张明楷：公共法益与个人法益混同立法例下的刑法解释
文摘
社会
2024-07-24 15:12
北京
作者：张明楷（清华大学谭兆讲席教授）
出处：《比较法研究》2024年第4期
一、公共法益与个人法益的区分及其意义
二、公共法益与个人法益混同的立法表现
三、公共法益与个人法益混同立法例下的实质解释
四、结语
摘要：区分公共法益与个人法益，对于妥当确定刑法的保护范围、正确解释犯罪的构成要件、合理判断违法阻却事由具有重要意义。我国刑法分则存在没有合理区分公共法益与个人法益的现象，如将侵犯个人法益的行为规定为对公共法益的犯罪，或者相反。在这种立法例之下，需要妥当确定具体犯罪的保护法益，尤其应当将我国刑法分则第三章、第六章中的部分犯罪补正解释为侵犯个人法益的犯罪，不能在对个人法益的犯罪中添加公共法益内容；应当根据保护法益确定基本犯与加重犯的构成要件要素，不能将公共法益受侵犯的事实解释为对个人法益犯罪的构成要件内容；法益主体对自己的法益具有处分权限，在其同意或承诺放弃该法益时不得以行为侵犯了公共利益或者违反公序良俗为由，否认同意或承诺的有效性。关键词：公共法益；个人法益；构成要件；刑法解释；违法阻却事由 按照我国刑法学界通行的说法，刑法分则是以同类客体为标准对犯罪进行分类的。“犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的我国社会主义社会关系的某一方面。同类客体揭示的是同一类型犯罪在客体方面的共同本质，即一类犯罪不同于其他类型犯罪的危害性质，并在相当程度上反映出各类犯罪不同的危害程度。”同类客体可谓同类保护法益，表明法益存在不同的类别。不可否认的是，公共法益与个人法益的区分，在立法论与解释论上都具有重要意义。但是，我国刑法分则按照同类客体对犯罪进行的分类，并没有妥当区分对公共法益的犯罪与对个人法益的犯罪。换言之，刑法分则存在公共法益与个人法益混同的现象。在这种立法例下，如何确定具体犯罪保护法益的性质，对相关犯罪的构成要件如何进行妥当的解释，是值得深入研究的问题。
如所周知，刑法理论一般根据法益主体的不同将法益分为国家法益、社会法益与个人法益（三分法）。其中，国家法益是指以国家作为法律人格者所拥有的公法益；社会法益是指以社会整体作为法律人格者所拥有的社会共同生活之公共利益；个人法益是由自然人所拥有，并由刑法加以保护的重要生活利益。国家法益与社会法益合称为公共法益。 诚然，三分法经常受到批判，因为人们常常难以区分社会法益与个人法益、社会法益与国家法益；而且，同种类的法益可能有不同的主体，而不能以主体倒推出法益的种类。但大体而言，区分个人法益与公共法益则相对容易。 一方面，虽然国家法益与社会法益实质上（或最终层面上）都可以分解成或还原为个人法益，但在一定阶段或者一定层面上，国家法益、社会法益与个人法益可能存在冲突。比如，国家征收税款最终是为全民谋福利，但毕竟使公民的眼前利益减少，于是有人逃税、抗税；国家在甲地征收土地从事基本建设时，尽管会给甲地的发展带来机遇，却可能遭到甲地居民的反对。这种现象表明，在一定层面上还需要承认个人法益与公共法益的区别。 另一方面，完全可以将国家法益与社会法益合称为公共法益。马克思和恩格斯指出：“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式。”国家必然履行一定的社会公共职能，这种公共职能的履行就会满足一定的社会公共需求。所以，“国家利益不仅在形式上表现为社会公共利益，而且也确实包含有社会公共利益的内容。因此可以说，所谓的国家利益就是统治阶级的利益与其支配的社会公共利益的一种混合”。事实上，国家法益与社会法益有时是难以区分的。例如，我国刑法第408条规定了环境监管失职罪，从其隶属于渎职罪来看，可以说该罪侵犯的是国家法益；但从其导致发生重大环境污染事故来看，也可以说该罪侵犯了社会法益。将法益区分为个人法益与公共法益，则可以适当地说明本罪侵犯的是公共法益。 区分公共法益与个人法益，或者说将犯罪区分为对公共法益的犯罪与对个人法益的犯罪，具有重要意义。 首先，区分公共法益与个人法益，有利于合理确定刑法的保护范围。 法益是人的生活利益。国家必须为人民服务，国家只是为了国民而存在的机构。“国家并非像黑格尔所相信的那样，是理念的最高的体现；国家也不是一种集体的超人；国家不过是一个有资格使用权力和强制力，并由公共秩序和福利方面的专家或专门人才所组成的机构，它不过是一个为人服务的工具。……国家是为人服务的。”换言之，“政府存在的目的在于保护公民的权益”。国家法益之所以重要，并不是因为它具有超越个人法益的“国家权威”，而是因为它是所有个人法益的保护者。公共法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。显然，真正值得刑法保护的公共法益，都是保护个人全面发展的社会条件。 由于个人法益都应当得到法律的承认和受法律保护，而公共利益的保护会受到限制，故只有当某种公共利益与个人法益具有同质的关系，能够分解成或还原为个人法益，属于促进个人全面发展的条件，且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法保护的公共法益。亦即，倘若某种利益是个人法益，就是值得法律保护的。如果某种利益被称为“公共法益”，但它却不能被分解为或还原为个人法益，甚至会阻碍个人的全面发展，该“公共法益”就是虚假的法益，不值得法律保护。因此，区分个人法益与公共法益，对于确定刑法的保护范围，具有重要意义。 其次，区分公共法益与个人法益，有利于对构成要件进行合理的解释和对构成要件符合性进行妥当的判断。 “一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成。因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”之所以如此，是因为保护法益是刑法的目的。“在进行刑法解释时，结局是必须考虑刑法是为了实现何种目的，必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系的解释或者主观的解释，不能给予一义的解释时或者即使暗示了某种解释时，必须由上述‘目的论解释’来最终决定。刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。”如果某个犯罪属于对个人法益的犯罪，就要以该个人法益为指导解释犯罪的构成要件；如若某个犯罪属于对公共法益的犯罪，就要以该公共法益为指导解释犯罪的构成要件；否则，要么导致构成要件不能实现法益保护目的，要么导致构成要件侵害国民自由。 例如，我国刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪的第一种行为类型是，“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。