某种利益驱使下对使用者予以不公正的对待等，这些对于法院而言无从可知，存在“技术壁垒”的限制。 而当行政机关运用自动化量罚系统进行个案处理时，只要将相关事实与裁量因子输入系统，算法系统即可瞬间生成适用于个案的量罚结果。但是对于系统如何计算得出个案结果，往往不得而知。同时，由于自动化量罚系统自身可能存在转译错误的风险，以及行政机关只能在自动化设备中输入所能预料到的客观事实与法律规定，无法穷尽所有的案件事实和法律判断，因而自动化量罚系统生成的处罚结果可能难以实现个案正义，尤其在涉及行政裁量的处罚案件中表现得最为明显。虽然当前仍处于以自动化量罚系统“辅助决策”为主的阶段，要求执法人员应当对生成的结果进行审查、予以修正，但是自动化量罚系统“客观公正”的合法化外观会使得执法人员热衷于采纳机器作出的结果，放弃自身的个案考量义务。而伴随机器学习等人工智能的发展，全自动化行政将成为未来的发展趋势，部分人工智能可以自发学习和演进，这便导致自动化量罚系统得出结果的过程难以还原。因此，面对瞬间完成、难以还原的自动化决策过程，法院如何对算法决策理由和决策过程进行审查，如何对自动化行政处罚结果的合法性进行审查，存在“算法黑箱”的审查难题。
“以事实为依据”是行政诉讼法的一项基本原则，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第70条明确规定了“主要证据不足的”可以判决撤销，而“主要证据不足”是指被告向法庭提供的证据达不到被诉行政行为认定的事实所需要的证明标准。由于自动化行政处罚中的证据主要借助电子技术监控设备而取得，本质上属于“电子数据”，因而事实审查的核心即在于审查行政机关向法院提交的电子数据是否能够证明案件事实。结合司法实践的考察，主要集中于三个问题：一是电子数据采集设备的合法性审查，二是电子数据的证据效力审查，三是是否可以基于单一的电子数据认定案件事实。 在自动化行政处罚中，证据材料的采集主要依靠电子技术监控设备的记录与检测而取得，所以电子技术监控设备自身设置的是否合法、性能是否稳定等将决定所采集证据的合法性，司法实践中的争议亦集中于此。由于电子技术监控设备是由行政机关设计、安装、维护、运行，是代替行政机关自动记录特定违法行为，行政机关对电子技术监控设备负有担保职责，法院应当进行审查。事实上，早在2008年，《道路交通安全违法行为处理程序规定》第16条、第17条就对交通执法领域电子技术监控设备的设置作出要求，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）第41条则对电子技术监控设备的设置作出一般性的规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。”由此法院可以从上述四个维度进行审查。 首先，电子技术监控设备设置的合理性审查。电子技术监控设备相较于传统人工取证的效率更高，但是可能会对公民的隐私权、肖像权等造成权益侵害的风险，因而应当合理设置。结合司法实践的争议焦点，法院可以从两个维度进行审查：一是设置目的是否合理。电子技术监控设备必须以维护公共利益为目的进行设置，比如交通领域设置电子技术监控设备应基于维护交通安全与秩序之目的，其他如为了达到警察的奖金、筹凑预算之目的等进行设置，则应当认定为违法。二是设置地点是否合理。电子技术监控设备的布局与密度将决定着发现违法行为的效率，某种程度上亦决定着何时抓拍、何时认定违法等问题，因此必须在合理的地点进行设置。例如《公安部关于规范使用道路交通技术监控设备的通知》（公通字〔2007〕54号）明确规定：“交通技术监控设备原则上应当设置在省际、市际交界，危险路段，交通事故以及严重违法行为多发、交通秩序混乱以及机动车流量较大的路口、路段。” 其次，电子技术监控设备标志的明显性审查。以“偷拍、偷录、窃听等非法手段”获取的证据，会因侵害当事人的隐私权、住宅和营业场所的安全以及公民的人身自由权，而不予采纳。因此，电子技术监控设备的标志必须明显，以告知公民此处有电子技术监控设备进行抓拍取证以及所规范的违法行为，这便要求电子技术监控设备的设置地点应当有清晰、醒目的交通信号等配套标志进行提示。