罗帅：论物上担保的类型转换
文摘
社会
2024-12-06 10:59
北京
作者：罗帅（中南财经政法大学法学院讲师，法学博士，中南司法案例研究中心研究员）
出处：《比较法研究》2024年第6期
一、物上担保类型转换与否的差异
二、物上担保类型转换的制度基础
三、物上担保类型转换的正当性
四、多层次担保体系下的物上担保类型转换
五、结语
摘要：当事人约定的担保物权不成立时，债权人能否依生效的担保合同主张成立其他类型的担保物权，此即物上担保类型转换问题。物上担保类型转换的制度基础是功能主义担保观而非无效法律行为转换理论，且类型转换以担保财产上可设立多个成立要件相异的担保为前提。意思表示与物权行为独立性不足以否定物上担保类型转换。担保人的行为满足他种担保物权成立要件时，可依生效的担保合同成立他种担保物权。担保人违反担保合同致使约定的担保物权不成立时，为避免担保人的责任过度弱化而引发其不诚信行为，不妨基于生效担保合同中设立担保的合意，成立可设立的他种担保物权。物上担保类型不可转换时，担保人依生效担保合同承担违约责任，与债务人构成连带关系。关键词：物上担保；类型转换；功能主义担保观；意思表示；物权变动 为减少制度变迁的成本，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）在引入功能主义担保观时，采取了功能主义与形式主义相结合的方式，即通过修改部分条文达到担保制度采纳功能主义担保观的规范效果。但这未对《民法典》实现充分的体系关照，难免引发规则适用的难题。《民法典》第388条第一款第二句中的“具有担保功能的合同”，不限于非典型担保。有些担保物权的设立，除担保合同生效外，还要求完成物权变动的公示要件，譬如动产质权需交付标的物，权利质权需交付权利凭证或登记，不动产抵押权需办理登记。虽然约定的担保物权在未满足法定公示要件时不成立，但是担保合同依然有效。那么，在满足其他担保物权的成立要件时，可否依生效的担保合同成立他种担保物权？此即本文讨论的“物上担保的类型转换问题”。解答此问题需进一步思考：物上担保类型转换与否有何差异？在《民法典》的规则体系下物上担保类型有无转换的可能？若有可能，其正当性何在？若物上担保类型转换可行，这也只是债权人在约定的担保物权无法成立时可依生效担保合同主张的救济之一。那么，物上担保类型转换和债权人可主张的其他救济，有何关系？对此，笔者不揣浅薄，一陈管见，就教于方家。
未能依约定设立典型担保物权时，能否依担保合同成立他种担保物权？司法裁判对此呈现两种态度。第一种态度是，根据当事人设立担保的目的，检视是否满足他种担保物权的成立要件，分析成立他种担保物权的可能性。譬如，当事人以“某桥”作为抵押物交付给债权人管理并收取过桥费，约定流押条款，却未办理不动产登记，因而抵押合同有效但抵押权不能成立。裁判就此认为，当事人自认于借款协议签订后即现实交付“某桥”由债权人管理且收取过桥费用，这实际成立以公路桥梁的不动产收费权出质的权利质权，但未办理登记，因而质权也不成立。又如，当事人以采矿权设立质押，虽有以采矿权设立担保的目的，但因未办理采矿权抵押登记而未能设立抵押权。以房屋设立最高额质押，这名为质押实为抵押。约定的公示方法并非设定某种担保物权的法定公示方法，则该担保物权不成立，但若符合其他担保物权公示方法，可成立他种担保物权，例如约定设立动产抵押却未办理抵押登记仅交付动产，则抵押权不成立但可成立动产质权。 司法实践中也有反对未交付财产的动产质押合同可以成立动产抵押的裁判。其主要理由在于，当事人并无设立动产抵押权的一致性意思表示，且抵押权与质权在客体、标的、成立要件、实现方式等方面存在差别；欠缺设立动产抵押的明确物权合意时，不可忽略物权行为的独立性而认定成立抵押权；否则，所有未出质的动产质押合同都会被认定为动产抵押，这有违物债二分体系和意思自治原则，给社会经济关系造成巨大冲击。然而，对当事人意思表示的尊重、动产质权与抵押权之间的差异、物权行为都是法律技术手段，而运用这些论证理由的内在动力是其价值判断——更倾向于保护其他无担保的债权人的利益。反对观点则认为，未交付财产的质押合同具有双重债法效力，故而债权人除主张出质人承担违约责任外，还可以主张其在质物价值范围内承担担保责任。“若当事人愿以无效的不移转占有之质权设定行为发生动产抵押效果，法无禁止之理。”两种对立观点的争论关键在于，当事人此时有无使动产质押合同成立动产抵押的意思。 针对“未能依约定设立典型担保物权时，能否依担保合同成立他种担保物权”问题，司法裁判的第二种态度表现为，固守约定的交易形式和典型担保物权规则，在当事人约定的担保物权不能成立时，不探讨成立他种担保物权的可能性。譬如，对于以公司经营权设立抵押的约定，裁判认为“公司经营权是公司对其经营管理的财产的占有、使用、收益和支配权，是一种财产性权利，根据物权法定原则，公司经营权不属于设定抵押的财产，由此设立的物权无效。”以公司经营权设立担保，实质是以公司经营收入这一现有或将有收益设立担保。无论我国2007年物权法第180条与第184条还是现在的《民法典》第395条与第399条，都未明确禁止以公司现有或将有的收益设立抵押。