倘若认为刑法规定本罪的目的是保护公共法益（如保护市场竞争秩序），那么，通过贿赂商业秘密的所有人而获得商业秘密的，也可能成为本罪的构成要件行为。反之，如若认为刑法规定本罪的目的是保护个人法益（如商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人对商业秘密的所有权与使用权），那么，通过贿赂商业秘密的所有人而获得商业秘密的行为，就不符合本罪的构成要件。 又如，我国刑法第277条第5款规定的袭警罪的构成要件是，“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”。如若认为刑法规定本罪的目的是为了保护公共利益，即警务的依法执行，则只有当暴力袭击行为对警务的执行产生了阻碍作用时，才可能认定为犯罪；倘若认为刑法规定本罪的目的是为了保护个人法益，即警察的人身权利，则不需要暴力袭击行为对警务的执行产生阻碍作用，即可认定本罪的成立。 再如，我国刑法第308条规定的打击报复证人罪的构成要件行为是“对证人进行打击报复”。如果说刑法规定本罪是为了保护客观公正的司法活动这一公共法益，那么，本条所规定的“证人”应当是在刑事诉讼中将要作证、正在作证以及还将继续作证的证人，而不包括已经作证且不再作证（刑事诉讼已经结束）的人。如若说刑法规定本罪是为了保护证人的人身权利这一个人法益，则本条规定的“证人”还包括已经作证且不再作证的人。这是因为，即使对后一种“证人”的打击报复不会妨害司法，但也侵犯了证人的人身权利。 之所以目的论解释起最终的决定作用，显然是因为目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生也都源于一种目的（耶林的观点）；如若不以目的论解释起最终的决定作用，就不可能实现法律的目的。每个刑法分则条文（本条）的产生都源于一种目的，然后在此目的下设计条文（规定构成要件与法定刑）。既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的，那么，对构成要件的解释以及对构成要件符合性的判断理所当然必须以保护法益的内容为指导。 再次，区分公共法益与个人法益，直接影响被害人的同意或承诺的有效性，因而直接影响阻却构成要件符合性与阻却违法性的判断。 任何人都不可能同意或承诺对公共法益的侵害，只有对个人法益的犯罪才存在被害人的同意或承诺是否有效的问题。所以，“规范所保护的究竟是某种个人法益——例如某人身体的完整性，还是某种集体法益——例如司法机关的运行能力，这对于我们解释某一罪刑条文来说具有根本性的意义。因为，只有对于个人的法益，被害人的承诺才能取消行为的不法。相反，对集体法益造成损害的行为，则不具有成立被害人承诺的可能”。例如，倘若说诬告陷害罪是对个人法益的犯罪，被害人对诬告的承诺就阻却诬告行为的违法性；如果说诬告陷害罪是对公共法益的犯罪，被害人对诬告的承诺就不阻却诬告行为的违法性。又如，妨害作证罪是对公共法益的犯罪，妨害作证的行为不可能因为司法工作人员的同意就阻却违法性。 “法益是自由的存在要素，放弃法益对象同样适于施展人格”，在个人法益中，法益主体对法益的处置本身也可谓法益的内容，或者说，处分法益的自由是法益的构成要素，因而同样值得刑法保护。如果法益主体放弃其法益，则刑法不仅不再保护其所放弃的法益，而且要保护法益主体对该法益的放弃本身，亦即，刑法必须禁止他人干涉法益主体对法益的放弃。就此而言，个人法益与公共法益存在质的区别。 最后，从量刑与刑事诉讼程序的角度来说，区分公共法益与个人法益同样具有重要意义。 例如，对公共法益的犯罪不可能基于事后和解而不起诉。在侵犯个人法益的犯罪中，被害人的谅解，对量刑所产生的影响较大，但对侵犯公共法益犯罪的量刑而言，要么不产生影响，要么影响较小。又如，对告诉才处理的犯罪（均为对个人法益的犯罪），公安机关不得违反被害人的意志立案侦查，检察机关不得违反被害人的意志提起公诉。如此等等。
综上所述，区分公共法益与个人法益具有重要意义。但在我国刑法分则的立法中，存在公共法益与个人法益相混同（混淆）的现象。 第一，将侵犯公共法益的行为规定为对个人法益的犯罪。 这种情形虽然比较少见，但也确实存在。例如，重婚罪的保护法益是“一夫一妻制的婚姻关系”，重婚罪是典型的对公共法益的犯罪，所以，重婚者、重婚者的配偶以及相婚者的同意与承诺，均不可能阻却重婚罪的成立。但我国现行刑法将本罪规定在刑法分则第四章，使之成为对个人法益的犯罪，这便存在犯罪归类的缺陷。 上述归类缺陷，导致相关法律与司法解释将重婚罪规定为自诉罪。我国刑事诉讼法第210条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”2020年12月7日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1条也将重婚罪规定为“人民法院直接受理的自诉案件”。但是，在三方同意的重婚案件中，并不存在所谓被害人。将重婚罪规定为自诉案件，可能导致基于三方同意的重婚案件不能受刑事追诉，这便不利于保护一夫一妻制的婚姻关系。 第二，将侵犯个人法益的行为规定为对公共法益的犯罪。 如果说刑法将侵犯公共法益的行为规定为对个人法益的犯罪是罕见现象，那么，将侵犯个人法益的犯罪规定为对公共法益的犯罪，则较为普遍。 首先，金融诈骗罪虽然被规定在我国刑法分则第三章，但应属于对个人法益的犯罪。（1）金融诈骗罪与普通诈骗罪的构造一样，只是要求行为人采用特定的欺骗手段和针对特定的被害人，但都是以受骗人产生认识错误为要件。反过来说，如若受骗人知道真相仍然处分财产，则行为人的行为不成立金融诈骗罪。既然是真实的同意可阻却犯罪成立的犯罪，就表明该犯罪是对个人法益的犯罪。另一方面，也不能因为其中的受骗人可能是金融机构的工作人员，就认为其保护法益发生了明显的变化，因为行为对象并不直接决定保护法益内容。况且，金融诈骗罪的受骗人并非都是金融机构的工作人员。（2）倘若认为金融诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了国家的金融安全，因而属于对公共法益的犯罪，那么，就意味着司法机关必须判断行为是否侵犯了金融安全，但事实上，司法机关对此不可能进行判断。如若认为只要行为人以刑法规定的方法实施金融诈骗行为，就必然侵犯了金融安全，那么，金融诈骗行为对金融安全的侵犯就只是一种附随后果，将金融安全作为金融诈骗罪的保护法益就没有实际意义。反之，如果说财产法益只是金融诈骗罪的附随法益，则难以解释为什么刑法对金融诈骗罪大多设置了“数额较大”的规定。（3）多数国家的刑法并没有规定金融诈骗罪，而是对金融诈骗行为按诈骗罪处理，难以认为这样的刑事立法不利于保护金融安全。