根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称“《道路交通安全法》”）第25条的规定，交通信号包括交通信号灯、交通标志、交通标线等，司法实践中原告对上述配套标志多有质疑，认为“未设置测速警告标志属于‘陷阱式’执法”；“涉案路段测速告示牌与限速告示牌不在同一地点而致其误判和超速”等。面对上述质疑，法院应当综合衡量相对人是否能够合理预见此处有电子技术监控设备以及所规范的违法行为，来审查电子技术监控设备是否标志明显。一方面，如果配套标志设置不合理导致相对人无从知晓、超出合理预期，比如尚未设置禁停标志，足以造成公众认为可以停放车辆，对于由此抓拍的违法停车证据，法院应当认定为证据采集违法。另一方面，虽然配套标志设置不合理，但是相对人通过其他途径足以知晓而不影响其认知，那么基于效率的考量，法院不应因存在瑕疵而否定证据的效力。例如，在“金某诉上海市公安局宝山分局交通处罚案”中，法院认为虽然相关照片显示路边缘石上的标线一定程度上存在斑驳模糊的情况，但尚未达到妨碍判断的程度。又如，高速路多处设有限速、测速标志，相对人完全知晓高速路的限速要求，那么某一路段未设置测速警告标志，实际上并不影响相对人的认知，相对人据此进行抗辩的，法院不应予以支持。 再次，电子技术监控设备的功能性审查。与其他智能化设备一样，自动化行政处罚所依托的电子技术监控设备难免存在瑕疵，只有符合技术标准、检测合格，定期维护保养才能确保所采集的证据材料的准确性。《行政处罚法》第41条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第55条等亦明确要求电子技术监控设备“应当经过技术审核”“符合国家标准或者行业标准”“认定、检定合格”“定期维护、保养、检测”方可用于收集、固定违法行为证据等。因此，面对司法实践中当事人提出的审查电子技术监控设备的合格证、检测报告、鉴定证书上标注的有效期、是否定期维护等请求，法院应当要求行政机关进行全面举证，一方面审查电子技术监控设备是否符合技术标准，即是否检测合格并在有效期内；另一方面审查电子技术监控设备是否定期维护、保养、检测等，以确保电子技术监控设备在采集违法事实之时功能正常。 最后，公开告知的合理性审查。区别于前述电子技术监控设备标志明显，以确保公民在执法现场知悉有电子技术监控设备对相关违法行为进行抓拍取证，电子技术监控设备在启用之前同样应当向社会公开，以预留一定的过渡期，保障公民的知情权与监督权。对此，法院一般可以从公开的时间、公开的内容、公开的方式等方面进行审查，比如，公开的时间是否过短、公开的内容是否清晰且完整、公开的方式是否多样，其核心在于审查电子技术监控设备的启用是否为公众知悉，并预留一定的过渡期。法院需根据公开告知程序的违法程度是否足以影响“相对人的合理认知”为标准，予以区分认定。一方面，对于没有进行公开告知或者公开告知存在严重违法情形，影响相对人知悉采用电子技术监控设备的，法院对其获取的证据应不予采纳。另一方面，对于并不影响相对人知悉已采用电子技术监控设备的，则属于公开程序存在瑕疵，法院可以采纳该证据，但应予以指正。例如，在“解某诉贺兰县交警大队行政处罚案”中，原告认为被告“在《宁夏法治报》公告新增电子抓拍系统的程序违法以及未对虹桥路与虹通路口非机动车道标识标线进行公告的行为不合法”，法院认为虽然公告发布的时间与公告记载的期限不一致、公告内容不完整、公告形式单一，但是基于“公告日期距离原告交通违法行为时间达三个月，原告应对该路段设置电子抓拍系统处于知晓状态”，由此认定为程序瑕疵，而没有否定该证据的效力。 “证据的效力在于证明事实的能力。”根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称“《证据若干规定》”）第39条规定，当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明力以及证明效力的大小，进行质证。由此，法院对自动化行政处罚中电子数据的效力审查亦应围绕上述维度展开。 第一，电子数据的关联性审查。证据的关联性是指证据与本案待证事实之间具有某种内在的联系，能够证明本案某一事实的发生原因、发展条件及后果等。电子技术监控设备之所以能识别违法行为，原因是行政机关在设计设备程序时已将其所具备的专家经验算法化，只要设备符合技术标准，运转正常，其所获取的电子数据即是对违法行为的再现，因而实践中争议较少，法院一般会认定电子数据具有关联性。 