陈瑞华：程序性违法的量刑补偿机制
文摘
社会
2024-12-25 14:04
北京
作者：陈瑞华（北京大学法学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2025年第1期
一、问题的提出
二、程序性违法量刑补偿机制的性质
三、对程序性违法量刑补偿机制的若干反思
四、“量刑补偿机制”的制度空间
五、结论
摘要：程序性违法的量刑补偿机制，尽管受到一些研究者的推崇，但在司法实践中呈现出逐渐弱化的发展趋势。这一裁判方式具有内在的不公正性，容易破坏刑事程序法的顺利实施，无助于程序性违法问题的有效治理，且引发司法自由裁量权的滥用，并减少被告人获得实质性权利救济的机会。要限缩这一裁判机制的适用空间，就应当完善程序性制裁机制，改进实体性制裁机制，从实质上加强对违法者实施惩罚以及对被告人进行救济的力度。未来，在被告人不认罪、辩护律师采取无罪辩护立场的案件中，法院对于各种程序性违法行为都应适用宣告无效的制裁方式。而在被告人认罪认罚、律师放弃无罪辩护的案件中，尤其是在法律没有确立宣告无效后果的情形下，则允许被告方将程序性辩护作为一种量刑协商筹码，促使司法机关采取量刑补偿的裁判方式。关键词：程序性违法；量刑补偿机制；程序性制裁；实体性制裁；法律秩序；权利救济
本来，对于国家专门机关在刑事诉讼中违反法律程序的行为，各国法律都确立了以“宣告无效”为核心的程序性制裁措施。但是，在不少国家的司法实践中，法院对于侦查机关、公诉机关所实施的程序性违法行为，有时并不采取排除非法证据、撤销起诉或其他“宣告无效”措施，而是将程序性违法的发生作为对被告人予以宽大量刑的依据，并据此对被告人作出从轻、减轻或者免除刑罚的决定。对于这种将程序性违法作为量刑宽大情节的做法，法学界通常将其称为“程序性违法的量刑减让”，或者“程序性违法的量刑补偿”。 过去，我国刑事诉讼法没有确立较为系统的程序性制裁机制，对于侦查机关、公诉机关或审判机关所实施的违反诉讼程序的行为，没有确立宣告无效的法律后果。在司法实践中，面对那种侦查人员、公诉人员严重违反法律程序的行为，法院基于多方面的考虑，既难以排除非法证据或者宣告无罪，也不能接受公诉方提出的适用严厉刑罚的建议，而选择了一种带有折中性的裁判方式，也就是在承认或者不否认案件存在程序性违法行为的前提下，对被告人作出适度的宽大量刑。这方面的典型案例是辽宁省高级人民法院2003年对刘涌案件的二审判决。根据这份判决书，该案“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”，“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”，对一审法院所作的死刑立即执行判决应予以纠正，改判为死刑缓期两年执行。 在这一案例中，二审法院以一种较为隐晦的方式承认侦查人员存在“刑讯逼供”的行为，将此程序违法的发生视为一种宽大量刑情节，并据此推翻了原一审判决，改判为死刑缓期两年执行。这种裁判方式既没有法律依据，也违背了基本的司法正义理念，因此受到社会各界的广泛批评，引发了强烈的新闻舆情。最终，最高人民法院于2003年启动再审程序，并对该案件作出再审改判。该院认为，依据再审查明的事实，本案侦查人员并不存在违反法律程序的行为，原二审法院对被告人“所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立”，对其改判为死刑立即执行。 上述改判事件的发生，对于治理程序性违法问题并没有发挥积极的作用。我国法院既没有强化程序性制裁机制的适用，也没有明确废止那种“以量刑减让处理程序违法”的潜在规则。遇有重大或疑难刑事案件，面对侦查人员、检察人员存在的程序性违法行为，法院仍然秉持一种“中庸之道”，以“量刑减让”或“量刑补偿”作为一种折中式的裁判方式。这种裁判方式一直受到社会各界的批评，甚至与“疑罪从轻”的裁判方式一起，被视为法院不具有权威性和公正性的实践表现。毕竟，按照所谓“疑罪从轻”的裁判方式，法院对于事实不清、证据不足，明显没有达到定罪标准的案件，不是选择作出无罪宣告，而是采取一种“留有余地”的裁判方式，作出一定的宽缓量刑裁决，这无助于促使侦查人员、公诉人员提高办案质量，甚至容易造成冤假错案的发生。 2012年以后，我国刑事诉讼法经历了数次修订，逐渐确立了非法证据排除规则，强化了二审法院撤销原判、发回重审制度，那种以宣告无效为核心的程序性制裁机制在我国法律中得到了初步的确立。在司法实践中，那种通过宣告无效方式来处理程序性违法行为的理念得到司法人员的普遍接受。尽管如此，由于司法体制和法律技术等方面的原因，程序性制裁机制的适用并没有达到预期的法律效果。无论是非法证据排除规则还是撤销原判制度，在实践适用中都面临着程度不同的困难。对于辩护律师提出的排除非法证据的申请，法院经常拒绝启动司法审查程序，或者在启动程序后尽量避免作出排除非法证据的裁决。对于那些法律并没有明文禁止的程序性违法行为，法院则更是避免采取程序性制裁机制。但是，出于预防冤假错案、防范法律风险的考虑，法官对于侦查人员、公诉人员确实存在严重违反法律程序行为的案件，也会本能地作出适度的反应，采取变通性的处置措施。这就导致针对程序违法的“量刑减让”机制仍然存在一定的现实空间。 对于这种裁判方式，最高人民法院在2008年发布的有关审理毒品案件“座谈会纪要”中，作出了明确接受，并确立了一些限制性规则。对于侦查人员实施“犯意引诱”“数量引诱”或“双套引诱”行为的毒品犯罪案件，法院可以不判处死刑立即执行。这无异于将具有程序违法性质的“警察圈套”行为视为从宽量刑的情节。当然，对于这种以量刑宽大来“补偿”诱惑侦查行为的做法，最高人民法院在2023年发布的新的毒品案件审理座谈会纪要中，作出了一些限制性规定，对“犯意引诱”所获取的证据适用非法证据排除规则，对“数量引诱”行为则继续适用量刑补偿机制。与此同时，在那些认罪认罚案件中，辩护律师在与检察官进行的“量刑协商”过程中，有时会指出本案存在“刑讯逼供”“非法搜查”等程序性违法行为，并将申请排除非法证据、提出控告等作为一种“量刑筹码”，迫使检察官降低量刑建议的幅度。在有些案件中，这种带有战略威慑性质的辩护策略还取得了成功。检察官事实上将本案存在的程序性违法情况，作为提出宽大量刑建议的依据，宽大量刑也具有了针对程序性违法行为的量刑补偿效果。 