德国刑法虽然规定了与金融诈骗相关的罪名，但均放在其刑法分则第22章“诈欺与背信罪”中。事实上，即使删除刑法分则关于金融诈骗罪的规定，对金融诈骗行为也完全可以按普通诈骗罪论处，刑法对金融安全的保护力度也不会被削弱。 其次，我国刑法分则将侵犯知识产权罪规定在第三章，从体系地位来看，侵犯知识产权的犯罪似乎是对公共法益的犯罪。然而，一方面，侵犯知识产权罪的成立都以违反权利人（被害人）的意志为前提。例如，假冒商标、假冒专利等行为，即使假冒者所销售的商品质量好于商标、专利权利人生产的商品，也不妨碍本罪的成立。相反，凡是权利人同意的行为，都不可能成立侵犯知识产权罪，至于是否成立生产、销售伪劣产品罪则是另一回事。既然如此，侵犯知识产权罪就是对个人法益的犯罪，而不是对公共法益的犯罪。事实上也不存在某种行为虽然没有侵犯权利人知识产权却扰乱了竞争秩序的现象，所以，就侵犯知识产权罪的保护法益而言，在知识产权之外添加竞争秩序，其实没有实际意义，充其量只是为了说明侵犯知识产权罪为什么规定在刑法分则第三章。另一方面，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）之“前言”开宗明义地把“承认知识产权为私权”（recognizing that intellectual property rights are private rights）作为各成员最重要的共识之一。我国民法典将包括所有权在内的物权概称为直接支配和排他的权利（第114条），而把知识产权表述为专有的权利（第123条）。知识产权是植根于私权土壤、生长于私权之树的民事权利。既然知识产权被定位于私权，刑法就不宜将侵犯知识产权的犯罪定位于对公共法益的犯罪，否则就有损法秩序的统一性。 最后，由于各种原因，我国刑法分则将许多侵犯个人法益的犯罪规定为对公共法益的犯罪。（1）为了照顾犯罪之间的联系，将催收非法债务罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强迫他人吸毒罪等侵犯个人法益的犯罪规定为对公共法益的犯罪。（2）由于刑法分则采取了大章制，导致一些原本属于对个人法益的犯罪难以被归入第四章或第五章，而被归入第三章或第六章。如损害商业信誉、商品声誉罪是侵犯个人法益的犯罪，但由于信用、信誉等既不是狭义的人身权利、民主权利，也不是财产，采用大章制的现行刑法不可能将损害商业信誉、商品声誉罪规定在刑法分则第四章、第五章，也难以独立成章，只好纳入刑法分则第三章，使之成为扰乱市场秩序的犯罪。（3）由于刑法分则对具体犯罪类型化不够充分，原本可以通过一个法条规定一种类型的犯罪，刑法分则却使用了多个法条（如刑法分则以大量法条规定了各种背任罪与强制罪）；原本需要用多个法条规定多种行为类型的，刑法分则却将多种行为类型规定在一起，而包含了多种行为类型的犯罪又难以被归入刑法分则第四章、第五章，只好归入第三章或第六章。 将侵犯个人法益的犯罪规定为侵犯公共法益的犯罪，显然不利于对构成要件进行合理解释与罪刑法定原则的贯彻。例如，由于将侵犯个人法益的犯罪规定为对公共法益的犯罪，导致刑法理论不得不对这些犯罪添加侵犯公共法益的构成要件要素，但事实上，要么不应当添加侵犯公共法益的构成要件要素，要么所添加的要素不具有合理性，要么所添加的要素不可能发挥任何作用或者不可以得到司法认定。如金融诈骗罪，通行的教科书并没有添加使金融秩序遭受破坏或者使金融安全遭受危险这样的构成要件结果要素，只是要求骗取财物数额较大这样的结果；即使有的论著强调金融诈骗必须造成破坏金融秩序的构成要件结果，但司法实践不可能判断这样的结果是否发生，只能说说而已。显然，将侵犯个人法益的犯罪规定为对公共法益的犯罪，不利于以保护法益为指导解释构成要件。换言之，原本属于对个人法益的犯罪，即使规定为对公共法益的犯罪，事实上也不可能以公共法益为指导解释构成要件。在构成要件中添加不可能被判断的要素，必然影响罪刑法定原则的贯彻。 第三，将对公共法益的侵犯事实规定为对个人法益犯罪的构成要件内容，导致同一犯罪必须同时具备侵犯个人法益的要素与侵犯公共法益的要素。 倘若成立对公共法益的犯罪以具备一定的侵犯个人法益的要素为前提，是完全可以接受的。这是因为，公共法益原本就可以分解成或者还原为个人法益。但是，倘若将对公共法益的侵犯事实规定为对个人法益犯罪的构成要件内容，导致成立对个人法益的犯罪以具备一定的侵犯公共法益的要素为前提，就会存在疑问。 一种情形是，刑法条文对构成要件的表述中同时包含侵犯个人法益的要素与侵犯公共法益的要素。 例如，我国刑法第293条第1款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”显然，前两种行为类型侵犯的是他人的人身权利，第三种行为类型侵犯的是他人的财产权利。由于立法定量的原因，刑法分则没有规定暴行罪、强制罪、恐吓罪、跟踪罪等侵犯个人法益的犯罪，对财产的犯罪一般也以数额较大、情节严重等作为定罪起点，又由于旧刑法将流氓罪规定在扰乱公共秩序罪中，于是，现行刑法对上述行为增加了“破坏社会秩序”要素，使寻衅滋事罪成为一种同时包含了侵犯个人法益与公共法益的混合犯罪。 按照刑法第293条第1款的表述，随意殴打他人、恐吓他人的行为，不管情节多么严重，只要没有破坏社会秩序，就不可能构成犯罪。但是，规定同一犯罪必须同时具备侵犯个人法益的要素与侵犯公共法益的要素，并不利于保护个人法益，甚至可能导致将公民人身、财产权利受侵犯的事实作为破坏社会秩序的判断资料，或者将个人法益作为保护公共法益的手段，这便有本末倒置之嫌。因为公共法益原本是应当分解成或还原为个人法益的利益，而不是相反。当一个行为原本就侵犯个人法益时，如果其情节轻微不值得科处刑罚，为了使其达到值得科处刑罚的程度，就应添加侵犯个人法益的要素，而不应添加侵犯公共法益的要素。例如，干涉婚姻自由的行为侵犯了个人法益，但并不是任何干涉行为都达到了值得科处刑罚的程度，于是刑法添加了“暴力”要素，使该行为的不法达到犯罪程度。事实上，即使按现行立法定量的体例，随意殴打、恐吓他人情节恶劣的行为，以及强拿硬要、任意毁损等情节严重的行为，也值得科处刑罚，而不需要添加“破坏社会秩序”的要素。 另一种情形是，虽然法条只描述了侵犯个人法益的要素，并没有要求具备侵犯公共法益的要素，但由于刑法将其置于侵犯公共法益犯罪的章节中，导致刑法理论不得不要求这种犯罪必须同时具备侵犯个人法益与侵犯公共法益的要素。 例如，我国刑法第293条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”上述构成要件中并不包括侵犯公共法益的要素，但由于本罪规定在刑法分则第六章第一节，所以，有观点认为，“催收非法债务罪的客体是复杂客体，与寻衅滋事罪的客体具有一致性。主要客体是社会公共秩序，行为人在实施非法讨债过程中具有的暴力、胁迫、非法拘禁等行为，尤其是上门滋扰、侵入住宅的行为，使被害人及其亲属、朋友、邻居等有关人员产生不安全感，严重扰乱社会秩序”。