这种“动产性权利只能质押而不能抵押”的观点，其实受困于“权利只能质押”的前见。然而，《民法典》第440条的文义与立法目的，都未表明无形财产只能质押。 有学者主张，“让与担保因《民法典》第401、428条之规定，不发生所有权移转的效力，接下来可运用‘无效的法律行为转换’原理，将让与担保的约定转换为动产抵押等担保制度，即将符合条件的占有改定式让与担保约定解释为实质性的动产抵押，继而适用动产抵押的登记对抗、顺位和执行等规则。”占有改定式的动产让与担保和动产抵押的交易形式相近，存在转换的可能。若占有改定式的动产让与担保被认可，基于尊重民事主体的意思表示，则不必转换为动产抵押，因为动产让与担保在设立、公示和顺位规则方面，虽与动产抵押极其相似，但仍有差异；若占有改定式的动产让与担保不被认可，基于当事人设立担保的目的以及生效的担保合同，可转换为动产抵押。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（以下简称“《民法典担保制度解释》”）第68条的文义，让与担保交易要求当事人完成财产权利变动的公示，并且公示应满足消灭隐性担保的法政策目标，而占有改定这种伪公示不符合此要求。因此，为保障交易安全，尊重当事人的担保目的，有必要将不被认可的占有改定式让与担保转换为动产抵押，要求其进一步公示。 非典型担保转换成典型担保物权并非个例。在让与担保被明文认可前，债务人将提单及提单项下货物所有权让与给债权人作为履行还款义务的担保，属于不被认可的让与担保，但当事人交付货物提单，满足提单权利质权的成立要件，因而成立提单质押。又如，不符合“实际控制货物”要件的动态质押，在满足担保财产浮动且能特定，以及担保人可直接占有或借助占有辅助人间接占有货物的要件时，可成立浮动抵押。 综合前述讨论，当事人约定的担保物权不成立的原因，可区分为两类：一是，欲设立的担保物权不被认可，例如采矿权质押、房屋质押、经营权抵押；二是，欲设立的担保物权被认可，但当事人设立担保的行为不满足成立要件，譬如将不动产交付给债权人设立抵押，设立动产抵押却未办理抵押登记而交付了动产，设立动产质押却未交付动产，设立动产让与担保却对动产进行占有改定，设立动态质押却未交付财产给债权人实际控制等。 对此，呈现两种处理思路：其一，设立某种担保物权的约定因不符合法定设立规则而不成立该担保物权时，不考量成立他种担保物权的可能性，并按无法成立担保物权的法律后果处理。其二，与前者相反，其先考量是否满足他种担保物权的成立要件。若满足，则成立他种担保物权；否则，按无法成立担保物权的法律后果处理。 判断物上担保类型是否有必要转换，需对比转换与否所导向的法效果在整体上何者更优。若转换更优，则需依《民法典》第388条第一款第二句的文义，注意到物上担保在设立过程中存在转换可能；若不转换更优，则需对第388条第一款第二句中的“具有担保功能的合同”作限缩解释，要求当事人按担保合同承担合同责任而非转换成立其他担保物权。下文区分担保物权类型“不可转换”和“可以转换”两种，具体探讨其在现行法下的法律后果，并加以对比。 在物上担保类型不转换时，债权人只能依生效担保合同主张担保人承担合同责任，请求担保人继续履行或承担违约责任。这可适用或类推适用《民法典担保制度解释》第46条处理。针对这一情形，有裁判借助无效法律行为转换理论，主张不满足担保物权成立要件时依担保合同成立保证。例如，当事人以收益权进行质押，却未交付权利凭证也未办理登记，而法院依据诚实信用原则和无效法律行为转换理论，将基于质押合同产生的质押责任转换为连带保证责任。又如，未办理不动产抵押登记时，除了当事人可通过补办登记手续补正法律效力外，还可借法律行为转换理论转换为连带保证。 反对者主张不可转换为保证，应按违约处理，因为当事人的“担保意思表示”是以特定财产设立担保物权而非保证，抵押人未履行合同约定的设立担保物权义务，构成违约，应在抵押物价值范围内承担赔偿责任。将生效的抵押合同认定为保证合同，有过度干预当事人意思之嫌，尤其是认定抵押人承担连带责任保证，加重了抵押人/质押人的负担，这不符合无效法律行为转换理论的法理。因为无效法律行为转换后的法律效果不能强于无效法律行为本身的法效果。 本文不赞同借助无效法律行为转换理论，将不满足担保物权成立要件的担保合同转换成立保证。具体理由，后文述之。但将不满足担保物权成立要件的担保合同转换成立保证的裁判表明司法实践已经注意到，如担保人仅依《民法典》第577条承担违约责任，在价值判断上不能有效平衡债权人与担保人之间的利益关系。 在满足其他担保物权成立要件时，债权人可主张依生效的担保合同成立他种担保物权。依成立他种担保物权是否还要满足担保合同生效之外的其他要件，又可分为两类。 一类是除担保合同有效外，还需实施特定行为以完成物权变动。譬如，当事人设立不动产质押的目的因违背物权法定原则而不能实现，但可借助满足不动产抵押权（办理抵押登记）或不动产让与担保（办理所有权移转登记）的生效要件而成立相应的担保物权。抵押人积极配合债权人完成登记公示或实施其他发生物权变动的行为，足以表明其承担担保责任的意愿。在此类情形认可成立他种担保物权，不完全违逆当事人的真实意思表示。