对于这种程序性违法的量刑补偿机制，有学者对其合理性和正当性进行了论证。有人建议，对于不严重的程序违法行为，可以采用从轻量刑作为程序违法的救济方式，而不是采取动辄宣告无效的制裁措施。这一替代救济方式允许裁判者根据个案情形灵活调整救济的幅度，可有效缓解“程序性制裁成本过高”的心理压力，提高法官诉诸程序性制裁的积极性，激发被告人寻求程序保护的动力。这一机制在法理基础、功能主义和刑罚效果等方面都具有正当性，存在着进一步进行制度化建构的理论和实践价值。 针对这种机制在正当性上所面临的争议，有学者提出了一种“量刑补偿理论”，认为对程序性违法的实体从宽是一种“以补偿为中心的程序违法救济方式”，是国家侵权责任的体现，其法理基础为矫正正义理论。基于量刑补偿理论，程序违法的实体从宽应当坚持完全补偿原则、最后手段原则，并根据补偿受害人的程度和效果，对三种不同类型的程序性违法是否发动实体补偿进行必要性审查。 也有学者提出了一种折衷主义的观点，将实体减轻作为一种最后救济手段，认为“当违法行为导致程序公正性受损时，如果还存在有可能改变此种不公正的程序手段，原则上应优先采用”。只有当可能的程序性手段用尽，而程序公正依然无法恢复，或者程序性手段的适用将对实体法实现造成不合理的损失时，方可考虑实体减轻的可能性。该学者还提出了一种更为激进的观点，认为“当程序性手段与实体减轻均无法弥补程序违法的损害时，应终止诉讼”。 与上述学者的观点不同，一些司法实务界人士意识到，在处理程序性违法问题时，假如法院一味地采取“量刑补偿”的做法，尽管在一定程度上“体现了对被告人权益的保护”，但实际上等于“认可了犯意引诱做法的合法性”。我国2012年修订后的刑事诉讼法明确规定，侦查机关采取“隐匿身份实施侦查”措施，“不得诱使他人犯罪”。因此，对犯意引诱、双套引诱等违法侦查行为，再继续采取“量刑补偿”的处理方法，就与刑事诉讼法的规定发生明显冲突了。基于这一考虑，最高人民法院才对侦查中以犯意引诱手段所获取的证据，适用非法证据排除规则，也就是将其纳入程序性制裁的救济机制。 本文拟对程序性违法的量刑补偿机制进行反思性讨论。笔者将以诱惑侦查行为的量刑补偿机制为切入点，分析这种量刑补偿机制的性质、构造和后果，对该机制的内在正当性和消极后果作出反思性评论，并对这种量刑补偿机制的制度空间进行分析，提出未来可能发生的制度变化。
对于侦查人员、公诉人员或审判人员实施的程序性违法行为，一般存在三种治理方式：一是以宣告无效为核心的程序性制裁机制；二是以追究行为人实体法律责任为中心的实体性制裁机制；三是以对被告人适用宽大量刑为标志的量刑补偿机制。要对程序性违法的量刑补偿机制的性质作出准确界定，就需要将前两种治理方式作为参照物，揭示这种裁判方式的基本构成要素。 在我国刑事司法制度中，程序性违法的量刑补偿机制既作为潜在规则存在于司法实践之中，也作为显在规则被确立在法律制度之中。对那些潜在的量刑补偿机制的适用情况，我们需要运用实证研究方法，进行详尽的定性分析和定量分析。可惜，目前只有一些学者作过零零星星的个案分析，没有较为系统的分析和成熟的结论。但相比之下，对那种被明文确立在我国法律之中的程序性违法的量刑补偿机制，我们却可以进行有针对性的分析和讨论。迄今为止，我国法律明文确立的程序性违法的量刑补偿机制，就是侦查人员诱惑侦查行为的宽大量刑机制。 2008年，最高人民法院首次以“毒品犯罪案件审理座谈会纪要”的形式确立了诱惑侦查行为的宽大量刑机制。根据该项具有司法解释性质的“纪要”（以下简称“大连纪要”），诱惑侦查有正当侦查和不当侦查之分，前者是指那些“已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者”，既便存在特情引诱的情形，也不存在违法情形。而对于三种以不同方式促使没有犯意的被告人产生犯意的诱惑侦查行为，最高人民法院则将其视为不当侦查行为，并分别采取三种不同的宽大量刑处理：一是行为人没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，“应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行”。二是行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，也就是“双套引诱”下实施毒品犯罪的，“可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”。三是行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”，对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，“应当依法从轻处罚”，“即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行”。 根据上述纪要文件，最高人民法院将“犯意引诱”“双套引诱”和“数量引诱”都视为不当侦查行为，并分别采取了不同的宽大量刑处理：对犯意引诱行为，一律不判处死刑立即执行；对双套引诱行为，给予更大幅度从宽处罚或者免除刑罚；对数量引诱行为，一般不判处死刑立即执行。由此，一种针对不当诱惑侦查行为的量刑补偿机制得到法律的确立。 2023年，最高人民法院通过总结十多年来相关刑事审判的经验，再次发布了毒品犯罪案件座谈会纪要（以下简称“昆明纪要”）。该项“昆明纪要”生效后，原实行的“大连纪要”失去法律效力。根据“昆明纪要”，“隐匿身份人员”实施的诱惑侦查行为具有合法诱惑侦查和非法诱惑侦查之分。该纪要明确将“犯意引诱”视为违法侦查行为，也就是隐匿身份人员“在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定”，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的非法侦查行为。具体而言，隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的，其所提供的毒品、毒资，被引诱人从其提供的渠道购买的毒品，以及证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，“不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据”。