显然，“使被害人的亲属、朋友、邻居等有关人员产生不安全感”，不是法条明文规定的要素，而是解释者根据本罪的体系地位添加的要素。如果认为本罪的体系地位是妥当的，则难以认为添加上述侵犯公共法益的要素是不妥当的。 但是，在刑法条文没有描述侵犯公共法益的要素的前提下，解释者只能添加“扰乱社会秩序”“扰乱公共秩序”等内涵非常模糊、外延极为宽泛的要素，而难以添加某种确定的要素，从而破坏了本罪成立范围的定型性。 从司法实践来看，公共法益与个人法益混同的立法例，带来了不少问题。 首先，公共法益与个人法益的混同，导致处罚范围的不当扩大。这是因为，扰乱公共秩序、破坏社会秩序的后果，是难以实际判断的。正因为如此，司法机关大多忽视这样的结果要素。例如，下级司法机关在认定寻衅滋事罪时，基本上不会判断行为是否破坏了社会秩序。刑法第293条所规定的“破坏社会秩序”这一构成要件要素，丧失了限制寻衅滋事罪成立的作用，因而使寻衅滋事罪成为饱受批判的“口袋罪”。 其次，公共法益与个人法益的混同，导致司法机关将对个人法益的犯罪评价为侵犯公共法益的犯罪，不利于保护个人法益。例如，一份关于驳回故意伤害罪的申诉通知指出：“根据在案证据证实，本案的发生系周某2朋友陈某醉酒后无故进入被害人杨某1经营的砂锅店滋事引发。醉酒后的周某2见陈某与被害人方某争执后，不问缘由随意殴打被害人杨某1及杨某2，其行为严重扰乱社会秩序，具有社会危害性。”类似这样的判决并不少见，但这样的评价实际上是将个人身体法益认定为社会秩序的内容，表明司法人员并不重视个人法益，只是关注社会秩序，颠倒了公共法益与个人法益的价值位阶。 最后，公共法益与个人法益的混同，导致司法机关将对公共法益的“侵犯”作为对个人法益犯罪的从重处罚情节，形成了间接处罚。例如，2006年9月24日晚21时许，被告人李某等人乘坐白色普桑轿车追赶被害人王某，后发现王某和其朋友在夜市吃饭，于是持凶器追打王某，在王某逃跑并摔倒后，李某等人围住王某砍打，致使王某重伤。再审一审认为：被告人李某同他人故意伤害公民身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。李某实施伤害行为，系主犯；李某在归案后及庭审中认罪态度较好，并与被害人就民事赔偿达成协议，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。但李某与他人发生口角，在他人离开后，为报复他人，纠集多人，在公共场合公然持刀、棍追逐并以刀砍棍击的方式伤害他人，致被害人重伤，主观恶性较深，手段残忍，犯罪情节恶劣，严重扰乱社会秩序，原审判决对李某判处有期徒刑三年、缓刑四年，量刑不当，应予纠正。于是，再审一审法院对李某判处有期徒刑四年六个月。被告人上诉后，二审法院维持了原判。然而，如果在公共场所伤害他人的行为并不符合任何侵犯公共法益犯罪的构成要件，却以该行为严重扰乱社会秩序为由从重量刑，显然使行为中并不构成犯罪的部分受到了刑罚处罚，这是典型的间接处罚，难以被接受。
既然区分对公共法益的犯罪与对个人法益的犯罪具有重要意义，而我国刑法分则又存在将公共法益与个人法益相混同的立法例，那么，就需要通过实质解释克服公共法益与个人法益相混同所产生的消极作用，从而实现刑法的正义性。 要克服公共法益与个人法益混同的立法例可能存在的缺陷，首先必须妥当确定具体犯罪的保护法益。 1.应当将刑法规定在分则第三章、第六章中的部分犯罪补正解释为侵犯个人法益的犯罪 大体而言，补正解释是指在刑法表述发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释技巧，补正解释的前提是刑法规定存在缺陷。问题是，对刑法分则的归类错误能否进行补正解释呢？本文持肯定回答。 首先，对归类错误的补正解释并不是填补刑法漏洞，不是将刑法没有明文规定的行为补正解释为犯罪，只是将对公共法益的犯罪补正解释为对个人法益的犯罪，或者将对个人法益的犯罪补正解释为对公共法益的犯罪，不存在违反罪刑法定原则的问题。 其次，补正解释并没有减少刑法分则明文规定的构成要件要素，事实上不会导致犯罪处罚范围的扩大，在此意义上也不违反罪刑法定原则。例如，一般认为，金融诈骗罪侵犯的是复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和公私财产的所有权，即金融秩序与财产；也有学者认为，“将金融犯罪保护法益定位于金融安全，具有一定的合理性”。但是，从刑法分则第三章第五节的规定来看，没有任何一个法条将行为对金融管理秩序的破坏规定为构成要件要素，法条中也不存在征表金融管理秩序被破坏的具体要素，司法机关在办案时更不可能认定某个金融诈骗行为是否破坏了金融管理秩序或者危害了金融安全。将只能“说说而已”而不可能“真实判断”的要素作为构成要件要素，没有任何意义。反过来说，不将其作为构成要件要素，不会违反罪刑法定原则。 再次，刑法所要保护的法益并非一成不变，而应随着社会价值观的变迁作相应的调整。换言之，法益概念虽然是规范性的，但却不是静止的，而是对历史的变迁和经验知识的进步呈现开放的姿态。在社会生活事实激剧变化的时代，为了使刑法适应不断变化的社会生活事实，在刑法分则条文没有任何变化的情形下，也可能需要根据新的社会生活事实重新确定具体犯罪的保护法益。例如，在刑法规定了堕胎罪的国家，堕胎罪的保护法益首先是胎儿的生命，其次是母亲的生命与身体的安全。我国1979年刑法与1997年刑法均没有规定堕胎罪。相反，刑法第336条第2款规定的非法进行节育手术罪，原本旨在实现控制人口过快增长的目的，而不是为了保护胎儿的生命。但是，随着社会的发展以及人口政策的变化，控制人口过快增长不再是国家的目的，相反，鼓励生育成为国家政策。在刑法第336条第2款并未修改的立法例之下，妥当的做法或许是对本罪的保护法益作出与以往完全相反的解释，亦即，本罪的保护法益是胎儿的生命以及母亲的生命与身体的安全。据此，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行终止妊娠手术，情节严重的，可以按非法进行节育手术罪追究刑事责任。一方面，进行终止妊娠手术的行为，侵害了胎儿的生命；另一方面，由于行为人并未取得医生执业资格，其为他人进行终止妊娠手术的行为，至少对母亲的生命、身体产生了抽象危险。 最后，国外刑法理论也对刑法分则的归类错误进行补正解释。例如，日本刑法将强制猥亵、强制性交等罪与公然猥亵、散布淫秽物品、重婚等罪规定在同一章，从刑法分则体系地位上看，它们都属于侵犯公共法益的犯罪，但刑法理论没有争议地将强制猥亵、强制性交等罪纳入对个人法益的犯罪。之所以如此，主要是社会一般观念发生了变化。正如松原芳博教授所言：强制猥亵、强制性交等罪与刑法典同一章规定的公然猥亵罪、散布淫秽物品罪等（猥亵罪）一起，以往被认为是对性道德或性秩序的犯罪（在欧美被认为是对宗教教义的违背）。