若不满足物权变动的要求，则他种担保物权也不成立，只能按违约责任处理。例如，当事人以厂房设立动产抵押且办理了登记，但因厂房属于不动产，也应按不动产物权变动的要求进行登记，否则不产生抵押权效力。此时，担保物权未成立的原因并非担保合同无效，而是不符合物权变动规则，尽管办理了登记。 另一类是采公示生效主义模式的担保物权，因未完成特定要件（包括交付占有或控制、登记）而不成立时，可依生效的担保合同成立采公示对抗主义模式的担保物权。这是基于有效担保合同比照最相似的担保方式和规则处理。譬如，未交付动产的质押合同可能成立动产抵押，未交付财产给债权人实际控制的动态质押可能成立浮动抵押，未交付动产的动产让与担保可能成立动产抵押。债权人可就特定财产主张优先受偿权，且在中国人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统中自主完成登记后，其担保物权可对抗第三人。但此时，若担保物权登记完全由债权人自主完成，无需担保人配合，则无法证明担保人有承担担保责任之意思表示。能否借助其他价值选择证成其正当性，不无疑问。 依物上担保类型是否转换，可得出不同的法律后果：因成立他种担保物权而产生的担保责任和依生效担保合同产生的违约责任。前者赋予债权人以优先受偿权，有利于债权实现，尽管可能因未公示而无法对抗善意第三人。后者要求必须遵循物权法定原则并满足法定的成立要件，否则约定的担保物权不成立，债权人只能请求担保人履行担保合同或承担违约责任，无权主张优先受偿。债务人自己提供担保物时，债务人承担违约责任于债权人并无实益；第三人提供担保物时，其承担的违约责任未被明文认定与债务人的债务构成连带关系，而是以债务人不能清偿为前提。因而，物上担保类型不发生转换，有利于保障担保人的利益以及担保人的其他普通债权人的平等受偿机会。但两相比较，担保人配合债权人实施满足他种担保物权成立要件的行为，以及因担保人未履行生效的担保合同导致担保物权不成立时，物上担保类型发生转换的法效果在整体上更优。这能更好地平衡债权人与担保人之间的利益关系。
前述两类物上担保类型转换，需在《民法典》中找到制度依据；否则，物上担保类型无法转换。基于物权法定原则这一路径依赖，可轻易得出担保物权类型不可转换的结论。因而，肯定物上担保类型转换的制度基础，需足以排除物权法定原则在此问题中的适用。 无效法律行为转换被奉为物上担保类型转换的理论基础。譬如，当事人签订的不动产质押合同表达了以不动产设立担保的意思，且办理了登记，故可根据无效法律行为转换原理，成立不动产抵押。当事人设立不动产质押的意思因违反物权法定原则而无效，但在法律效果层面可根据无效法律行为转换规则，将其意思表示转换为不动产抵押，这不损害当事人的利益。而否定论认为，当事人违背物权法定原则创设权利，属于无效的物权行为，不能适用无效行为转换规范，且担保合同依然有效，这也不符合无效行为转换所要求的“具体行为无效”条件。 本文赞同否定论。《民法典》第215条规定，未办理物权登记，不影响不动产物权合同的效力。此即区分物权效力和设立物权的合同之效力。此法理亦适用于其他设立担保物权的行为。因此，适用无效法律行为转换理论需明确其对象为物权行为还是债权行为，是物权变动合意还是设立担保的合同。而支持者将无效法律行为转换理论适用于担保物权时，未区分讨论两个行为的效力。《德国民法典》第140条原则上允许无效法律行为转换适用于处分行为，并要求当事人有意让无效的处分行为转成另一种有效的处分行为，且转换后的处分行为在法律效果上应弱于无效的处分行为。当事人设立不动产质权的意思表示，不产生设立担保物权的效果，但不动产质押合同仍然有效。转换成立的不动产抵押效果显然强于不成立的不动产质押，这不符合其法理。无效法律行为转换依赖于对当事人意思表示的解释，但担保人不履行担保合同义务致使担保物权不成立时，无法仅仅通过解释当事人的意思表示证成物上担保类型转换的正当性。更重要的是，无效物权行为的转换无法排除物权法定原则的适用，在我国无对应的规范基础，并且我国未承认物权行为的无因性。能否对物权行为进行转换而忽视债权行为的影响，存疑。 另外，学界不乏关于“物权法定在担保领域作缓和解释，以扩充担保物权类型”之主张。物权法定原则条文中的“法律”，应扩张解释为包括行政法规、司法解释以及不违反公序良俗的习惯等。反对观点则认为，物权法定的原则性与灵活性冲突不大，物权制度的发展在法定框架内即可完善，因而“法律”应采狭义，即全国人大及其常委会制定的法律。释义补充认为，“法律”不包括法规、司法解释和习惯法。然而，这种见解对物权法定的解释过于“一刀切”，以至无法从具体物权类型区分视角讨论物权法定及其缓和。有学者对物权进行类型区分，主张担保物权不存在以类型法定确保其归属安全和交易安全的实质问题，只要当事人的约定严格依照关于所有权、用益物权的法定，内容都是就财产的交换价值进行变价并优先受偿，担保物权的种类就可以自由，即担保物权内容和公示方法法定，但种类自由。但是，且不论缓和物权法定原则以拓展担保类型的思路，难以获得明确的官方认可，其也无法直接回答物上担保类型转换问题，因为这本身缺乏行政法规、司法解释以及不违反公序良俗的习惯之认可。 