第二，电子数据的合法性审查。证据的合法性是指证据必须符合制定法的要求。根据《证据若干规定》第55条的规定，法院应主要从形式合法与获取方式合法两个维度进行合法性审查。对于电子技术监控设备获取的违法记录形式上属于电子数据，实践中少有争议，法院主要集中于审查电子数据获取方式的合法性。根据《行政处罚法》第46条以及《行政诉讼法》第43条的规定，获取方式合法主要指不存在“以非法手段取得”的违法情形。现代证据法理论在证据合法性上采用较为宽松的法定主义，即并非所有违反程序取得的证据都应当予以排除，我国亦是如此。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“《行诉司法解释》”）第43条仅将“以非法手段取得”限定为三种情形，即严重违反法定程序收集的证据材料，以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。因此，对电子数据进行合法性审查应当秉持较为宽松的审查立场。例如，由于自动化行政处罚所依赖的电子数据需要经由两个阶段形成：电子技术监控设备采集信息与执法人员进行人工审核，因而实践中有当事人指出人工审核的人员不具有执法资格，所形成的电子数据为违法证据应排除使用。对此问题，“人工审核”是为了保障相对人的权益，防止自动化系统作出错误判断、电子数据出现误差等情形而设置，只有经过人工审核，符合技术标准的电子数据才能成为证据使用。但是这个审核过程处于调查取证阶段，尚未作出行政处罚，所以并没有对当事人的权利义务产生影响。即使出现错误，在交管部门作出最终行政处罚之前，当事人还能进行陈述和申辩，交管部门还会重新审核。所以本质而言，人工审核属于不会对当事人权益产生实质影响的过程性行为，不具有可诉性，同时基于证据合法性审查的宽松立场亦不能据此直接否定电子数据的效力。 第三，电子数据的真实性审查。证据的真实性是指其所要证明事实情况的可靠性。《行政处罚法》第41条规定：“电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。”《道路交通安全违法行为处理程序规定》第18条亦规定：“作为处理依据的交通技术监控设备收集的违法行为记录资料，应当清晰、准确地反映机动车类型、号牌、外观等特征以及违法时间、地点、事实。”司法实践中当事人对电子数据的真实性、准确性、清晰性等质疑较多，主要集中在两个方面：一是电子数据不符合行业技术标准是否违法，二是如果电子数据存在一定瑕疵，是否为违法证据不予采纳。对此，一方面，根据《行业标准管理办法》，行业技术标准可划分为强制性行业标准与推荐性行业标准，结合我国标准化法第2条的规定，推荐性技术标准系自愿采用，所以对于不符合行业技术标准的电子数据需要进行区分。如为违反了强制性行业标准，则违法；如为违反了推荐性行业标准，则不违法。另一方面，电子技术监控设备受制于科学技术的发展，难免会有技术瑕疵，但是并不意味着必然影响证据的效力。由于行政追求效率且带有专业性，法院应当尽可能尊重其对事实的专业判断，只需满足基本的事实清楚即可认为符合事实要件的合法性要求。因此，对于具有一定瑕疵的电子数据，法院不应直接否定其证据效力，而是应当综合考量该电子数据的瑕疵程度，并结合其他相关证据是否足以证明违法事实，进行综合判断。 电子数据的证明力，是指电子数据对于待证事实证据作用的强弱程度。一般而言，与待证事实之间的联系越紧密，被采纳的可能性就越高，证明力就越高。《行政处罚法》与《行政诉讼法》都规定行政行为需要达到事实清楚、证据确凿的程度才能认定为合法。实践中，法院经常需要解决的争议是依据“单一”的电子数据作出处罚是否能达到“事实清楚、证据确凿”的要求。学界对此存在争议，有学者认为非现场执法的特点之一就是“凭单一的电子数据证据作出行政处罚的执法方式”；而有学者认为《行政处罚法》第41条并未创造一种单独程序，需要根据具体案件本身来选择证明标准，决定是否可以依据单一的电子数据来认定事实。对此需要回归规范条文本身，结合行政诉讼的证明标准进行讨论。 一方面，从《行政处罚法》的条文来看，《行政处罚法》第41条关于自动化行政处罚的规定位于第五章第一节“一般规定”中，包括三款内容：一是技术监控设备设置，二是人工证据审核，三是违法信息的通知，听取陈述和申辩。