排除上述证据后，在案证据无法达到认定有罪的证明标准的，法院应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。 与此同时，“昆明纪要”不再对“双套引诱”行为作出专门的规范。而对于“数量引诱”行为，该纪要仍然适用宽大量刑机制。具体而言，隐匿身份人员诱使被告人超出其原本意图实施的毒品犯罪数量，实施了更大数量的毒品犯罪的，对被告人“一般应当从轻处罚”。对于因受“数量引诱”而实施了对应更高量刑幅度或刑种的毒品犯罪的被告人，“量刑时更应充分体现从宽”。 根据一些最高人民法院法官的解释，“犯意引诱”属于“刚性的程序性违法行为”，而“数量引诱”则属于“软性的程序性违法行为”。对于“犯意引诱”所获取的两种证据材料，最高人民法院不再适用量刑补偿机制，而转而适用程序性制裁机制。而对于在违反法律程序方面情节较轻的“数量引诱”行为，最高人民法院则仍然保留了量刑从宽的处理机制。当然，在存在“犯罪引诱”情况的案件中，法院对于上述两种情形之外的“犯意引诱”行为，仍然可以适用宽大量刑的裁判方式。 通过分析最高人民法院对毒品案件“犯意引诱”和“数量引诱”行为的宽大量刑规则，我们可以对这种针对程序性违法的量刑补偿机制的性质作出一些初步的分析。与程序性制裁机制相比，这种量刑补偿机制没有对侦查人员的程序性违法行为作出否定性评价，也没有作出宣告无效的裁决。而相对于实体性制裁机制而言，这种量刑补偿机制则没有处罚任何实施违法行为的专门人员，而只是将程序性违法行为作为一种宽大量刑情节，视为一种侵权行为，并对作为被侵权者的被告人给予了一定程度的权利救济。下面对这些特征作出简要分析。 首先，作为一种裁判方式，从宽量刑机制不对程序性违法行为的法律效力作出否定性评价。本来，按照程序性制裁的逻辑，法院一旦认定侦查人员、公诉人员实施了违反法律程序的诉讼行为，就应当明确认定这种行为的违法属性，并否认该行为的法律效力。这就等于法院将该种行为视为一种“越权行为”和“侵权行为”，并废止该行为的法律效果。在法律意义上，法院一旦认定某一诉讼行为不具有法律效力，即意味着“该行为从来没有发生过”，不会对任何法律关系的改变发挥任何实质性的影响。与此同时，法院对那些违反法律程序的诉讼行为，还应否定其所产生的诉讼结果的法律效力。例如，对于“昆明纪要”针对“犯意引诱”所确立的非法证据排除规则，法院一旦认定侦查人员采用法定“犯意诱惑”手段获取了法定的非法证据材料，除了否定该侦查行为的法律效力以外，还应对这些证据材料作出“排除非法证据”的裁决，也就是否定其证据能力，不再将其作为定案的根据。不仅如此，在排除相关非法证据之外，法院发现剩余的在案证据无法达到证明被告人有罪的证明标准的，还应进一步作出无罪判决。上述排除非法证据和宣告无罪的裁决，都属于法院对程序性违法行为之诉讼结果的否定。 相比之下，从宽量刑机制的适用，则意味着法院即便认定某一侦查行为属于“违反刑事诉讼法的行为”，承认其违法属性，也不会对其法律效力作出任何否定性的评价。例如，对于侦查人员实施“数量引诱”的违法侦查行为，法院仍然可以承认该侦查行为的法律效力，并根据有关侦查人员所获取的证据材料，认定被告人的犯罪事实，并对被告人处以刑事处罚。按照这种裁判逻辑，侦查人员违反法律程序，并不会对其侦查行为的法律效力产生实质性影响，法院照样可以承认其法律效力，并根据侦查过程和侦查结果，对被告人作出定罪判刑。 与此同时，这种针对程序性违法的量刑补偿机制，也不会产生宣告诉讼结果无效的裁判后果。法院即便认定侦查人员存在违反法律程序的行为，也不会否定该行为的法律效力，更不会否定该行为所产生的诉讼结果的法律效力。在案件发生“数量引诱”的情形下，法院一旦适用量刑补偿机制，就意味着承认了这种侦查行为的法律效力，也将侦查人员通过该行为所获取的全部证据材料予以采纳，对其证据能力不作否定性的评价，甚至可以直接以这些证据材料为根据，对被告人作出定罪量刑的裁决。程序性制裁机制所包含的法律理念，如“剥夺违法者违法所得的利益”等，在量刑补偿机制中根本得不到真正的适用。取而代之的是，“使用违法者违法所得的利益”，但仅仅“给予被告人一定的量刑补偿”。 其次，对于程序性违法行为，法院将其视为一种宽大量刑情节，并据此作出一定的宽大量刑。本来，按照程序性制裁的逻辑，侦查人员实施的程序性违法行为，属于法院宣告无效的事实根据。而根据实体性制裁的逻辑，侦查人员违反法律程序的行为，则属于认定其存在行政违法、民事侵权或犯罪行为的事实根据，是有关部门对其实施行政处罚、追究民事责任或刑事责任的基础。 但根据程序性违法的量刑补偿机制，法院一旦认定侦查人员存在程序性违法行为，并决定作出宽大量刑的裁决，就意味着该行为构成一种独立的从宽量刑情节，并成为法院作出宽大量刑的事实根据。例如，法院认定侦查人员存在“数量引诱”行为的，该行为就成为一种从轻量刑情节，法院“一般应当从轻量刑”。尤其是在可能适用死刑的案件中，这种“数量引诱”有可能成为法院不适用死刑立即执行的直接依据。 根据量刑制度的基本原理，立法者通常会基于行为人行为方式、后果、主观恶性、主体等因素的综合考量，认为行为人具有降低刑事责任正当理由的，才会设置某一从轻、减轻或免除刑罚的法定情节。在某一国家专门机关违反法律程序的情况下，该项程序性违法行为本应成为对有关专门机关或责任人员加以制裁的依据，而不会推导出降低被告人刑事责任的结论。这种程序性违法行为的发生，既无法证明被告人行为的社会危害后果得到减少，也难以说明被告人的主观恶性有所减轻，更无法让人相信被告人再次犯罪的可能性得到消除。充其量，立法者或者司法机关在程序性违法事实与从宽量刑之间建立了一种“拟制的因果关系”。 再次，将程序性违法作为从宽量刑的情节，不具有明显的制裁性质，而带有一定的补偿功能。本来，对于国家专门机关所实施的程序性违法行为，无论是程序性制裁机制，还是实体性制裁机制，都可以发挥一定程度的制裁惩罚功能。程序性制裁机制的运行，属于通过宣告诉讼行为无效的方式，对违反法律程序的国家专门机关进行了制裁。