但是，随着个人主义的发展，一方面对公然猥亵、散步淫秽物品犯罪的规制予以缓和（欧美实行非犯罪化），另一方面将强制猥亵、强制性交等罪视为侵害个人对性行为的意志决定自由的犯罪。又如，德国刑法将侵入住宅罪规定在“妨害公共秩序罪”一章，但刑法理论认为本罪属于对个人法益的犯罪。 基于上述理由，本文主张将金融诈骗罪，侵犯知识产权罪，强迫交易罪，损害商业信誉、商品声誉罪，合同诈骗罪，强迫交易罪，催收非法债务罪，引诱未成年人聚众淫乱罪，强迫他人吸毒罪，引诱幼女卖淫罪以及各种背任犯罪补正解释为对个人法益的犯罪。这些犯罪只是因为被刑法规定在分则第三章、第六章而被认为是对公共法益的犯罪，但上述犯罪的构成要件要素都不包括对公共法益的侵犯要素。 与上述犯罪不同，寻衅滋事罪还难以被补正解释为对个人法益的犯罪，因为法条明文规定了“破坏社会秩序”的要素。如若将其补正解释为对个人法益的犯罪，就意味着减少了这一对公共法益的侵犯要素，因而可能违反罪刑法定原则。 2.不应在对个人法益的犯罪中添加公共法益的内容，也不应随意在对公共法益的犯罪中添加个人法益的内容 首先，就对个人法益的犯罪而言，法益主体有权处分自己的法益（除生命与重大身体法益外），倘若加入公共法益的内容，就导致法益主体丧失了处分权，这便剥夺了法益主体的自主权，无形中侵害了法益主体的法益，因而明显不当。例如，倘若认为，诬告陷害罪的法益是“他人的人身权利和司法机关的正常活动”，那么，法益主体就没有权利同意他人诬告自己，这其实剥夺了法益主体对自己法益的处分权。又如，如若认为，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的法益是“公民的通信自由和邮电部门正常的活动”，那么，法益主体同意邮政工作人员开拆、隐匿、毁弃其邮件、电报时，也因为破坏了邮电部门的正常活动，而不阻却犯罪的成立，但这样的结论并不合适。倘若认为法益主体的同意影响犯罪的成立，则意味着添加公共法益的内容并无意义。或许有人认为，如果法益主体同意邮政工作人员开拆、隐匿、毁弃其邮件、电报，邮政工作人员的行为就没有邮电部门正常的活动。既然如此，邮电部门正常的活动就只是公民的通信自由这一个人法益的同义语。 其次，由于公共法益都可以分解成或者还原为个人法益，不排除就部分侵犯公共法益的犯罪添加个人法益内容，但对哪些侵犯公共法益的犯罪可以添加个人法益的内容，则是值得进一步研究的问题。 第一，对于因侵犯不特定或多数人的法益而被规定为危害公共安全犯罪的情形，如放火、爆炸、投放危险物质等罪，由于对公共安全法益的表述已经表述了个人法益的内容，故不必另外增加个人法益的内容。这是因为，如果添加个人法益的内容，就可能导致特定人的同意或承诺会影响公共危险犯成立与否的判断。这显然不合适。反之，如若特定人的同意不影响公共危险犯成立与否的判断，则表明公共危险犯中不需要添加个人法益的内容。 第二，对公共法益的侵犯并不取决于个人法益是否直接受侵犯时，不应在对公共法益的犯罪中添加个人法益的内容。例如，盗用他人身份证件罪的保护法益是身份证件的公共信用，在不少情形下，盗用行为即使得到了身份证件名义人的同意，也依然损害了身份证件的公共信用。因此，不能将个人对身份证件的使用权利，作为盗用身份证件罪的保护法益。否则，就会不当缩小犯罪的处罚范围。 第三，即使认为某个犯罪所保护的公共法益是阻挡层法益，其最终目的是保护个人法益，但如果法定的构成要件并不存在对个人法益的侵犯要素时，不应将个人法益作为对公共法益犯罪的法益内容。例如，不能因为受贿罪最终会妨碍公民公平地获得应有的利益，就将公民个人公平获得应有的利益本身作为受贿罪的保护法益内容。这是因为，即使国家工作人员为他人谋取了正当利益，并不影响他人公平获得应有的利益，也构成受贿罪。况且，在绝大多数情形下，司法机关无法判断这一法益是否受到侵犯。不可否认的是，刑法将某种行为规定为犯罪，是基于该行为具有危害性。但并不是所有危害的反面都能成为保护法益；只有构成要件直接表明的实质违法，才是刑法所要规制的危害，其反面才能成为保护法益。例如，强制猥亵行为可能导致他人的名誉被贬损，但强制猥亵罪的构成要件直接表明的实质违法，只是行为对被害人性行为自主权的侵犯，其反面即性行为自主权才是强制猥亵罪的保护法益。即使规定强制猥亵罪也可能保护名誉，但这只是一种附随效果。刑法理论不应当根据刑法保护的附随效果确定保护法益的内容，或者说，不应当将刑法对某种法益的保护的反射性利益作为保护法益。我国刑法理论大量承认复杂客体的一个重要原因，就是将附随保护的利益都作为犯罪的保护法益。但是，“多元化保护法益观无法让立法者在刑法典中寻得一个合适的体系定位”，难言妥当。 第四，对集体法益的犯罪，不必添加个人法益的内容。例如，货币犯罪的成立，不以任何个人遭受财产损失为前提。这是因为，集体法益是所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益；无论是从法律上还是从事实上，不可能将集体法益及其部分分配给社会的特定成员。对这种法益“所制造的危险涉及社群的全体成员，或者用边沁的话说，就是‘涉及无法指定的、社会全体成员的全体大众，但没有哪个特定个人显得比另一个人遭受的损害更大’”。在对集体法益的犯罪中添加个人法益内容，既可能是画蛇添足，也可能导致个人的同意可以阻却或影响犯罪的成立，因而不当。 第五，侵犯了个人法益才能表明对公共法益的侵犯，而且构成要件能够表明个人法益受侵犯时，对该公共法益的犯罪中可以添加个人法益的内容。例如，如果国家机关工作人员的某个行为没有侵犯任何个人法益，就不可能成立滥用职权罪。这是因为，虽然滥用职权罪的保护法益是国家机关公务的适正的执行（合法性与公正性），但如若公务的执行没有侵犯任何个人的法益，就表明公务得到了适正的执行。所以，滥用职权罪的保护法益除了公务的适正执行外，还包括国民的自由与权利。由于公务的适正执行就是为了保护个人法益，“不应当认为个人法益的保护只是国家法益的保护的反射性利益”。又如，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的保护法益除了渎职犯罪的保护法益外，还必须包括被拐卖、绑架妇女、儿童的身体自由与生命、身体安全。如果后一法益没有被侵犯，就不可能认定国家机关工作人员的行为构成本罪。 法益具有指导构成要件解释的机能；保护法益不同，构成要件就会有别。从解释论的角度来说，多元化保护法益不利于对构成要件的解释起指导作用，容易损害构成要件的定型性。解释者应当注重个人法益与公共法益的区别，根据保护法益确定构成要件的要素，而不能随意添加或减少构成要件要素。 其一，不能将公共法益受侵犯作为对个人法益犯罪的构成要件内容。这是因为，构成要件是违法类型，违法的实质是对法益的侵害，构成要件必须能够表明行为侵犯了某个特定的法益，并且其不法达到了值得科处刑罚的程度。