其中第3款看似程序条款，实则是为了防止行政机关过度依赖自动化设备所形成的基础事实，避免电子基础事实本身出现错误，从而通过行政机关的全面调查义务来补充或纠正电子基础事实。这说明电子技术监控设备形成的电子数据可能出现错误，影响事实的认定，因而某些情形下法院需要结合其他证据予以认定。 另一方面，我国行政诉讼法采用多元化的证明标准体系，即对于相对人的权益影响较轻微的行政行为通常采用优势证明标准，而对于相对人的权益影响较大的行政行为采用排除合理怀疑的证明标准；除此之外，则是采用介于两者之间的清楚且有说服力标准。《行政处罚法》第41条规定在第五章第一节“一般规定”中，位于行政处罚“一般程序”“简易程序”“听证程序”之前；结合《道路交通安全违法行为处理程序规定》第50条“对交通技术监控设备记录的违法行为，当事人应当及时到公安机关交通管理部门接受处理，处以警告或者二百元以下罚款的，可以适用简易程序；处以二百元（不含）以上罚款、吊销机动车驾驶证的，应当适用一般程序”可知，基于电子数据进行处罚，需要根据对相对人权益的影响程度来决定是适用简易程序还是适用一般程序。简易程序与一般程序看似是处罚程序上的差异，实则是执法效率与执法公正的博弈。由于部分自动化行政处罚对公民的权益影响较小，基于效率的考量，适用简易程序，法院可以基于优势证明标准进行审查，即可以基于单一的电子数据推定案件事实的存在。而部分自动化行政处罚对公民的权益影响较大，基于对公民权益的充分保障，适用一般程序，法院则需要采用清楚且有说服力甚至排除合理怀疑的证明标准进行审查，这意味着不能将电子数据作为认定案件事实的唯一证据，而是需要结合其他证据以相互印证并形成证据链条予以证明。
为解决传统正当程序在数字技术运用场景下程序性权利保障不足与解释力失灵的问题，“填补传统正当程序理论被数字技术超越所形成的理论鸿沟”，技术性正当程序理念应运而生。技术性正当程序的逻辑起点是对技术的不信任，其基本主张乃植根于传统正当程序，即传统正当程序的最低限度要求在自动化行政中同样适用，但是应结合自动化行政的特点进行调适。因此，面对自动化行政处罚对传统行政程序造成的冲击，法院可以基于“技术性正当程序理念”对自动化行政处罚程序进行底线审查，以保障人的尊严以及人在公共行政中的主体地位。 毛雷尔曾指出，借助代码、指令的自动化决策有可能忽视或弱化传统诉讼法的基本制度，如说明理由与听证。技术的应用在提高行政效率的同时，也使传统行政程序中的很多内容面临被省略、弱化的风险，与传统行政程序规定产生冲突，这便产生一个问题：哪些程序可以被压缩与减省？典型例证就是通过自动化设备出具的简易行政处罚决定书是否需要民警签名或盖章的问题。根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第42第1款第4项的规定，“处罚决定书应当由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章”，但是自动化设备出具的简易处罚决定书往往没有签名。对此，在前述“卢某诉漯河市交警第四执勤大队等处罚案”中，法院认为没有执法交通警察的签名违反上述规定，属于程序违法，但在“刘某诉萍乡市交警支队直属大队行政管理案”中，法院则认为属于程序瑕疵，不影响实体权利。 事实上，哪些程序可以减省不仅与行政程序的科学分类密切相关，而且需要在《行政诉讼法》的程序违法框架中予以讨论。一方面，现代行政程序均具有双重价值，即服务于实体结果公正的工具价值与独立于结果之外的程序正义价值，如程序理性、可接受性等。由此，根据行政程序价值位阶的不同，可划分为具有工具价值的行政程序与具有独立价值的行政程序，亦有学者称为“工具性行政程序”与“构成性行政程序”。工具性行政程序关注行政活动的整体流程，目的在于提高行政效率，如关于行政行为的作出期限；构成性行政程序则是具有特殊价值追求的制度构造，如听证、理由明示等。另一方面，程序违法审查的背后隐藏着“程序正义与效率”双重价值的博弈，为确保行政程序的效率，兼顾诉讼经济，避免司法程序空转，并非所有的程序瑕疵均会被认定为违法。因此，2015年修订的《行政诉讼法》第74条“确认违法判决”增加了“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的情形，《行诉司法解释》第96条则进一步对“程序轻微违法”进行解释，主要是指对“重要的程序性权利不产生实质影响”。