这种制裁的逻辑结构是“剥夺违法者违法所得的利益”，既对相关国家专门机关的诉讼行为的非法性作出权威的宣告和谴责，也对该行为及其诉讼结果的法律效力作出否定性的评价，导致有关机关通过该项诉讼行为所追求的诉讼目标落空。与此同时，实体性制裁机制的实施，则意味着那些实施程序性违法行为的侦查人员、公诉人员、审判人员被追究法律责任，要么被处以行政处罚、民事追究，要么承受法院的定罪量刑处罚，从而导致其实体利益受到限制或剥夺。 相比之下，程序性违法的从宽量刑机制却难以发挥上述制裁功能，既无法使实施程序性违法行为的专门机关承受不利的程序性法律后果，其所追求的诉讼目标也基本没有落空，也无法使违反法律程序的侦查人员、公诉人员或审判人员承担实体性法律责任，其实体利益也不会受到限制或剥夺。从本质上看，这种“从宽量刑机制”所发挥的显著功能，是使被告人在受到有罪裁决的前提下，在量刑上得到一定程度的补偿。这种补偿的制度逻辑是，国家专门机关的程序性违法行为，具有一定的“侵权”属性，对被告人的合法权益造成了非法侵害的后果。例如，侦查人员的刑讯逼供行为，非法侵害了被告人的人身权利和人格尊严；检察机关滥用公诉权的行为，造成被告人承受了国家非法或无根据的刑事追诉的后果；法院违反回避制度的行为，导致被告人获得公正审判的权利受到不法侵害，等等。在毒品案件的侦查过程中，侦查人员采用“犯意引诱”或“数量引诱”的侦查行为，实质上是在从事教唆、诱导个人犯罪的行为，这不仅属于一种违反刑事诉讼法的行为，而且还将被告人置于被追究刑事责任的危险境地。 对于上述程序性违法行为，法院一旦适用宽大量刑机制，就相当于将被告人视为国家专门机关侵权行为的受害人，通过适用宽大量刑来实施一定的权利救济。实质上，法院将程序性违法行为所带来的侵权后果，折算成一定的利益损失，并进一步换算成特定的刑罚执行方式或刑罚种类的变更，或者刑罚幅度的降低，从而使被告人得到量刑上的实惠或补偿。例如，对于“数量引诱”行为，法院即便对于在毒品数量已经达到死刑立即执行标准的被告人，也一般不判处死刑立即执行，也就等于将死刑立即执行这一刑罚种类，变更为死刑缓期两年执行这一新的刑罚执行方式，甚至变更为无期徒刑或者有期徒刑等新的刑罚种类。
从比较法的角度看，程序性违法的量刑补偿机制，通常存在于一些国家的司法实践之中，属于司法机关对治理程序性违法行为所采取的变通措施。或者，在针对定罪量刑问题所展开的刑事协商过程中，诉讼各方针对案件存在的特定程序性违法行为，在被告人作出有罪供述或者放弃无罪辩护的前提下，通过给予被告人一定的量刑优惠所达成的妥协方案。真正在成文法中明文确立这种量刑补偿机制的情况，应当是十分少见的。根据德国学者的讨论，德国联邦最高法院在一项司法裁决中，曾针对警察的不当诱惑侦查行为，认为“仅需在量刑层面作为减轻处罚的理由加以关注即可”。这种包含着承认程序性违法量刑补偿机制的裁决，受到了欧洲人权法院的否决。欧洲人权法院明确认定，德国联邦最高法院的上述判决违反欧洲人权公约，并要求后者采取证据使用禁止或与其相关联的方法来处理。作为对欧洲人权法院裁决的一种回应，德国联邦宪法法院和联邦最高法院都出现了一种动向，那就是将警察采取的不当诱惑侦查行为，视为适用“诉讼障碍”的重要事由，并采取宣告无效的制裁方式。 从我国法律发展的情况来看，在程序性制裁机制尚未在法律上得到确立的时期，程序性违法的量刑补偿机制曾一度大行其道，成为我国法院普遍接受的一种裁判方式。但随着刑事司法改革的持续推进，以非法证据排除规则和撤销原判制度为标志的程序性制裁机制，逐步被确立在刑事诉讼法之中，并通过相关司法解释和权威案例的不断解释，得到一定的发展和完善。在此背景下，法院在判决中明确适用这种量刑补偿机制的情形越来越少见了。在认罪认罚从宽制度得到确立以后，司法实践中出现了一定的量刑协商的空间，被告人及其辩护人将审判前程序中存在程序性违法行为作为“量刑筹码”，与检察官展开量刑协商的情况开始出现，实践中也确有一些检察官据此提出了较为宽大的量刑建议，法院对此也给予了接受和认可。但是，这种针对程序性违法的量刑补偿机制，在司法实践中究竟属于极为罕见的情况，还是得到了一定程度的适用和接受，目前还没有相应的实证研究，也无法得到令人信服的结论。不过，从最高人民法院2023年发布的“昆明纪要”来看，“犯意引诱”被明确认定为违反刑事诉讼法的侦查行为，对其处置方式开始引入程序性制裁机制，从而减少量刑补偿机制的适用。这显示出我国司法界对程序性违法的量刑补偿机制的认识确实发生了重大的变化，这种量刑补偿机制的局限性和不当性已经得到越来越广泛的司法认同。 尽管程序性违法的量刑补偿机制存在诸多方面的争议，但真正从理论上对其作出系统反思的研究并不多见。笔者认为，这种量刑补偿机制具有内在的不正当性，也容易造成消极的适用后果，无论是在逻辑上还是在经验层面，都应受到否定性评价。在以下的讨论中，笔者拟从程序法的实施、程序性违法的治理、自由裁量权的滥用以及权利救济的效果等方面，对这种量刑补偿机制的正当性作出理论上的反思。 按照法律实施的基本逻辑，权利得不到有效的救济，就得不到现实的实现，而仅变成一种书面的法律承诺；违法行为得不到及时的制裁和惩罚，就难以得到遏制，法律也将会变成一纸空文，无法得到切实有效的实施。对于实体性违法行为而言，有效的制裁方式通常是追究实体性法律责任，根据违法行为的具体情况，分别追究民事责任、行政责任或者刑事责任。而对于程序性违法行为而言，除了那些已经严重到构成实体性违法行为的情形以外，常态化的责任追究方式还是程序性制裁，使那些违反法律程序的侦查行为、公诉行为和审判行为，无法实现其预期的法律效果。当然，对于侦查人员、公诉人员、审判人员违反法律程序，达到严重的后果并同时触犯实体法律的案件，司法机关也有可能在实施程序性制裁的同时，对有关责任人员进行行政处罚、追究民事责任或者追究刑事责任。但这并不是程序性违法治理的常态，最多属于一种例外情形。 程序性违法的量刑补偿机制，存在着一种内在的局限性和不正当性，那就是它变相承认了程序性违法行为的合法性，接受了非法侦查行为、非法公诉行为或非法审判行为的诉讼结果，并以此为依据实现了国家对个人定罪的效果，也实现了国家的刑罚权。这对刑事诉讼法的有效实施造成了无法弥补的损害。这主要表现在以下几个方面：首先，这种裁判机制变相承认了程序性违法行为的合法性，造成了违反法律程序的行为不被否定和谴责的后果。以“数量引诱”行为为例，这一结论可以得到充分的证明。