倘若所确定的构成要件要素还不能表明行为对个人法益的侵犯达到了值得科处刑罚的程度，就应添加使该个人法益受到严重侵犯的要素，而不能将行为的社会影响、对社会秩序的扰乱等添加为该罪的构成要件要素。否则，要么不当限制了对个人法益犯罪的成立范围，要么使对个人法益的犯罪成为混合犯罪，使犯罪性质发生不当变化，不利于准确认定犯罪。 以催收非法债务罪为例。按照立法机关工作人员的解释，刑法将催收非法债务罪规定在第六章，是因为“催收非法债务行为人主要是为了将非法利益固定、落实，同时在行为上表现为使用暴力、胁迫、限制人身自由、恐吓、跟踪、骚扰等，不仅侵害公民的人身权利、民主权利，还会造成社会秩序混乱，所在地区治安秩序紧张，人心惶惶，影响到人民群众正常生活和工作秩序”。据此，催收非法债务的行为既侵犯了财产，也侵犯了人身权利，还扰乱了社会秩序。但是，这是在立法之前根据部分事实所得出的结论，催收非法债务罪的构成要件并不包括造成社会秩序混乱的要素。而且，即使非法催收行为没有造成社会秩序的混乱，也应认定为本罪，否则就不利保护个人法益。 例如，2016年9月19日下午，因被害人杨某、陈某向刘某、高某借款未还，刘某指使他人开车强行将陈某从惠安县螺城镇载至陈某的租房内。其间，为逼陈某偿还高利贷欠款，刘某等人先后对陈某实施殴打，并逼陈某说出杨某的住处。刘某等人找到杨某并将杨某带至陈某的租房内。因杨某、陈某无力偿还债务，刘某指使他人将杨某、陈某限制在陈某的租房内，不让他们与外界联系。直至次日上午，刘某等人让杨某、陈某重新签订欠款协议书后才让他们离开。法院认定刘某等人的行为构成催收非法债务罪。有学者指出，刑法第293条之一的规定，具有明显的个人权益保护倾向，导致部分案件在犯罪构成的认定上仅因个人权益受到侵犯即认定构成催收非法债务罪，忽视了社会公共秩序的考量，导致本罪适用的不当扩张。在本案中，被告人的行为仅体现了对个人法益的侵害。殴打、拘禁的场所均发生在出租屋内，行为未体现公然性和被他人知晓的可能性，对出租屋以外的空间、场所以及被害人以外的他人难以产生影响，完全未体现社会公共秩序的侵害性。但在本文看来，只要对催收非法债务罪的性质进行补正解释，认为本罪是对个人法益的犯罪，就没有理由否认刘某等人的行为构成本罪。事实上，法条所表述的暴力、胁迫、限制人身自由、侵入他人住宅、恐吓等行为，原本就不包括对公共秩序的侵害。 其二，即使就“情节严重”这样的整体判断要素而言，也不能因为分则条文没有对其内容进行具体描述，就随意添加表明公共法益受侵害的要素。例如，2017年5月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第5条第1款规定了10种情节严重的情形，其中并无侵犯公共法益的情形，但本条第2款将“造成重大经济损失或者恶劣社会影响”规定为情节特别严重的情形之一。而其中的造成恶劣社会影响，就可能并非侵犯个人法益的事实，下级司法机关会将造成恶劣社会影响认定为“情节严重”。但这样的认定就不可避免地导致公共法益与个人法益的混同，形成了对个人法益的侵犯不严重，就由侵犯公共法益的事实来填补的局面。易言之，侵犯个人法益犯罪中的严重情节或者严重后果，只能是针对个人法益的行为的情节严重或者后果严重，而不包括侵犯公共法益的严重情节或严重后果。 例如，甲于2017年至2021年间，以拍摄影视作为由，将40多名女性被害人骗至其住处，使用相机、GoPro设备（非间諜器材）偷拍的方式拍摄被害人更衣的视频并留存。此外，甲还使用上述设备偷拍其与多名女性自愿发生性关系的视频并留存。2020年至2021年间，甲以测试软件的名义，骗取160多名女性被害人的网络云存储账户的账号、密码，下载、留存其中近30人的隐私照片、视频。视频中均显现被害人的人脸与隐私部位（包含胸部、生殖器等）。其中，照片近400张，但信息条数没有达到司法解释规定的数量。甲的行为曾引起舆论关注，登上微博热搜榜，相关话题引发4亿多次阅读量，10多万次讨论，“引发重大舆情，造成恶劣影响”。问题是，本案中的“引发重大舆情，造成恶劣影响”能否作为侵犯公民个人信息罪的严重情节？本文持否定回答。因为侵犯公民个人信息罪是侵犯个人法益的犯罪，而不是侵犯公共法益的犯罪。“引发重大舆情，造成恶劣影响”只不过是一般人对甲行为本身的评价，司法机关不可能直接根据一般人的评价判断行为是否构成犯罪，只能根据引起一般人评价的事实本身判断行为是否构成犯罪。此外，即使认为这种行为具有处罚的必要性，需要弥补处罚漏洞，也只是表明司法解释对“情节严重”的规定过于机械，所确定的数量标准不完全合理。但无论如何，将社会影响作为补强“情节严重”的素材，并不是妥当的解决方案。否则，就会因为引发舆情的偶然性而导致对相同行为作不同处理。这样的做法明显不公平，也只是偶尔遮掩了处罚漏洞而已。 其三，对于刑法分则规定的以自然人为行为对象侵犯公共法益的犯罪，不能直接根据人身权利受侵犯的程度判断公共法益是否受到侵犯，而应直接判断公共法益是否受侵犯。例如，妨害公务罪与袭警罪，行为对象是国家机关工作人员以及人民警察等人员，但保护法益是公务、警务的依法执行。暴力行为导致国家机关工作人员身受轻伤乃至重伤的，也可能没有阻碍公务的执行；没有造成轻微伤的，也可能阻碍了公务的执行。所以，不能将暴力本身的严重程度、被害人身受轻伤或者轻微伤等要素，直接作为妨害公务罪或者袭警罪的构成要件要素。换言之，不能仅根据暴力、威胁手段本身判断行为是否构成妨害公务罪、袭警罪。2019年12月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》（公通字〔2019〕32号）第1条规定：“对正在依法执行职务的民警实施下列行为的，属于刑法第二百七十七条第五款规定的‘暴力袭击正在依法执行职务的人民警察’：（1）实施撕咬、踢打、抱摔、投掷等，对民警人身进行攻击的；（2）实施打砸、毁坏、抢夺民警正在使用的警用车辆、警械等警用装备，对民警人身进行攻击的。”但这样的规定，实际上将妨害公务罪、袭警罪理解为对个人法益的犯罪，不一定合适。 当一个犯罪是对个人法益的犯罪，法益主体对该法益具有处分权限并同意或者承诺放弃该法益时，不得以行为侵犯了公共利益或者违反公序良俗等为由，否认同意或承诺的有效性。换言之，以行为侵犯了公共利益或者违反公序良俗为由，限制法益主体的同意或者承诺的有效性，缺乏正当性。 例如，德国刑法典第228条规定：“得被害人同意而实施的伤害，只有当该同意违背善良风俗时，才是违法的。”按字面含义来解释，如果伤害行为得到了被害人的同意，但该同意违背善良风俗时，则同意无效，伤害行为依然成立故意伤害罪。但是，“这一限制并非理所当然，恰恰相反，限制却很难具有正当性。因为以违背风尚为由否认承诺的有效性会导致个人不得随意处置他拥有的法益。管束公民自己的事务原则上不属于法的任务——即使这对于他们而言（可能）有好处”。所以，在德国，“目前的通说认为，追求风尚—道德上卑劣的目的并不成立《刑法典》第228条意义的违背风尚。