由此，《行政诉讼法》以第70条、第74条为基础，结合程序违法的程度、对相对人权利的影响，区分了违反法定程序与程序轻微违法两种情况，在法律效果上涉及确认无效、可撤销、确认违法三种情形。此外，司法实践中一直存在一种比“程序轻微违法”程度更轻微的狭义“程序瑕疵”，特指一种不构成违法的轻微的程序不当，其瑕疵程度低于程序轻微违法，不会导致行政行为被撤销或确认违法，仅需要法院予以指正。 由此，结合程序的违法程度、对相对人权利的影响，基于构成性行政程序自身具有的参与、个人尊严、理性和平等等独立价值，涉及相对人的程序性权利，原则上不能被减省与压缩。而工具性行政程序的减省与压缩只要不对程序性权利产生影响，亦不影响行政行为实体结果的合法性，可以适当压缩与减省。所以对于前述自动化行政处罚中，自动化设备或在线程序在简易程序处罚决定书上仅有公安机关交通管理部门的盖章，而省略了交通警察的签名或盖章，仅属于“工具性行政程序”的减省，且没有实际影响相对人权利以及行政行为的实体结果，故而属于方式瑕疵，法院认定为程序瑕疵，予以指正较为妥当。 程序公正要求在行政管理活动中，行政机关的执法人员不能与案件存在利益上的关联，在程序上应当平等地对待相对人，防止偏私。因此，在公共行政中，相对人可以基于判断而决定是否申请回避，以消除行政主体偏好和利益对行政正义的影响。一方面，由于自动化系统迄今为止仍存在技术上的不成熟，算法的有限理性使得设计者、使用者均无法对系统作出准确的预测，算法歧视会导致隐匿的偏私，因此部分当事人不接受与自己利益相关的权利采用与机器对话的方式行使。另一方面，在自动化行政过程中，虽然数字技术的应用能够避免执法者的主观偏见，但是人们之间数字能力的差异却导致了实质不平等的可能。因此，为维护个人在公共行政中的主体地位，防止自动化行政脱离必要控制，保障公民平等地获得公共服务，便衍生出“反自动化决策权”，即作为算法自动化决策影响的相对人，有权拒绝行政机关基于算法模型针对特定相对人所作出的自动决策。 “反自动化决策权”意味着相对人具有程序选择权，有权拒绝仅通过自动化决策方式作出的决定，在个案中可以随时申请回避使用自动化系统，请求人工介入获得帮助。由此，法院应当审查自动化行政处罚机关是否设置了人工介入程序，以及是否为人工介入程序的行使提供了便利。就是否设置了人工介入程序而言，由于其是保障相对人的程序参与权，尤其是数字弱势群体权利的重要方式，因而当相对人由于自身能力限制，“无法通过数字技术参与行政活动获得公共服务时”，或者相对人认为其个案具有特殊性、明确要求以人工方式进行事实调查时，行政机关应当设置及时将自动化程序转换为人工决定的程序。故此，当相对人对上述程序存在质疑时，法院应当根据行政机关的举证，审查其是否设置了人工介入程序。就是否为人工介入程序的行使提供便利而言，高效便民是行政法的基本原则，自动化行政处罚虽然契合高效的要求，但是基于其专业技术性，亦需考量是否实质性地方便相对人，为其提供了便利，以及提升了相对人的满意度与获得感。这便要求行政机关不仅形式上应当设置人工介入程序，而且实质上应当为人工介入程序的行使提供便利，保障人工介入权利的实现。例如，在“刘某诉成都市交通管理局第四分局行政处罚案”中，原告因人工处理窗口排队等候处理人员太多而自己放弃了陈述和申辩。行政机关虽然并不违法，但是从侧面反映出因人工窗口设置过少等原因，导致相对人行使权利不便而不得不放弃陈述和申辩，存在违反“便民原则”之嫌。 技术性正当程序的核心要义之一，是一切受到算法影响的人都有“知其所以然”的尊严性权利，这是保障公民知情权的内在要求。面对数字技术的不确定性将相对人置于不可知境地所带来的潜在权益侵害的风险，行政机关在通过自动化系统作出行政行为之前，有义务告知相对人拟作出的行政行为及其事实依据、法律依据、裁量理由，以提升自动化行政行为的透明度。区别于传统面对面的“当场告知”方式，自动化行政处罚中的“违法信息告知”往往是在“事后”以“电子化”方式告知。由此，法院应当判断非面对面的替代性送达方式，是否与传统送达方式具有“功能等价”效果，即替代性送达方式能够确保“及时、有效”送达相对人。 第一，是否及时告知。自动化行政处罚通常由电子技术监控设备抓拍违法信息，而后经过人工审核来确定违法事实。从“发现违法”到“告知违法”过程中的时间延迟，使得当事人对于违法事实往往并不自知，既不利于行使陈述、申辩权，也不利于及时改正自身违法行为，因而难以达到行政处罚的目的。