笔者以为，物上担保类型转换的制度基础在于功能主义担保观，而非无效法律行为转换理论或单纯的物权法定原则缓和。学界有观点倾向于限制功能主义担保观的适用范围，主张功能主义担保观只是缓和物权法定原则在担保物权领域的作用，扩大担保合同形态，为交易实践中产生的新类型担保增加法律供给。其建立一套以功能主义为方法、以担保合同为基点的担保规则来肯定担保交易创新。对于典型担保物权，功能主义担保观应让步给形式主义，亦即“其他具有担保功能的合同”只能是非典型担保。然而，即使引入功能主义担保观的初衷，旨在解决新类型担保或非典型担保的物权效力问题，这也不能完全否定功能主义担保观对典型担保物权的影响。功能主义担保观的作用机理是破除形式限制，让担保权尽可能成立，且平等对待所有具有担保功能的交易。对不成立约定担保物权的生效担保合同，作区别于其他具有担保功能的合同对待，这无正当性且有违功能主义担保观的基本法理。 功能主义担保观的核心基础是交易具有担保功能。判断是否具有担保功能的标准为，“当事人有设立担保权利的主观意图”或担保合同能产生担保的客观效果。不论交易或权利如何表述，都应当表明双方达成的合意：一方在特定财产上为另一方设立某种担保权利，且在债务人不履行债务或发生约定实现债权情形时，后者有权就担保财产的交换价值实现债权。由此，债权人享有请求对方设立担保的权利，借助担保合同实现期许的担保物权效果。担保合同中设立担保的意思表示包含两层目的：设立担保和设立某种类型的担保。前者体现当事人在交易中追求的担保功能，后者指向当事人意图依约定产生的担保物权效果。担保功能是交易构成担保的必要但不充分条件。产生担保物权效果只是实现担保功能的方式之一，不产生担保物权效果的债权合意也可能具有担保功能。所以，未能有效设立担保物权的典型担保合同和非典型担保合同都具有担保功能。具有担保功能的合同能否成立当事人欲设立的担保类型之外的担保，仍然产生担保物权效果，这还需结合担保类型的差异以及担保物权的成立要件，作进一步分析。 总之，相比无效法律行为转换理论和物权法定原则的缓和，功能主义担保观为物上担保类型转换提供了规范基础，实现在担保领域由物权法定转向功能主义担保观。在功能主义担保观下，可以将具有担保功能的合同作为基点，解释出物上担保类型转换的合意。 《民法典》第402条规定不动产及不动产权利抵押依登记设立。不动产让与担保需按《民法典担保制度解释》第68条完成所有权移转登记。不动产担保的设立都采登记生效主义，因而发生不动产担保转换的情形较少。只在办理了不动产担保登记，而约定的担保物权类型根本不被法律认可或与登记不符时，才发生不动产担保的类型转换。 为了在所有不被禁止转让的资产上设立担保并降低设立担保的成本，比较法上的动产与权利担保流行采“公示对抗主义”模式，即担保权依协议设立，而登记与占有、控制仅为对抗第三人的方法。《移动设备国际利益公约》《联合国担保交易示范法》《欧洲示范民法典草案》《美国统一商法典》第9编以及《法国民法典》皆为典范。在此模式下，担保人可以以任何不被禁止转让的财产，按其需求依统一的模式设立担保权，只要担保合同成立且有效。这较少出现担保合同生效却担保权不成立而需讨论成立他种担保的情况，但会出现因未按约定采对应的公示手段进行公示，从而不具有对抗第三人效力，或者采他种担保权的公示手段进行公示并产生相应的对抗第三人效力。例如占有型担保的担保人未履行移转标的物占有义务，或担保权人主动放弃占有标的物时，担保权人可借自主登记产生对抗第三人的效力。这相比占有型担保因未占有标的物而无法产生对抗第三人效力，多了一种救济办法。 相较于比较法上的“公示对抗主义”模式，我国动产与权利担保的设立呈混合主义：动产担保物权原则上自交付动产时设立，法律可另作规定。这同样适用于权利质押，比如权利质权自交付权利凭证时设立，且仅在无权利凭证时才可依登记设立。动产交付的内涵可以扩大为包括交付占有和交付实际控制。有别于依交付生效的“法律另有规定”，在动产与权利担保领域主要包括动产抵押、所有权保留、融资租赁、保理的登记对抗主义以及权利质权的登记生效主义等。总体上，动产或权利担保权依是否移转财产的占有，而区分为担保人占有或使用担保财产的担保（浮动抵押、所有权保留、融资租赁）和担保权人占有担保财产的担保（动产质押、权利质押），但也有同时兼顾担保人占有或使用担保财产和担保权人对担保人处分担保财产行为进行实际控制的担保（动态质押、融资融券交易、浮动账户质押）。不同于“公示对抗主义”模式，《民法典》将是否移转财产占有作为部分动产或权利担保的成立要件。因此，同一动产或权利上可设立不同类型且采不同设立模式的担保。 对设立动产与权利担保采“公示对抗主义”模式的立法例，几乎也采纳了功能主义担保观或强调担保交易的实质重于形式。作为功能主义担保观典范的《美国统一商法典》第9编，为尽可能认可担保权益从而促进信贷发展，其构建了一套统一的担保权利体系，以非占有型担保为模型，扩大担保财产范围。功能主义担保观借助“公示对抗主义”模式，一概赋予具有担保功能的交易以担保权利效果，简化了当事人在合同中约定的权利义务关系，忽视了不同交易结构之间有意义的差别。为贯彻功能主义担保观，《民法典》也制定了一整套担保权利的设立、公示、顺位和实现规则。