本来，无论是“犯意引诱”还是“数量引诱”，都属于违反刑事诉讼法的行为，触犯了该法有关禁止“诱使他人犯罪”的程序条款。但是，法院一旦对此采取宽大量刑的裁判方式，就意味着承认该种教唆犯罪行为的合法性，并以此为根据追究被告人的刑事责任。这种变相“洗白程序性违法行为”的做法，无异于将非法侦查行为予以合法化，损害了刑事诉讼法的权威性。 其次，这种裁判机制允许法院承认非法侦查行为的法律效力，甚至接受非法侦查所获取的证据的法律效力，并将定罪量刑的基础建立在侦查人员非法实施的侦查行为上。本来，对于侦查人员非法获取的证据材料，法院唯有作出排除非法证据的裁决，才能对其彻底否定，以彰显维护刑事程序法实施的决心。对于侦查人员、公诉人员严重违反法律程序实施的刑事追诉活动，法院也可以通过宣告公诉无效的方式，来维护刑事诉讼程序的权威性和有效性。英美法国家对侦查人员滥用诱惑侦查的行为，最严厉的程序性制裁就是“附不利后果的撤销起诉”，德国法也开始对此适用“诉讼障碍制度”。这都是宣告公诉无效的制度形式。但是，那种针对程序性违法的量刑补偿机制，却不对侦查人员的程序性违法行为采取任何制裁措施，甚至承认这种作出行为和所获取的证据材料的合法性和有效性，并据此作出追究被告人刑事责任的裁决。这种建立在不合法的侦查行为和侦查结论基础上的有罪裁决，显然不符合公平正义的基本理念。 再次，程序性违法的量刑补偿机制一旦得到实施，将在一定程度上破坏刑事诉讼法所保护的法律秩序。我们之所以要建立刑事诉讼程序，一个重要原因就是保护特定的法律秩序，并借此维护特定的法律关系。例如，禁止侦查人员刑讯逼供的法律规定，就在于维护国家侦查制度的文明性和人道性，确保刑事诉讼程序具备基本的道德基础；禁止侦查人员诱使他人犯罪的法律规定，目的在于防止侦查人员制造、教唆犯罪，避免其成为犯罪行为的策源地；禁止侦查人员非法搜查的法律规定，目的在于维护强制性调查措施的合法性，实现法律保留原则、成比例原则和正当程序原则，维护法治原则的实现，等等。假如侦查人员采取了上述违法侦查行为，法院不作出任何实质性的惩罚，而只是对被告人作出宽大量刑，那就意味着法院放任这些法律规则受到践踏，使这些法律规则所维护的法律秩序受到破坏。 最后，程序性违法量刑补偿机制的适用，也无助于维护被告人的合法权益，甚至有可能损害宪法所保护的公民基本权利。在刑事诉讼中，被告人享有包括人格权、财产权、人身自由等不受侵犯的实体性权利，也享有包括公正审判权在内的诉讼权利。在我国宪法所确立的公民基本权利中，诸如住宅不受侵犯、通信自由不受侵犯、不受非法搜查扣押、不受非法逮捕等内容，主要保护对象就是刑事诉讼中的被告人。在司法实践中，很多程序性违法行为都带来侵犯公民合法权益的后果。法院一旦采取量刑补偿机制，而不是对程序性违法行为实施处罚措施，就意味着有关国家专门机关的侵权行为受到纵容，使得刑事诉讼法所保护的法益得不到有效的修复和补救。 对于国家专门机关违反法律程序的行为，我国立法机关采取了程序性制裁与实体性制裁相结合的治理方式。程序性制裁着重从否定其法律效力的角度，剥夺违法者违法所得的诉讼利益，减弱违法者实施违法行为的内在动力，从而达到减少乃至消除程序性违法现象的效果。而实体性制裁则强调从追究违法人员法律责任的角度，使其自身的权益受到限制或者剥夺，来发挥报应和威慑的效果，从而达到预防程序性违法再次发生的效果。应当说，上述两种治理方式都有一定缺陷和不足，也都有进一步改进和完善的空间。 但是，相对于上述两种治理方式而言，法院通过宽大量刑的方式来处理程序性违法问题，却是一种最不成功的治理方式。首先，宽大量刑的前提是接受有关程序性违法行为的合法性和有效性，并以此为根据实现国家的定罪权和刑罚权，这显然是对国家专门机关违反法律程序行为的肯定和纵容。一种对程序性违法行为不作否定评价的裁判方式，是无法发挥基本的报应和惩罚功能的。例如，在侦查人员实施“数量引诱”行为的情况下，法院接受这种通过非法诱惑侦查所获取的证据材料，并对被告人作出有罪裁决，这对侦查机关和侦查人员都无法发挥惩罚功能，甚至有放任其继续实施非法侦查行为的意味。 其次，宽大量刑的裁决方式难以实现威慑功能，既无法发挥特殊预防功能，使违法者吸取教训，避免再次实施类似违法行为，也无法发挥一般预防功能，防止其他潜在的违法者继续实施这种违法行为。尤其是在毒品犯罪案件的侦查过程中，由于侦查取证面临多方面的困难，侦查人员往往对诱惑侦查措施产生较大的依赖。而无论通过何种侦查手段，侦查人员一旦“侦破”毒品犯罪案件，就可以完成侦查机关下达的绩效考核任务，甚至有可能得到立功、提升薪金、升职、表彰等各种各样的奖励。在此背景下，对于动辄采取“数量引诱”等非法侦查行为的侦查人员，法院如不采取程序性制裁措施，也不追究其个人的法律责任，而是接受其侦查结论和证据材料，帮助其完成“打击犯罪”的诉讼目标，那么，这不仅会激励违法者继续从事类似违法侦查行为，而且还会鼓励其他侦查人员群起效仿，选择这种既没有职业风险也相当于“走捷径”的诱惑侦查手段。在这种情况下，对非法诱惑侦查的有效治理，将变得更为困难。 对于程序性违法的量刑补偿机制，经常有学者为其正当性作出辩解，认为这是各国司法实践中普遍存在的潜规则，也是一种基于现实主义考量的结果。毕竟，程序性制裁所带来的宣告无效机制，有时会难以得到适用，或者会发生运转失灵的情况。假如法院能够接受一种针对程序性违法的宽大量刑机制，那么，就可以保证被告人及其辩护人掌握一定的“量刑筹码”，促使公诉机关和法院在量刑上作出一定的妥协。这既有利于检察机关公诉的成功，也有利于法院顺利完成定罪量刑的诉讼活动，又有利于被告方获得一定的量刑优惠。这显然实现了一种诉讼各方“利益兼得”的效果，符合功利主义的价值考量。 应当说，检察机关为避免出现关键证据被排除或者指控事实被推翻的后果，有时会与被告方达成妥协，根据案件存在的一些程序性违法情况，提出较为宽大的量刑建议，并促使法院据此作出宽大的量刑裁决。这存在于不少国家的刑事协商实践之中。美国辩诉交易程序就包含着这种辩护方以放弃追求程序性制裁结果来换取控方宽大量刑的诉讼合意，一些大陆法国家的量刑协商实践也存在类似的协商方式。但是，这是一种“上不了台面”的潜规则，并没有被任何国家的法律明文确立。不仅如此，一些国家的法律还严格限制这种容易被滥用的协商方式。例如，美国法律为防止辩诉交易的滥用，就要求被告人的有罪答辩是自愿的、明智的，并且要具有基本的事实基础。