故此，法院应当对行政机关是否“及时告知”予以审查。在规范层面上《行政处罚法》第41条第3款明确规定，行政机关应当及时告知当事人违法事实，《道路安全违法行为处理程序规定》第20条亦详细规定，交通技术监控设备记录的违法行为信息录入道路交通违法信息管理系统后当日，交通管理部门应当向社会提供查询，并且应当在录入系统五日内，按照机动车备案信息中的联系方式，通过移动互联网应用程序、手机短信或者邮寄等方式将违法时间、地点、事实通知违法行为人或者机动车所有人、管理人。因此，对于法律有明确规定的，法院应当遵从这些规范性要求进行审查；对于没有法律规定的，法院则应当根据具体情况进行审查，核心在于审查是否影响相对人的陈述和申辩。 第二，是否有效告知。为保障相对人的知情权，行政机关在及时告知的基础上应当妥当告知，以确保告知的“有效性”，法院可以从“告知方式”与“告知内容”两个维度展开审查。在告知方式上，法院应当结合自动化行政处罚所采用的电子化告知方式的送达成本、送达便利性、相对人的信息化程度等因素综合判断是否送达给相对人。比如，是否设置了多元化的送达方式，是否考量了不善于运用网络技术的公众等数字弱势群体的权利，为其保留了电话查询、发送手机短信、邮寄信函等传统送达方式，以及特殊情况下对累积有多个未处理的违法信息记录的违法行为人进行特别提示的义务等。在告知内容上，法院应当审查行政机关是否全面充分告知相对人处罚的内容、事实、依据、理由，以及当事人享有的陈述、申辩、要求听证等权利。面对当前自动化行政处罚通过短信、通知单、提醒单等仅告知当事人违法事实与处罚决定，但是“既未告知交警部门的地址和联系方式，也未告知接待核对违法记录视频、接受陈述和申辩的具体机构”等增加当事人权利救济负担的行为，法院应当基于公正与效率的价值平衡，以行政机关告知内容的瑕疵是否影响当事人陈述、申辩权的行使为标准展开审查。如果当事人事实上已经知晓自动化行政处罚的事实、理由和享有的程序权利，或者已经进行了陈述和申辩的，行政机关告知内容不全面仅构成程序瑕疵；如果告知内容不全面导致当事人无法行使陈述、申辩权或者影响了行政行为合法性的，则构成程序违法。 行政机关在作出对他人不利的决定前，应当听取当事人的意见，这是对公民陈述、申辩权的保障。同人类决策一样，自动化系统作出的行为出现错误也难以避免，且一旦出错，对权益的损害将呈几何量级，所以应当允许相对人对自动化行政提出质疑和挑战，这便需要借助陈述和申辩程序予以实现。面对自动化行政处罚压缩相对人陈述和申辩权利的潜在风险，法院应结合自动化技术的特点审查行政机关是否实质听取了相对人的陈述和申辩。 因此，法院应审查行政机关是否设置了替代性的陈述和申辩方式，以及能否达到实质保障相对人陈述、申辩权的效果。对此相关法律规范已经作出规定，比如《道路交通安全违法行为处理程序规定》第5条第3款规定，违法行为人或者机动车所有人、管理人对交通技术监控设备记录的违法行为事实有异议的，可以通过公安机关交通管理部门互联网站、移动互联网应用程序或者违法行为处理窗口向公安机关交通管理部门提出。但是实践中，部分当事人对人工智能执法方式并不熟悉，因而时常质疑这些新型替代性陈述和申辩程序是否能实质保障其程序权利。例如，在“莫某诉温岭市公安局交警大队等行政复议案”中，原告认为交警大队使用“台州椒江APP”在线作出行政处罚未向当事人进行调查询问，未履行法定义务；在前述“刘某诉成都市交通管理局第四分局案”中，原告同样对交通违法自助处理系统没有保障其陈述权、申辩权提出质疑。对此，法院应根据行政机关的举证，审查APP在线处罚程序、交通违法自助办理操作流程是否设置了当事人可以进行陈述和申辩的程序。在此基础上，更为重要的是要审查行政机关是否对当事人提出的异议予以实质考量，以防止其高度依赖自动化设备，对当事人提出的陈述和申辩理由予以无视。因此，在上述“莫某案”中，被告举证指出“台州椒江APP”在线处罚流程在显示违法行为详情及处罚依据、处罚内容后，会提供“已阅读，有异议，需要提出陈述和申辩意见”和“已阅读，不提出陈述和申辩”两个选项，只有选按“已阅读，不提出陈述和申辩”后，才能选择“确认接受处罚”的按钮，之后平台会提示进行手机短信认证。法院据此认为行政机关已经保障了相对人陈述、申辩的权利。在上述“刘某案”中，法院认为，交管12123手机应用程序中“业务须知”已经明确告知原告：“如您对违法事实有异议，请前往违法发生地公安机关交通管理部门办理”，原告阅读并同意后，才能继续处理交通违法行为。故原告若对违法事实有异议，可至被告周村区交警大队进行处理，依法提出陈述和申辩。原告未前往交通管理部门进行处理，而通过该程序处理交通违法行为，应视为其对处罚事实和处罚程序没有异议，所以并未剥夺其陈述、申辩权。