然而，功能主义担保观为不同担保形式确立统一规则，其意义有限且在逻辑上无必然联系，并且《民法典》也未实现规则的统一。采纳功能主义担保观，不必然导向统一采“公示对抗主义”模式。基于担保权风险管控考量以及降低担保权设立成本，设立无需移转标的物占有的担保权更适合采“公示对抗主义”模式，而设立占有型担保更适合采“公示生效主义”模式。虽然由于移转担保财产占有不再符合经济发展趋势，担保权类型由占有型向非占有型演变，非占有型担保权更多样。但这不表明占有财产型担保在担保交易中完全成为“鸡肋”。 功能主义担保观未完全颠覆我国2007物权法建立的担保物权体系，而是开辟了一条认可担保物权效力的新路径，对既有担保物权体系进行补充。最佳范例为，在认可融资租赁、所有权保留、让与担保的担保功能后，同一动产上可设立的担保，不再限于动产质押和动产抵押。因此，即使采功能主义担保观，我国动产或权利担保权的设立，也未从混合主义走向统一的“公示对抗主义”模式，仍尊重不同担保类型之间的差异。 对功能主义担保观持批判态度的观点认为，为维护公示公信原则和担保交易安全，动产担保应遵守物权表征单一性要求，登记动产亦即特殊动产仅可设立动产抵押，普通动产仅可质押，同时认可浮动抵押、所有权保留、融资租赁和让与担保。有观点进一步认为，为兼顾现代社会对非移转占有型担保的需求和公示公信原则，凡能登记的财产或财产权都可设立抵押。本文更赞同后者。现代社会仍存在以普通动产设立抵押兼顾财产的使用和融资的需求，并且占有不足以达到动产权利表征单一的目的，也无法完全保障交易安全。而动产抵押引发的抵押权人与买受人之间的权益冲突问题，可借助配套的正常经营活动中买受人规则、登记对抗第三人规则以及抵押财产转让规则解决。移转占有型担保注重保障担保交易安全，而非移转占有型担保注重担保人对标的物的使用。两者在制度功能上都有其价值，皆不可废。 综上，虽然《民法典》采功能主义担保观，但除不动产担保统一采登记生效主义外，其他财产上的担保设立模式呈混合主义，且不必遵循动产担保权利表征单一性，这使得在同一财产上可设立类型及成立要件相异的担保。
将物上担保类型进行转换，实质是依功能主义担保观进行类推，将担保规则适用于可能成立担保的交易。其最大的阻碍是当事人的意思表示和物权变动。 物上担保类型转换受意思表示的阻碍，是因为一般很难直接从担保合同推断出当事人有明确设立他种担保物权的意思。不同类型的担保物权在具体权利义务构造上存在差异时，当事人约定设立此种而非彼种担保，有其利益考量或交易安排。双方的意思表示指向设立某种担保物权的效果意思，但是否成立对应的担保物权，这还取决于其是否符合物权变动规则。不符合物权变动规则时，能否推断出设立他种担保的意思，需具体分析。 其一，当事人欲设立的担保物权类型不被认可，例如采矿权质押、房屋质押、提单让与担保、燃气经营权质押。这又可分两类：一是，担保合同未违反禁止性规定，依区分原则仍然有效，但双方在特定财产上设立不被认可的担保类型，表明其设立特定担保权及他种担保的意愿较弱。推断当事人设立他种担保的意思表示，需有促成担保设立的其他具体行为，比如以房屋设立质押时，积极办理不动产抵押登记。二是，担保合同违反禁止性规定而无效。譬如国务院颁布的《城镇燃气管理条例》第18条明确禁止转让燃气经营许可证，且燃气经营涉及公共安全，要求经营者具备规定的条件，因此裁判认为以燃气经营许可证、管道燃气特许授权书和管道燃气特许经营权协议书提供质押担保，违反以不得抵押、质押的财产设立担保的强制性规定。此时，以法律、行政法规禁止质押的财产设立质押无效时，能否转换为以燃气经营所得收益设立质押？本文持否定立场，因为违反禁止性规定导致合同无效，物上担保类型转换的意思基础丧失；并且，债权人理应对财产是否可用于设立担保承担注意义务。 其二，欲设立的担保物权被认可，但设立行为不符合法定要件，譬如将不动产交付给债权人设立抵押，设立动产抵押却未办理抵押登记而交付了动产，设立动产质押却未交付动产，设立动产让与担保却对动产进行占有改定，设立动态质押却未交付财产给债权人实际控制等。担保人若有积极设立担保的行为，这可推断出双方积极促成担保权成立的意思；若无，则较难推断出可以成立他种担保的意思。另外，可以在动产融资统一登记公示系统登记的权利质押，都可由债权人自主登记，无需出质人配合。即使认可权利抵押，因其怠于办理登记导致权利质押未成立时，债权人不可主张依生效的权利质押合同成立权利抵押，因为此时的权利质权不成立，完全可归责于债权人未进行登记。 此外，可能构成多种担保物权时，当事人的约定应成立最符合其意思表示的担保物权。例如，当事人约定设立动产抵押，且约定移转标的物占有，那么动产抵押是否有效成立？当事人约定移转标的物占有即符合交付质物的要件，这依功能主义担保观可成立动产质押。若当事人约定设立动产抵押并借其他法律关系移转标的物的占有，这不必然因违反物权法定原则而未能设立动产抵押，仍成立动产抵押而非动产质押。这更符合当事人基于动产抵押与质押的差异作出的意思表示。又如，当事人签订股权质押或知识产权质押合同后，双方在对应的质押登记平台办理质押登记，同时债权人又在动产融资统一登记公示系统自主完成抵押登记。