法国、德国、意大利等大陆法国家的法律则明确要求，量刑协商不得违背实质真实原则和罪责刑相适应的原则。严格说来，对于那种以程序性违法换取宽大量刑的协商方式，没有任何国家在法律中加以明确承认。 我国法律和司法实践中存在的程序性违法宽大量刑机制，属于一种带有折中性的裁判方式。与此相类似，对于“事实不清，证据不足”的案件，我国法院在实践中都会采取“疑罪从轻”的裁决方式。这两种裁决方式的本质，都存在着法院滥用自由裁量权的问题，也都属于法院坚持一种“留有余地”裁判方式的体现。本来，按照刑事诉讼法的规定，对于“事实不清，证据不足”的案件，法院应当依法作出“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，这是贯彻无罪推定原则的重要体现。但是，面对来自各方面的外在压力，也出于追诉犯罪的职业倾向，一些法院放弃了对无罪推定原则的坚守，也违背了刑事诉讼法的规定，选择了带有妥协性的疑罪从轻结果。与此相似，对于侦查机关、公诉机关或者下级法院违反法律程序的行为，刑事诉讼法本来明确作出了禁止性规定，对有些行为还确立了程序性制裁机制，法院应当对其合法性和有效性作出否定评价。但是，考虑到这种程序性制裁的后果有可能削弱公诉方的指控证据体系，甚至有可能使公诉方指控的犯罪事实受到推翻，法院就放弃了维护刑事程序法实施的使命，也放弃了对程序性制裁机制的坚持，选择了同样带有妥协性的量刑从宽机制。 法院对上述两种量刑从宽机制的适用，尽管会给自己带来一些功利性的利益，却破坏了刑事诉讼法的有效实施，破坏了刑事诉讼法所保护的法律秩序，损害了刑事诉讼法所要保护的公民权益。这种滥用自由裁量权的行为，还容易纵容侦查人员、公诉人员违反法律程序的行为，无助于侦查和公诉质量的提高，甚至造成冤假错案的发生。十几年来，我国法院发现和纠正的一些冤假错案（如杜培武案件、赵作海案件、佘祥林案件、呼格吉勒图案件、聂树斌案件、张氏叔侄案件等）都说明，法院不敢坚持无罪推定的精神，动辄放弃“疑罪从无”的裁判逻辑，这可能是冤假错案发生的制度之源。与此同时，在上述被发现的冤假错案中，大都存在着诸如刑讯逼供、非法搜查、非法辨认等非法侦查行为，法院对于这种非法侦查所获取的证据材料直接加以采纳，并将此作为定罪量刑的依据。这种对程序性违法的放任和纵容态度，同样是造成刑事误判的重要原因。 对程序性违法量刑补偿机制作出辩解的学者通常认为，这种宽大量刑机制具有明显的“量刑补偿功能”，使被告人获得了较为理想的诉讼结局，其自由、财产乃至生命得到了保护。毕竟，通过这种量刑宽大机制的适用，被告人的确得到了一定的量刑优惠，要么被变更了刑罚种类，要么被降低了刑罚幅度。尤其是那些本应被判处死刑立即执行的被告人，还因为这种裁判逻辑的适用而保住了宝贵的性命。 但是，被告人在得到这种“量刑补偿”的同时，却可能付出惨痛的代价，失去了获得多方面权利救济的机会。至少在一部分案件中，这种“量刑补偿”既难以弥补被告人所承受的权益损失，也难以对国家专门机关的侵权行为产生有效的制裁效果。首先，被告人失去了“获得正义伸张”的机会。法院由于采取量刑宽大机制，不对程序性违法行为进行否定评价，也不对相关部门侵犯被告人权益的行为加以谴责，无法维护刑事诉讼法的权威性。这使得被告人无法获得法院主持公道的机会。二是被告人无法诉诸法院对程序性违法行为加以制裁。法院由于没有否定程序性违法行为的法律效力，无法通过宣告无效方式剥夺违法者违法所得的利益，也无法获得司法机关对违法行为的实施者追究法律责任的机会。这就使得被告人无法通过法律程序追究违法人员的法律责任。三是被告人失去了获得无罪判决的机会。对于那些不构成犯罪，或者提出无罪辩护主张的被告人而言，这种程序性违法的量刑宽大机制，既无法排除那些公诉方提出的非法证据，无法制止公诉权的滥用，也无法使那些事实不清，没有达到法定证明标准的案件，获得法院的无罪判决。在貌似“充满人情味”的宽大量刑机制背后，其实暗含着否定疑罪从无的后果，这不禁令人担心，这种程序性违法的量刑补偿机制，是否仍然蕴含着造成冤假错案的空间？ 很显然，这种所谓的“量刑补偿”，并不能使被告人得到真正意义上的救济和补偿。在被告人合法权益受到国家专门机关非法侵害的情况下，真正有效的补偿，应当是谴责违法行为，宣告其无效，伸张正义，同时辅之以民事侵权赔偿，使被告人获得适当的经济赔偿和精神抚慰。而宽大量刑机制却无法提供这方面的司法救济。更何况，这种量刑补偿，无论是在刑罚种类的变更上，还是在刑罚幅度的降低上，被告人都没有太大的选择空间，只能被动承受法院的宽大量刑，消极接纳法院给予的量刑优惠。而对于相关专门机关通过违反法律程序的方式所实施的行为，所获取的有罪证据，或作出的有罪判决，法院照单全收，并以此作为对被告人追究刑事责任的事实根据。很难想象，在被告人已经受到国家专门机关非法侵权之后，法院在对这些诉讼行为不作否定评价的情况下，仅仅给予其一定的宽大量刑，这又能使被告人得到多少实质性的“补偿”呢？
赞同程序性违法量刑补偿机制的学者，大都注意到一个值得重视的问题：现行的程序性制裁机制存在一种“要么全有，要么全无”（all or nothing）的问题，缺乏必要的制度弹性，法院一旦作出宣告无效的裁决，就可能放纵那些真正有罪的人。不仅如此，由于种种原因，程序性制裁机制的实施并没有达到令人满意的效果，对于有效治理程序性违法问题的作用是十分有限的。 应当说，从社会科学的观察视角来看，笔者认同这种对上述问题的分析。从结构—功能主义的角度来看，任何现存的制度或实践，只要能够发挥特定的旨在维持结构存续的功能，就具有存在的现实合理性。要彻底地消除一种制度结构，可能需要追根溯源，找到能够发挥类似功能的新制度，使之有效发挥替代性的功能。如此，改造结构或者改变制度才有可能取得真正的成功。 对于国家专门机关的程序性违法问题，我国司法部门之所以选择了一种宽大量刑机制，主要是因为现行的治理方式是有局限性的，根本不足以发挥有效遏制侦查人员、公诉人员和审判人员程序性违法行为的作用，也难以对那些权益受到不法侵害的被告人进行有效的司法救济。作为现行治理程序性违法的主要方式，无论是程序性制裁机制还是实体性制裁机制，都存在着一些根本的缺陷，导致司法部门不得不寻找一种带有妥协性和折中性的量刑补偿机制。在很大程度上，量刑补偿机制存在的主要制度空间，就是程序性制裁机制和实体性制裁机制的制度供应不足。