本质而言，无论是自动化辅助行政还是全自动化行政，都是代表行政机关行使立法预留的权限，故自动化行政不得逾越立法的授权，自动化行政结果的作出需要满足合法性的基本要求。虽然法院面临“技术壁垒”与“算法黑箱”的审查难题，但是作为实体合法的核心，法院应当对自动化行政处罚结果的合法性进行审查，关键在于如何结合自动化行政处罚的特点调适审查方式。 从自动化行政处罚结果的作出过程来看，主要包含两个阶段：一是行政机关对相关法律规范进行代码转译，运用算法模型形成自动化量罚系统，即将法律规范中的构成要件和法律后果进行拆解，明确其中所包含的要素与裁量因子，后将这些要素、裁量因子进一步细化，并根据其与法律规范、案件事实之间的对应关系构建算法模型，设置算法化的自动化量罚规则，由此形成自动化量罚系统。比如，各地运行的“交管12123”APP以《道路交通安全法》《道路交通安全法实施条例》《道路运输条例》《道路交通安全违法行为记分管理办法》等为基础，对违法事实的各类情形设定参数并量化，将法律后果划分为不同等级，当系统输入或选择违法事实要素后，系统将自动得出具体的法律后果。由此可见，自动化量罚系统的核心在于“算法化的自动化量罚规则”，功能在于解决法律适用一般化的前提。二是行政机关形成个案决策。除全自动化行政外，当违法行为发生后，执法人员需要根据所涉及的案件事实，对应选择相关违法事实要素与裁量因子输入自动化量罚系统，自动化量罚系统对裁量因子进行叠加运算，得出辅助化的法律结果。行政机关参酌上述法律结果，结合个案情况予以修正以作出最终的行政处罚决定，而后通过自动化系统予以输出。此阶段等同于“个案决策”，属于个案适用的过程。 由此，自动化行政处罚结果的作出包含自动化量罚规则的设置与个案具体决策两个阶段。面对上述两个阶段中的“技术壁垒”与“算法黑箱”，法院可以采用“过程性审查方式”进行审查。根据行政机关的理由说明，审查其借助自动化量罚系统作出个案处罚结果的过程是否合法与合理，即基于什么理由、出于哪些考虑、按照什么逻辑作出的个案处罚结果。在说明理由的内容方面，自动化行政处罚的作出机关应当聚焦个案裁量所依据的事实、法律规范、裁量因子的选取、各裁量因子的权重、个案特殊情形的考量与修正等进行说明。在审查过程中，法院并非以自己的判断代替行政机关的判断，而是根据行政机关的理由说明，评价行政机关得出结果的过程是否达到合理性标准的要求。这样不仅能使法院在尊重行政机关专业性的基础上，实现对自动化行政处罚的监督，而且有利于相对人对行政决定的实质内容有更好的理解，也减轻了法官学习相关专业知识的压力。事实上，理由说明作为正当程序原则的重要组成部分已经内化为行政机关依法行政的基本要求，在数字时代的算法治理体系中，其更是提升算法运用的透明度、破除算法黑箱的重要制度之一。行政机关有义务对其作出决定的过程进行适当解释，使自动化决策能够被相对人识别、追踪和理解，以提升自动化技术运用的透明度，保障公民的知情权。同时，《个人信息保护法》第24条也明确了自动化决策机关的理由说明义务，《国务院办公厅关于印发政府工作网站发展指引的通知》等也提出了政府网站留存运行日志至少六个月的要求等，这些都为自动化行政处罚过程性审查提供了运行基础。就实践而言，法院在“何某诉珠海市交警支队香洲大队案”等案件中也已经运用了过程性审查方式展开审查。因此，法院借由自动化行政处罚机关的理由说明展开过程性审查，具有理论的正当性与实践的可行性。 无论是量罚辅助系统还是替代系统，处罚结果的准确性以及计算规则的合规范性均是以自动化量罚规则为前提，机器只是在“忠实”地执行自动化量罚规则所设定的构成要件与法律后果，因而自动化量罚规则设定的是否合法将直接决定自动化处罚结果的合法性。实践中部分行政机关明确表明是依据自动化量罚规则作出行政处罚，相对人对自动化行政处罚结果所提出的质疑，也大多可以归结为“自动化量罚规则”自身设定的不合法。