此时，为尊重当事人的意思表示，将其认定为质押更为合理。因此，物上担保类型转换要求当事人约定设立的担保物权不能成立；若约定设立的担保物权能成立，则不必转换。 成立担保物权需担保人交付财产或协助办理变更登记时，担保人反悔与债权人签订担保合同，拒绝交付财产或协助办理变更登记，这表明其不愿意担保物权成立。例如，对于需要双方共同申请办理登记的证券质押、股权质押、专利权质押，担保人不配合办理登记时，这也较难直接推断出其有设立他种担保的意思。担保人必然也不同意未成立的担保能转换成其他担保物权，而债权人则与此相反。此时，物上担保类型是否转换，何者更符合当事人的意思表示，成为难题。 在物上担保类型不可转换路径下，担保人反悔与否，直接决定其所承担的是违约责任还是担保责任。第三人提供物保时更是如此。担保合同的担保责任和违约责任的差别在于，债权人能否优先受偿，以及担保人与债务人之间是否构成连带关系。《民法典》《民法典担保制度解释》都未明确担保合同的违约责任是否表现为担保人与债务人之间构成连带关系。债权人要求担保人依担保合同承担违约责任以偿还债务时，后者可主张债权人先向债务人请求实现债权。这在规范效果上类似赋予提供物保的第三人以先诉抗辩权，使其责任减轻。特定行为可以将不利后果由自己责任而外部化为由他人承担时，行为人极易放任此类行为发生。从交易的成本收益分析，担保人在设立担保物权过程中反悔，能够使其民事责任减轻。理性且自私的第三方担保人有充分的动机对担保合同违约。产生此规范效果的原因在于，缺乏惩罚此不诚信行为的对应法律后果。 建设社会信用体系需借助法律规范，将其“全面纳入法治轨道，规范完善各领域各环节信用措施，切实保护各类主体合法权益”。对于担保人在设立担保物权过程中的不诚信行为，有必要设置更重的民事责任以抑制其“任性”的意思自治。担保人的行为或表示给债权人产生信赖，且该信赖不受保护会产生道德风险问题即担保人倾向于违约时，可适用诚实信用原则下的禁反言（estoppel）规则处理。在设立担保物权过程中，债权人有理由信赖担保合同会成立某种担保权利，尤其是担保合同生效直接影响债权人支付对价或授信时。担保人即使表示否定成立某一担保权益，也不能否定客观上债权人就特定财产享有担保权益的效果。基于功能主义担保观，从生效的担保合同可以推断担保人具有设立担保的意思，这为依生效的担保合同转换成立他种担保提供意思基础。此时的物上担保转换，虽然有违当事人设立特定类型的担保物权之意思表示，但这是在设立特定类型担保物权的目标无法实现下，基于生效担保合同中设立担保意思进行的意思表示拟制。此拟制的价值基础在于要求担保人在设立担保物权过程中遵守诚实信用原则，认真履行担保合同，避免其借违约行为减轻其责任。 在明确生效担保合同包含成立他种担保物权的意思基础上，物上担保类型最终能否实现转换，受制于物权变动规则。再次复盘前述物上担保类型转换能够实现的情形。其一，担保合同欲设立的担保物权类型不被认可，但当事人为设立担保所采取的具体行为符合成立他种担保物权的物权变动规则。例如，以房屋设立质押的当事人积极办理不动产抵押登记，这可成立不动产抵押；以动产设立抵押时交付动产占有，若无其他交付标的物原因，这可成立动产质押。此时，当事人有设立他种担保的意愿，且完成了相应的物权变动。 其二，担保合同欲设立的担保物权类型被认可，设立担保的行为虽然不符合成立该类型担保物权的法定要件，但是已满足成立他种担保的要件。这也可分两类：一是判断主体设立担保的特定行为，是否满足他种担保物权的成立要件，譬如将不动产交付给抵押权人而未办理登记，因不满足不动产担保所采的登记生效主义而不成立。二是除担保合同外，主体并无其他设立担保的行为，例如设立动产让与担保却未交付动产，设立浮动担保却未交付财产给债权人实际控制，设立动产质押而未交付动产等。这区别于已经满足特定担保物权的成立要件，却存在与该担保物权内涵不一致的行为或事实情形，比如当事人约定设立动产抵押却将动产交付给债权人占有。这成立动产抵押还是质押，取决于移转动产占有的意思表示是否独立于动产担保的设立。 存有争议的是，当事人未履行欲设立的担保物权所必备的特定公示行为（包括交付占有或控制、登记）且担保人无其他设立担保的行为时，能否依生效的担保合同成立他种担保？譬如，设立动产质押而未交付动产，能否成立抵押？反对者认为，未交付动产的动产质押成立动产抵押，有违物权行为的独立性以及物债二分体系。动产抵押因抵押合同中设立抵押的合意而设立。该合意是否包含独立的物权行为进而影响物上担保类型转换，不无疑问。 本文主张，首先，物权行为独立性不阻碍物上担保类型转换，相反有助于解释物上担保类型转换中的物权合意。抛开物权行为无因性，物权行为独立性在法律技术上不影响实质性的价值判断。故前述物上担保类型转换有违物权行为独立性的观点，并不可取。在债权意思主义物权变动模式下，从生效的担保合同中，基于诚实信用原则及禁反言规则，拟制出当事人设立他种担保的意思，也可以同时包含债权合意和物权合意。作此合意拟制，有助于填补担保人承担“守约时的担保责任”和“违约时的违约责任”之间的责任“鸿沟”，督促担保人积极履行而非随意违反担保合同。