要解决这一问题，消除程序性违法量刑补偿机制的制度空间，我们应当放弃那种“极端现实主义”的态度，绝不能动辄将那种不合理的实践加以正当化，使之变成可得到普遍适用的法律规范。正确的做法应当是逐步推动程序性制裁机制和实体性制裁机制的改革，使之具有更大的制度弹性，具有更为普遍的适用范围，同时发挥有效的违法预防和权利救济功能。 我国现行的程序性制裁机制采用的是一种“无明文，则无无效”的理念。只有在刑事诉讼法或司法解释明文确立了“宣告无效”之后果的情形下，法院才能对程序性违法行为作出宣告无效的裁决。按照这一理念，刑事诉讼法大体确立了两种程序性制裁制度：一是针对非法侦查行为的非法证据排除规则；二是针对非法审判行为的撤销原判、发回重审制度。 从制度框架上看，上述两种程序性制裁机制分别适用于侦查人员的违法取证行为以及审判人员违反法定诉讼程序的审判行为，都带有“宣告无效”的效果。其中，非法证据排除规则的适用，会造成非法侦查行为失去法律效力，导致侦查人员非法获取的指控证据不具有证据能力。而撤销原判、发回重审制度的实施，则意味着二审法院宣告一审法院的审判违反法定的诉讼程序，并以“撤销原判”的形式宣告一审程序和一审裁判结果都失去法律效力。当然，“发回重审”则属于二审法院赋予一审法院进行程序补救的机会，原来进行的一审程序“相当于没有发生”，一切恢复原状，一审法院另行组成合议庭，重新对案件进行一审审理并作出新的裁判。 从适用范围来看，我国现行的程序性制裁机制缺乏对公诉机关违反法律程序问题的关注，没有将“公诉权的滥用问题”纳入治理的对象。这是一个重大的制度疏漏。从公诉的逻辑上看，检察机关代表国家行使公诉权，相当于充当一种“国家原告”，为达到有效完成刑事追诉的使命，经常会实施各种违反法定诉讼程序的行为，或者会存在滥用国家公诉权的现象。从检察机关绩效考核的内容和后果来看，对于出庭支持公诉的检察官，检察机关一直提出较为严苛的考核要求，对于公诉案件被宣告无罪的检察官，还会采取各种严厉的处罚措施。而从公诉的实践情况来看，检察官违反法律程序的情况经常发生，如采取违法取证行为，超越法定的办案期限，违法采取强制措施或延长羁押期限，对撤回起诉的案件随意重新起诉，等等。对侦查人员非法采取的侦查行为，检察官也存在任意放任或纵容的情况，如放任侦查人员非法取证的行为，将非法证据作为指控的根据；纵容侦查人员的“犯意引诱”或“数量引诱”行为，将通过这种行为所获取的证据作为指控的依据；放任侦查人员违反管辖制度的行为，将这种通过越权行使侦查权而获取的证据采纳为指控的根据，等等。 从比较法的角度看，英美法国家对于公诉机关违反法律程序的行为，都确立了带有宣告无效性质的制裁措施。在英美法中，对于那些非法越境抓捕、违反禁止双重危险条款、侵犯被告人获得迅速审判权以及滥用警察圈套的侦查行为，法官都会将其视为“滥用诉讼程序”的行为，认为公诉方利用其所享有的公诉权和所占有的诉讼资源，故意操纵诉讼程序，在诉讼中不公正地占据诉讼优势，从而不正当地损害了被告人的辩护效果。对于这种程序性违法行为，英美法官不是消极地适用非法证据排除规则，而是可以运用自由裁量权，直接宣告“诉讼终止”（judicial stays），或者作出“撤销起诉”（dismiss of charge）的裁决。当然，这种“诉讼终止”或“撤销起诉”的裁决作出后，公诉方一般都可以在采取程序补救措施后，对同一案件进行重新起诉。但在特定例外情形下，特别是侦查人员违反法律程序、侵犯公民权利特别严重的情况下，法官也有可能作出“附不利后果的撤销起诉”（dismiss of charge with prejudice），宣告撤销起诉，并禁止对同一案件再次提起公诉。 这种制度安排对我国程序性制裁机制的完善有着较大的启发意义。从程序性制裁机制的适用范围来看，通过实施这种针对违法公诉行为的撤销起诉制度，法院可以将公诉人员违反法律程序和滥用诉讼程序的行为，纳入司法审查和程序性制裁的对象之中。这一制度与非法证据排除规则和撤销原判、发回重审制度一起，有助于实现程序性制裁适用范围的“全覆盖”。从适用范围上看，非法证据排除规则适用于侦查人员在单个证据的调查取证中存在程序性违法的情况，不适用于那种大规模和普遍化的违法取证案件。例如，侦查人员为查获犯罪嫌疑人，非法采取对数千人进行人身检查、侵入手机或电脑等私人空间的做法。对此种大规模侵犯公民隐私权的非法搜查行为，法院仅仅诉诸于非法证据排除规则，根本无法起到预防和救济的双重作用。对此类非法取证行为，适当的程序性制裁措施只能是裁定撤销起诉，从全案的角度否定此类案件的公诉效力。 其实，最高人民法院2023年发布的“昆明纪要”，在对“犯意引诱”行为适用非法证据排除规则的同时，还规定根据排除后的在案证据无法达到法定证明标准的，可以直接作出无罪判决。这其实就与“撤销起诉”具有相似的法律效力。只不过，最高人民法院未来还需要再向前走一步，将那些存在“犯意引诱”行为的案件，直接确立“撤销起诉”的后果。当然，在侦查人员、公诉人员采取必要程序补救措施之后，应允许公诉机关对同一案件重新起诉。不仅如此，对于诸如违反法定管辖制度、采取违法或超期羁押措施、严重侵犯辩护人诉讼权利、对同一案件反复提起无根据的起诉等情形，法院适用非法证据排除规则根本难以发挥有效遏制违法和救济权利作用的，都可以将其纳入撤销起诉的适用范围。 在引入撤销起诉制度的同时，未来还可以考虑对现行的程序性制裁机制作出适当的完善。从结构上看，我国法律将非法证据排除规则的适用对象区分为非法言词证据、非法实物证据和瑕疵证据，并分别确立了强制性排除规则、裁量性排除规则和瑕疵证据补正规则。这种制度安排保持了一定的制度弹性，体现了成比例原则，能够覆盖程序性违法的不同情形和不同类别。但是，这种排除规则主要将适用对象定位为通过刑讯逼供以及其他非法取证手段所获取的言词证据，而对侦查人员非法获取的实物证据以及通过程序瑕疵所获取的瑕疵证据，则基本上采取“原则上不予排除”的态度，并且设置了过于随意、门槛极低的“程序补正”要求。结果，在司法实践中，法院对侦查人员非法取得的实物证据和瑕疵证据，极少作出排除的决定。 未来，要激活非法证据排除规则，就需要对上述制度结构作出适度的调整。初步的考虑是将强制性排除规则的适用范围予以扩大，使其不仅适用于侦查人员非法获取的言词证据，还适用于违法情形和侵权情节较为严重的非法实物证据。