从法律属性上看，由于自动化量罚规则是通过法律规范转译而来的“算法化规则”，其将法律规范构成要件中所包含的各类违法事实具体化，并对应“无、轻微、一般、较重、严重和特别严重”等不同的法律后果，实践中多将其视为电子化的裁量基准，对法院并无法律上的约束力。因此，为从源头解决纠纷，保障公民权利，法院应当对自动化量罚规则的合法性进行审查。但是基于自动化技术的应用在于提升行政效率、限制人为干预，自动化量罚规则具有一定的行政自制属性，亦具有一定的专业性，法院应当予以适度尊让，审慎审查自动化量罚规则的合法性。 具体而言，法院应当聚焦个案中对相对人权利义务产生影响的自动化量罚规则条款，展开最低限度的合法性审查，核心在于审查自动化量罚规则条款与法律规范的契合度，即是否存在“转译”错误，是否逸脱或者限缩法律规范的范围，是否改变了法律规范对违法构成要件及法律效果的原本设定，从法律条文中抽取了哪些构成要件与裁量因子，这些构成要件与裁量因子的抽取是否合法适当、是否符合立法目的、是否存在系统性歧视等。比如，《道路交通安全法》第13条规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”而在“付某诉青岛市交警支队不履行职责案”中，公安交通管理信息系统则将“消除交通违法记录”设定为颁发检验合格标志的前置条件，无疑逸脱了法律规范的范围。 根据《行政处罚法》第5条的规定，实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当。因此，根据行政机关的理由说明，法院不仅应当审查自动化行政处罚结果是否逾越了法律规定的范围，而且应当审查处罚结果是否明显不当。比如，行政机关借助自动化量罚系统进行裁量是否符合法律规范的授权目的、裁量因子的选择是否全面考量了应当考量的因素、将不相关的因素排除在考量范围之外、是否违反法律原则、是否享有裁量余地却不予行使等，从而导致自动化量罚结果畸轻畸重，难以实现法律赋予行政机关裁量权以实现“个案公正”的目的。 在此要尤为注重对裁量怠惰的审查。所谓裁量怠惰，是指行政机关依法有裁量之权限，但因故意或过失而消极地不行使裁量权之情形。裁量怠惰在自动化行政处罚中主要表现为行政机关机械地依赖自动化系统，放弃结合个案情况予以考量、修正自动化系统输出结果的义务，从而导致处罚结果违法、不适当。司法实践中，已经出现行政机关以“裁量结果是由机器作出的”作为处罚裁量决定合法适当的理由进行抗辩。例如，前述“何某诉珠海市交警支队香洲大队案”中，被告辩称其所运用的全省“公安交通管理综合应用平台”已设定此类违法行为的罚款数额为500元，因处罚均要通过该平台出具及打印决定书，故无法对罚款额度进行调整，无自由裁量权。对此，由于自动化量罚系统无法穷尽所有的客观事实与法律判断，只能根据事前在信息程序中植入或设定的情形处理行政事务，是根据关联性面向过去的线性推理，而非以因果关系为核心进行法律推理。尤其在涉及行政裁量的案件中，自动化量罚规则作为具体、操作性的约束规则或存在规定过细、过僵的问题，或存在细化不足的问题，这些弊端自然地被带入到自动化处罚结果的作出中。虽然自动化量罚规则对行政机关具有内部拘束力，执法人员应当严格遵守，但是执法人员在运用自动化量罚系统的过程中仍具有“个案考量义务”，即根据立法授权和裁量原意，基于个案特殊情况选择适当的裁量因子，必要时逸脱量罚系统作出的处罚结果，对处罚结果予以修正，以实现“个案公正”。因此，法院在对自动化行政处罚结果的审查中，要尤为防止行政机关存在裁量怠惰，过于依赖自动化系统而放弃个案考量义务，从而导致结果明显不当。
数字技术的发展和应用引发政府治理手段的嬗变，进而波及围绕治理手段的一切制度体系。面对自动化行政带来的冲击，法院如何予以回应彰显着司法回应社会的能力，对公民权利的保障发挥着至关重要的作用。从司法场域揭示自动化行政处罚对司法审查带来的挑战，结合自动化行政处罚的特点从事实审查、程序审查、结果审查三个维度构建系统化的审查路径，可为未来自动化行政行为的司法审查提供一定的理论框架。诚然，人工智能技术引发了政府治理模式的深刻变革，但是技术的开放并不意味着技术的放任，数字化行政同样应当符合依法行政原则的要求。只有始终恪守公共行政中“人”的主体性地位，遵守法治与权利保障的底线，才能使“以技术为治理赋能”的自动化行政真正发挥治理效能，实现社会变革与法治发展的同频共振。