具言之，因担保人违约而未能完全实现担保合同目的时，推断出当事人具有物上担保类型转换合意，为债权人在符合法定要件的情况下主张成立他种担保物权提供正当性，能够让担保人承担与其违背担保合同行为相匹配的法律后果而非一般合同的违约责任。例如，需出质人配合登记的证券质押、股权质押、专利权质押因出质人不配合履行登记义务而不能成立时，这可拟制出当事人设立抵押的合意。需注意的是，对于债权人可自主办理登记的权利质押或权利让与担保，不能因未办理登记而转换为权利抵押，因为担保人此时并未违反担保合同的约定，且担保不成立可归责于债权人。 其次，仅基于生效的担保合同拟制出设立担保物权的合意，也需符合物权变动规则，才可发生物上担保类型转换。当事人约定交付权利凭证设立质押，而出质人未交付权利凭证时，即使在动产融资统一登记公示系统办理了登记，这也仅可成立权利抵押而非权利质押，否则会背离《民法典》第441条规定的成立要件。需注意的是，《民法典》《民法典担保制度解释》并未明确肯定无形财产权利抵押。学界有观点主张可依《民法典》第399条以股权、知识产权等财产权利设立抵押。但是裁判倾向于所有无形财产权利均不可抵押。因为不动产用益物权准用“不动产”的规定从而成为抵押权的客体，而无形财产权利应准用“动产”的规定成为权利质押的客体。对此，本文主张，鉴于动产可以质押也可抵押，以及无形财产权利准用“动产”的规定，这在逻辑上可推出“无形财产权利既可质押也可抵押”的结论。在法政策选择上，《民法典》第395条和第399条都未禁止可设立担保的财产性权利设立抵押，但我国的司法实践却否认其抵押的效力，这极为不妥。若不认可无形财产权利抵押，担保人以证券、股权、专利权设立质押时不履行共同办理质押登记的义务，这会让债权人丧失可靠的担保性救济方式。此时应将《民法典》第403条中的“动产”解释为包括财产权利的广义动产，为设立权利抵押提供物权变动规则。 另外，依功能主义认可物上担保类型的转换，能限制担保人不当的违约行为，那么是否会损害第三人利益？依有效的担保合同成立担保物权，相较原来只在当事人之间发生效力的担保合同，或许会影响第三人的权益。这主要表现为担保人的其他普通债权人只能劣后受偿，而不可与债权人平等受偿（见表1）。然而，担保人的其他普通债权人能否与债权人平等受偿，取决于担保人是否在设立担保物权过程中违约，这本就不具有可期待性。其他普通债权人将实现债权的希望寄予担保人在设立担保物权过程中违约，显然不合理。因此，担保人的其他债权人也无权依《民法典》第539条规定的撤销权主张物上担保不发生类型转换。但为避免依担保合同设立的担保物权成为隐性担保，可依《民法典担保制度解释》第67条限制其对抗第三人效力的范围，并允许其进行公示以获得圆满的物权效力。转换后的担保物权若未依法进行公示，也不可优先于取得胜诉并对财产采取强制措施的普通债权，更不可优先于设立在后但已经依法公示的担保物权。因此，物上担保类型转换虽可能导致担保人的其他普通债权人之债权劣后受偿，但这不损害其他普通债权人正当的期待利益，且可依据《民法典》《民法典担保制度解释》规定的公示规则、顺位规则与未登记不得对抗善意第三人规则，处理债权人与担保人的其他债权人的权利关系。这不会造成担保人、债权人及第三人之间的利益失衡。![]()
发生物上担保的类型转换，只是债权人在约定的担保物权不成立时依生效的担保合同向担保人主张承担责任的救济手段之一。除此之外，债权人还可基于生效的担保合同采取其他救济方式。这便有必要厘定物上担保类型发生转换与债权人可主张的其他救济之间的关系。 不能成立担保物权时，生效的担保合同能产生何种法律效果，学界对此观点不一。第一种观点主张成立保证。从当事人的担保意思可推断出未登记不动产合同产生的合同责任兼具违约责任和担保责任双重属性。质押动产未交付时，债权人可依质押合同主张出质人承担违约责任或者在特定财产范围内承担连带清偿责任。有裁判依《民法典担保制度解释》第46条第3款认为，抵押人在约定的担保范围内承担一般保证责任。反对者主张，抵押与连带责任保证之间的差异，不足以使未登记的不动产抵押合同转换成连带责任保证。 第二种观点认为可成立债权性物上担保，即债权人在债务人不履行到期债务或发生合同约定的实现权利情形，可就约定的担保财产变价清偿，但不得优先受偿，不可对抗担保人的其他债权人。反对者认为，认定担保人对债务承担连带清偿责任缺乏法律规定或当事人的约定。 第三种观点基于当事人选择特定担保类型的意思表示，主张债权人只能依有效担保合同要求承担违约责任而不可成立保证。关键分歧在于担保人与债务人在债务清偿上是补充关系还是连带关系。主张其为连带关系者认为，这更符合当事人的意思，因为抵押责任本就是一种连带责任。主张其为补充关系者认为，连带责任需有法律规定或当事人约定，否则抵押人在承担违约责任时享有先诉抗辩权。 本文赞同第二种观点，但稍有不同。这应当先考量能否发生物上担保的类型转换。虽然和转换成保证在价值判断上一致，但相较而言，物上担保类型转换在《民法典》中有其制度基础，且更贴近当事人的意思表示，在逻辑上和《民法典》既有规则体系更为融洽。在不满足任何担保物权成立要件时，债权人可主张担保人承担具有连带属性的违约责任，也非保证责任。 