……通说认为，从该法益的指向来说，评判风尚违反性的关键在于身体伤害的种类与分量。只有在那些对身体完整性造成了严重危险的侵犯中，受到承诺的犯罪行为才是违法的”。 我国刑法没有就故意伤害罪规定承诺的条件。一种观点认为，造成轻伤结果的行为原则上不成立本罪，但如果伤害行为严重违反法规范和社会伦理，也可以成立故意伤害罪。例如，出于骗取保险金的恶劣动机，行为人与被害人经共谋后对后者实施轻伤害的，也构成故意伤害罪。与此类似的观点认为，得到被害人承诺的伤害行为不能阻却构成要件的符合性，至于是否阻却违法性，应当进行综合判断。“也就是说，被害者法益处分的有效性，在综合社会诸多事项的前提下，以是否具有社会相当性为基准进行。身体的安全虽然属于个人法益，但是，处分自己身体的安全，也只能在社会相当性的范围内才应得到肯定。如若有悖于社会相当性，即便有被害者的承诺，也应当成立故意伤害罪，不过，可以在量刑时考虑从轻处罚。”上述两种观点实际上是以承诺违反社会伦理或缺乏社会相当性为由，否认被害人对轻伤害承诺的有效性，但本文难以赞成这样的观点。这是因为，只要承认被害人有权处分自己的身体，或者说有权使自己遭受轻伤害，那么，认为违反社会伦理或缺乏社会的相当性的情形除外，就是以社会伦理或社会的相当性限制公民处分自己法益的自由，并不合适。 又如，有学者认为，个人不得被当作商品对待的权利是买卖人口犯罪的基本法益；同时认为，并非只要自愿，就可以将自己当作商品予以买卖，因为不得被当作商品对待的权利属于个人不可让渡也不可承诺的基本权利，这一点乃是从宪法上人性尊严不容侵犯的原则中推导得出。但在本文看来，这一观点虽然在表述上提升了个人权利，实际上却限制了个人权利，使人性尊严成为个人不可放弃的公共利益。按照这一观点，任何买卖人口的行为都不能因被害人的同意或承诺而阻却构成要件符合性与违法性，但事实上并非如此。例如，乙以实力控制了丙，正在寻找买主时，甲为了解救丙而收买了丙，使丙恢复了自由。不能否认乙将丙出卖给甲，也难以否认甲收买了丙，但不可能认定甲的行为构成收买被拐卖的妇女罪。再如，B收买了C女之后迫使其卖淫，C为了摆脱B的控制要求A收买自己，A收买了C，使C摆脱了B的控制。虽然难以否认A收买了C，但同样不可能认定A的行为成立收买被拐卖的妇女罪。不仅如此，按照上述观点，如果妇女张三唆使李四将自己卖给他人为妻，张三也成立拐卖妇女罪的教唆犯。但这样的结论恐怕难以成立。这表明，就对个人法益的犯罪而言，以各种理由限制或者否认被害人的同意或承诺的有效性，必然造成侵犯个人法益的结果。 受罪刑法定原则的制约，对于寻衅滋事罪这一混合犯罪只能维持法条描述的构成要件的要素。 首先，认为寻衅滋事罪的保护法益仅限于社会秩序，明显不当，因为本罪构成要件行为的前三种类型，明显是对个人法益的侵犯。一种观点认为，“本罪的客体是社会公共秩序。寻衅滋事行为往往侵犯公民的人身权利或财产权利，但不宜据此认为本罪侵犯的是复杂客体。因为诸如在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为就不一定会直接侵犯到公民的人身权利或财产权利”。但这一观点只是基于寻衅滋事罪的第四种行为类型得出的结论。换言之，至少应当承认前三种行为类型是对个人法益的侵犯。 其次，认为寻衅滋事罪的保护法益仅限于个人法益，也不合适。一方面，我国刑法第293条明文要求寻衅滋事行为扰乱社会秩序，这显然使本罪具有侵犯公共法益的性质；另一方面，本罪第四种行为类型也是对公共场所秩序的破坏。此外，这种理解使寻衅滋事罪的法定刑与刑法第234条、第275的法定刑不均衡。 根据罪刑法定原则，对于寻衅滋事罪的构成要件的解释，必须避免仅有侵犯个人法益的内容就符合构成要件，以及仅有侵犯公共法益的内容就符合构成要件的局面。就前三种行为类型而言，如果行为没有侵犯个人法益，不能以行为破坏了社会秩序为由认定为寻衅滋事罪；同样，如若行为虽然侵犯了个人法益，但没有破坏社会秩序，则也不能认定为寻衅滋事罪。例如，随意殴打他人或者多次辱骂、恐吓他人的行为，只有发生在公共场所并且对公共场所的其他人产生负面影响的（如导致其他人被迫离开、导致其他人不能正常实施自己的行为等），才可能被认定为破坏了社会秩序，进而被认定为寻衅滋事罪。 从司法实践来看，寻衅滋事罪之所以成为“口袋罪”，一个重要原因是，就前三种行为类型而言，没有对破坏社会秩序罪的结果进行判断。例如，2010年的“方舟子、方玄昌遇袭案”中，行为人肖传国被以寻衅滋事罪判处拘役五个半月。然而，即使认为肖传国的行为属于随意殴打他人，也没有对社会秩序造成破坏，因而不符合寻衅滋事罪的构成要件。有关寻衅滋事罪的司法解释只是对行为本身的情节恶劣、情节严重作出了规定，虽然也有“破坏社会秩序”的表述，但没有对“破坏社会秩序”的要素作具体规定，导致下级司法机关根本不判断社会秩序是否受到破坏。例如，2013年7月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第2条规定：“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣’：（一）致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。”显然，除了第（六）项有破坏社会秩序的内容外，其他几项都没有破坏社会秩序的内容，但下级司法机关会直接根据这几项的内容认定寻衅滋事罪，而不会判断案情是否具备项前的“破坏社会秩序”要素。于是，“破坏社会秩序”就成为“说说而已”的要素。又如，上述解释第4条规定：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的‘情节严重’：（一）强拿硬要公私财物价值1000元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值2000元以上的；（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节严重的情形。”其中第（二）（三）项中的“造成恶劣社会影响”并不意味着破坏社会秩序，只是一般人对寻衅滋事行为的评价而已。如果行为只是严重影响特定人的工作、生活、生产、经营，也不可能被评价为破坏社会秩序，只有严重影响多数人的工作、生活、生产、经营的，才属于破坏社会秩序。 概言之，在现行刑法之下，要想贯彻罪刑法定原则，避免寻衅滋事罪成为“口袋罪”，除了对刑法第293条第1款所规定的四种行为类型本身进行具体判断外，还需要对项前的“破坏社会秩序”这一侵犯公共法益的结果要素进行具体判断，不能以对行为类型本身的判断替代对侵犯公共法益的结果要素的判断，更不能自觉或者不自觉地删除“破坏社会秩序”这一构成要件要素。 我国刑法分则条文规定的加重犯主要存在两种类型：一是加重犯侵犯了更为重要的法益，因而形成了质的变化；二是加重犯只是基本犯不法的量的增加，并没有质的变化。前者如抢劫致人重伤、死亡，后者如盗窃数额巨大与特别巨大。对这两种类型的区分，必须以刑法分则对加重犯成立条件的描述为依据，从而合理确定加重犯的范围。换言之，如果是对个人法益的犯罪，刑法分则并没有将对公共法益的侵犯规定为加重情节时，司法机关不得以行为侵犯了公共法益为由，将行为认定为加重犯。 例如，根据刑法第237条的规定，聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵罪的，或者在公共场所当众猥亵儿童情节恶劣的，属于加重犯。但应注意的是，“在公共场所当众”实施猥亵行为这一要素，并非指猥亵行为对公共秩序的破坏，而是指猥亵行为对个人法益的侵犯程度加重。 强制猥亵罪的保护法益是他人的性行为自主权，故应认为在公共场所当众实施强制猥亵行为，更为严重地侵犯了他人的性行为自主权。相对于在隐蔽场所的性行为而言，被害人更加反对的是在公共场所的性行为。所以，在隐蔽场所实施性行为与在公共场所实施性行为，对被害人的性行为自主权的侵害程度不同。 就猥亵儿童罪来说，如果认为本罪的保护法益“是儿童的身心健康”或者儿童的综合成长不受性行为的妨害，当然也应认为，在公共场所当众实施的猥亵行为就必然加重不法程度。这是因为，猥亵行为会对儿童心理造成严重伤害，而知道与可能知道的人越多，对儿童的心理造成的伤害就越严重。例如，许多儿童因为被猥亵后被迫转学，试图避开知道真相的人，以便减轻心理伤害程度。在公共场所当众实施的猥亵行为，由于知道真相的人较多，导致需要避开的人更多，转学的可选择性减少，因而更难减轻对儿童心理伤害的程度。 总之，只能根据强制猥亵罪与猥亵儿童罪的保护法益解释“在公共场所当众”实施这一加重犯的构成要件要素，而不能将该要素理解为侵犯公共法益的要素。 例如，2019年9月11日3时许，被告人刘某酒后携带螺丝刀、门锁，翻越栅栏进入某学校，采取撬门别锁方式进入宿舍4号楼，窃取女生内裤未果，后进入某寝室，寝室女生皆已熟睡，刘某趁张某（女，17岁）熟睡之际，采取抚摸下体的方式对其进行猥亵。张某被惊醒后，刘某要求其脱下内裤未果后退出该宿舍。宿舍里其他人除被害人外均在床上蚊帐内。法官在讨论被告人的行为不属于在公共场所当场猥亵时指出，本案的犯罪后果，一是对被害人伤害程度的问题，二是对公共秩序的损害程度问题。公共场所当众犯罪根本指向对基本公共秩序的侵害性和社会公众影响的广泛性、恶劣性。换言之，行为人的犯罪行为对于公共秩序的损害，一方面是在场人员的身心要产生直接影响或损害，另一方面该行为要对整个社会秩序产生损害。在本案中，行为人的猥亵行为，从猥亵手段、持续时间长短来看，介于治安管理处罚与刑事处罚之间，只是考虑到其非法进入学生宿舍实施这一情节，认为具有刑事处罚的必要性，才将其入罪，而猥亵行为本身对社会秩序的侵害程度和危害后果未超越基本犯限度，未达到适用加重处罚情节的程度。不难看出，上述观点实际上将“在公共场所当众”实施猥亵行为，理解为对公共秩序的侵害，而没有从侵犯个人法益的角度进行解释，本文难以接受。 笔者也认为，刘某的行为不属于在公共场所当众实施猥亵行为，因为刘某在实施猥亵行为时，女生皆已熟睡，除张某之外的其他学生随时醒来并发现刘某行为的可能性极小，难以认为刘某“当众”猥亵他人。此外，学生寝室虽然有多人睡觉，但并非他人可以随时进入的场所，也难以认定为公共场所。所以，刘某的行为不符合“在公共场所当众”实施的加重要件。反之，倘若行为人白天在学校操场对学生实施猥亵行为（以猥亵行为本身构成犯罪为前提），即使其他学生仍然正常从事跑步等运动，学校的教学秩序没有受到任何影响，也应当认定为在公共场所当众实施猥亵行为。 不法的量的增加当然可能成为从重处罚的情节，但即使是不法的量的增加，也只能以行为对保护法益造成的侵犯程度为依据。如果是对个人法益的犯罪，就只能将对个人法益的侵犯程度作为判断不法的量是否增加的事实根据，而不能将所谓对公共法益的侵犯作为对个人法益犯罪的不法的量的增加的依据。因为犯罪类型都是个别的，不是综合性的，倘若对具体案件都实行综合判断，实际上就会破坏犯罪的类型。诚然，一个行为可能同时触犯数个罪名，数个罪名中可能有的是侵犯个人法益的犯罪，有的可能是侵犯公共法益的犯罪。即使如此，也只是从一重罪处罚。既然如此，在一个行为并没有同时触犯数个罪名时，或者说，在一个行为仅构成侵犯个人法益的犯罪时，就不得以同时侵犯了抽象的公共法益为由对其行为从重处罚。 例如，某判决书指出，被告人隋某无视国法，多次以暴力、胁迫手段拦路强奸妇女多人，并实施抢劫，其行为已构成强奸罪、抢劫罪。被告人在欲强奸两名妇女的过程中，由于他人路过，被害人呼救并反抗，而逃离现场，强奸未得逞，其行为符合刑法第23条“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定。“但被告人多次乘夜晚无人之机，拦路强奸妇女，给周围群众及过往行人造成极大的心理恐惧，严重扰乱了社会秩序，应予严惩，故辩护人辩称对被告人减轻处罚的意见，不予采纳。” 然而，以隋某的行为扰乱了社会秩序为由不采纳减轻处罚的意见，难以成立。隋某的行为只符合强奸罪的构成要件，不符合其他侵犯公共法益犯罪的构成要件，既然其行为并没有触犯其他罪名，就不能以“严重扰乱了社会秩序”为由不减轻处罚，否则就必然形成间接处罚。当然，本文并非认为对隋某应当减轻处罚，只是认为，如果不减轻处罚，从不法层面来说，只能从隋某的行为对个人法益的侵犯程度方面寻找理由，而不能从行为对所谓社会秩序的侵犯角度寻找理由。换言之，从不法层面来说，只能将对性行为自主权的侵犯程度作为从重处罚的理由，而不应将对社会秩序的侵犯程度作为从重处罚的理由，除非行为同时触犯了另一侵犯社会秩序的具体犯罪。
认为刑法所保护的法益均为个人法益的观点，不符合各国的刑事立法；尽管国家法益与社会法益有时难以区分，但公共法益与个人法益的区分不仅相对容易，而且这一区分对于妥当确定刑法的保护范围、正确解释犯罪的构成要件、合理判断违法阻却事由等具有重要意义。世界上没有绝对完美的刑法典，社会的发展变化越迅速，刑法的缺陷暴露也越迅速。但即使在刑事立法活性化的时代，刑法典也不可能朝令夕改，修正案的方式也难以调整犯罪的分类。所以，立法的时代必然同时也是解释的时代。易言之，在遵循罪刑法定、罪刑相适应原则的前提下，通过各种解释方法克服和减少刑法典的缺陷，依然是当下刑法理论的重要任务。在现行刑法存在将侵犯个人法益的行为规定为对公共法益的犯罪，将侵犯公共法益的行为规定为对个人法益的犯罪，以及将对公共法益的侵犯事实规定为对个人法益犯罪的构成要件内容的立法例之下，刑法理论需要妥当确定具体犯罪的保护法益，对犯罪的分类进行补正解释，从而使犯罪的分类合理化；并以补正解释后的保护法益为指导解释犯罪的构成要件，准确划定被害人同意或承诺的有效范围，合理确定加重犯的适用条件，从而确保刑法适用的正当性。