首先，即使在第三担保人与债务人是补充关系而非连带关系、担保人承担责任为担保债权范围和担保财产两者中最小者方面完全一致，违约责任和转换的保证责任，还有其他差别：在债权人主张权利的期限限制方面，主张违约责任受诉讼时效限制，而要求担保人承担转换后的保证责任必须在主债务履行期限届满之日起六个月内主张；在免责事由上，违约责任可因不可抗力、对方有过错、第三人过错等因素减少或免除赔偿额，而一般保证主要可因债权人放弃或怠于行使权利而不再承担保证责任。保证责任与违约责任，虽然主要救济结果一致，但在利益平衡上有所差异。此时，将无法转换成其他担保物权的担保合同认定为保证，可以增加债权人的权利救济路径，但制造更多规则冲突问题。因此，无法转换成其他担保物权的担保合同，不能成立保证。 其次，在不符合担保物权成立要件时，对于担保人不履行生效担保合同的行为，《民法典》设置的法律后果是违约责任。但违约责任通常不解决违约方与其他责任人的责任关系问题。依《民法典》第178条第3款的法理，连带责任须有明确的法律规定或当事人约定。因此，这在规范文义与体系上无法得出“担保人依有效担保合同承担具有连带属性的违约责任”之结论。然而，不考虑违反担保合同产生的违约责任之特殊性，而将其等同一般合同的违约责任处理，有失妥当。担保合同的目的在于设立担保物权，以保障债权人在债务人不履行到期债务时可就特定财产优先受偿。换言之，履行担保合同在于达到债权人取得优先受偿权以及担保人和债务人对债务承担连带责任的效果。不能成立担保物权时，这只导致债权人无法取得优先受偿权，却未消除担保人和债务人对债务承担连带责任的约定。将第三人提供物保时基于担保合同承担的违约责任认定为补充责任，无法有效对违反担保合同的行为进行救济，反向激发第三担保人实施违反担保合同的不诚信行为。因为担保人不仅可免除其财产被债权人变价优先受偿，还不需对债务的履行承担连带责任。因此，这不违反《民法典》第178条第3款的规定，因为连带责任意思可从有效担保合同中推导出来。具有连带属性的违约责任和担保人对债务承担连带清偿责任，实质相同。 如此，生效的担保合同在不同条件下，可成立不同担保：首先，切实履行生效的担保合同，并完成物权变动时，成立约定的担保物权；其次，未切实履行担保合同，或履行担保合同仍不符合物权变动规则，但合同有效且满足他种担保物权的成立要件时，成立他种担保物权；最后，未履行担保合同且不满足任何担保物权的成立要件时，依生效的担保合同，债权人可要求担保人承担与债务人构成连带关系的违约责任，亦即债权性担保。当约定的担保物权不成立但满足物上担保类型转换要件时，债权人可主张成立他种担保物权；即使该主张不被支持，债权人仍可主张担保人承担与债务人构成连带关系的违约责任。物上担保类型转换作为债权人的救济措施，仅可由债权人决定是否主张，而他人不可主张发生转换。司法裁判也不可以在债权人未主张情况下认定物上担保类型发生转换，但应在有转换可能性时，向债权人释明其可以主张发生转换。
担保物权不成立而担保合同有效时，担保人应承担何种责任，是近年来民法学界持续关注的议题。学界相继提出担保人承担保证责任、债权性担保责任与具有连带责任属性违约责任等不同主张，意在加重担保人的责任以有效平衡担保人与债权人之间的利益关系。但这些主张未进一步区分担保物权不成立可归责于何者的不同情形，且对债权保护无实质性突破。鉴于此，本文尝试论证在特定情形下发生物上担保的类型转换。 物上担保类型转换观点并非无中生有，在裁判实践与学界皆有迹可循，但未被专门研究与体系化论证。物上担保类型转换得益于《民法典》在担保制度中采纳了功能主义担保观，功能主义担保观一定程度上缓和了物权法定原则。德国法上的无效法律行为转换，在我国无规范基础，无法用于证成物上担保的类型转换。另外，我国动产与权利担保的设立呈现混合主义模式，使得同一财产上可设立类型多样且成立要件相异的担保，为物上担保的类型转换提供可能。在价值判断与具体路径上，物上担保的类型转换绕不开意思表示、物权变动以及对第三人利益的影响。由于担保人是否同意物上担保类型转换的意思不明确，本文基于“担保物权设立过程中诚实信用在必要时优先于意思自治”这一价值判断，提出了意思表示拟制观点，并从生效担保合同推断出转换成立他种担保的物权合意。第三人寄希望于担保人违反担保合同使得担保物权不成立而获益，并无正当性。 担保合同生效时，物上担保的类型转换在以下情形可成立：一是担保人实施了满足他种担保物权成立要件的行为，二是担保人违约致使约定的担保物权不成立。前者有双方想发生物上担保类型转换的意思，而后者基于诚实信用对担保人施加有效弥补债权人损失的责任。如此，物上担保类型转换应成为债权人在约定的担保物权不成立时的首要救济选择，其次才是主张担保人承担与债务人构成连带关系的违约责任。然而，且不论《民法典》《民法典担保制度司法解释》尚无“担保人在担保物权不成立而担保合同有效时如何承担责任”的规定，对于不动产抵押未登记而抵押合同有效时抵押人应承担何种责任，《民法典担保制度司法解释》第46条也无正面规定，引发分歧。本文无意颠覆《民法典》的基本理念与规则体系，恰是在《民法典》下寻找物上担保类型转换的可能性与正当性。物上担保的类型转换要被学界与裁判完全认可，想必道阻且长。