对于非法实物证据，应当废止“程序补正”的条款，不再给予办案人员进行程序补救的机会，同时吸收法官创立的司法经验，对所谓的“严重影响司法公正”的条款作出可操作的解释。与此同时，对于瑕疵证据的补正规则，应当进行必要的清理，确立较为适当的情形，对于办案人员的“程序补正”提出实质性的要求，而不能允许那种仅仅提供简单的“情况说明”，即宣布“补正成功”或者“得到治愈”。 对于撤销原判、发回重审制度，未来可以考虑扩大其适用对象，并采取差异化的裁判方式。其中，对于绝对无效的情形，在刑事诉讼法所列举的三种法定情形之外，还可以增加若干种实践较为普遍的严重违法审判的情形，如违反管辖制度的；应当排除非法证据而拒绝排除的；应当传召证人、鉴定人、侦查人员、专家辅助人出庭作证而拒绝通知的；应当指定辩护人而没有指定的；将未经当庭质证的证据作为有罪裁判根据的；辩护人存在重大利益冲突的，等等。与此同时，对于那种相对无效的情形，刑事诉讼法仅仅将其界定为“其他违反法定的诉讼程序，影响公正审判的”，这是远远不够的。对于这种二审法院享有一定自由裁量权的宣告无效，未来应当吸收法院创造的司法经验，对“其他违反法定诉讼程序”的情形作出一定的列举，对于“可能影响公正审判”的后果，作出操作性更强的解释。 迄今为止，对国家专门机关的程序性违法行为，我国确立了三种实体性制裁机制：一是民事侵权赔偿制度，主要体现在国家赔偿法所确立的受害人申请刑事赔偿的机制上面；二是行政惩戒制度，主要表现为侦查机关、检察机关和法院内部的纪律处分机制方面；三是刑事追究制度，也就是将一些情节严重的程序性违法行为确立为犯罪行为，从而使侦查人员、公诉人员或审判人员承担相应的刑事责任。 但是，根据以往的研究，上述三种实体性制裁机制存在着一些制度缺陷，导致在遏制国家专门人员程序性违法方面具有很大的局限性。首先，对于国家侵权受害人的刑事赔偿，一般发生在案件被证明属于刑事误判或者发生严重侵权行为的情况之下，那些受到侦查人员、公诉人员、审判人员侵犯权利的被告人，在没有发生冤假错案的情况下，很难通过这种方式获得民事赔偿。其次，无论是侦查机关、检察机关还是法院，尽管越来越严格地对侦查人员、公诉人员、法官适用责任追究制度，甚至还适用责任倒查和终身问责等十分严厉的追责机制，但是，这些制度安排大都属于一种“错案责任”或“结果责任”，往往都是在案件有罪判决被二审或再审推翻的情况下适用的归责机制。当然，一些带有过程责任性质的“违法审判责任”，逐步进入法院内部的追责体系，使得法官违反法律程序和组织原则的行为，开始被纳入司法责任制度的适用范围。但总体而言，对于法官在刑事诉讼中违反法律程序的行为还缺乏系统性的纪律惩戒机制。至于侦查人员和公诉人员在刑事诉讼中实施的程序性违法行为，要被纳入这种司法责任机制之中，可能更缺乏足够的制度空间。再次，在刑事责任的追究上，我国刑法针对侦查人员、公诉人员和审判人员的程序性违法行为，只设立了屈指可数的罪名，如刑讯逼供罪、非法拘禁罪、非法搜查罪、暴力取证罪、滥用职权罪、枉法裁判罪，等等。这些罪名在犯罪构成要件的设置上，强调行为的严重性和造成特定的结果，在司法实践中除了造成冤假错案、引发强烈社会关注或产生其他严重后果的情况以外，极少被用来追究办案人员的刑事责任。可以说，追究刑事责任的制裁方式，对于办案人员而言，无论是惩罚性还是威慑性，都存在明显的不足。 要激活程序性违法的实体性制裁机制，就需要对这种机制的功能作出重新认识。原则上，对于国家专门机关的程序性违法行为而言，程序性制裁属于一种常态化的责任追究方式，也是刑事诉讼法所确立的独特制裁机制。而这种以追究办案人员法律责任为核心的实体性制裁，则属于一种例外情形，属于在程序性违法行为同时构成犯罪的前提下，对违法者个人实施制裁的一种方式。形象地说，程序性制裁追究的是国家专门机关的程序性责任，实体性制裁追究的则是国家机关办案人员的实体性责任。根据这一原则，对办案人员实体性责任的设置，应当遵循行为责任与结果责任相结合的原则，不能将某种危害社会后果的发生作为对这类人员追究刑事责任的前提条件。例如，在办案人员刑事责任的设置上，可以考虑针对办案人员在刑事诉讼过程中经常发生的程序性违法行为，设置部分带有“行为犯”和“危险犯”性质的罪名，或者将同一罪名设置为两种不同层级的罪状。例如，刑讯逼供罪可分为造成严重后果的犯罪与未造成严重后果的犯罪；非法拘禁罪可分为普通人员的非法拘禁罪和办案人员的非法拘禁罪；非法搜查罪可分为普通人员的非法搜查罪和办案人员的非法搜查罪，等等。在此基础上，可以针对不同罪状设置不同的刑罚种类和幅度。 又如，在办案人员行政责任的设置上，应当在现行的“违法责任”的基础上，将大量较为严重的程序性违法行为列为办案人员行政惩戒的适用对象。根据我国的司法现实，针对侦查人员、公诉人员和审判人员的绩效考核机制，是可以对上述人员的切身利益和职业前途产生重大影响的管理方式。既然这些办案人员高度关注绩效考核结果，又通常将这种结果作为指导自身诉讼行为的指针，那么，我们为什么不将遵守刑事诉讼程序的要求纳入绩效考核机制之中呢？一方面，对于严格遵守刑事诉讼程序的办案人员，国家专门机关可以给予适度的奖励和表彰。另一方面，对于发生程序性违法行为的办案人员，这些机关可以根据违法行为的类别和严重程度，通过绩效考核的管理方式，作出否定性的评价，使其与奖金、评优、晋升等发生直接的联系。这对于办案人员违反法律程序的行为，将是非常有效的遏制手段。 再如，既然国家赔偿机制在治理程序性违法行为方面存在着难以克服的缺陷，我们可否考虑引入一种专门的民事侵权赔偿机制呢？根据我国现行的法律制度，对于个人实施的暴力取证、非法拘禁等不法行为，我国民法典确立了相应的民事侵权责任，给予被侵权者获得民事救济的机会。然而，上述行为一旦发生在刑事诉讼过程之中，侵权主体变成了侦查人员、公诉人员和审判人员，我国法律竟然就不再适用民事侵权赔偿制度了。这简直是一种令人匪夷所思的制度安排。未来，有必要在国家赔偿机制之外，针对办案人员的程序性违法行为，建立一种专门的民事侵权赔偿机制。这是激活民事实体性制裁机制的必由之路。 作为一种带有妥协性的制度实践，程序性违法的量刑补偿机制具有一些根本性的缺陷和不足。我国司法部门也越来越对这种机制的正当性进行反思，并对其适用作出了多方面的限制。根据公认的观点，对于“疑罪从轻”的制度实践，我们应当通过落实无罪推定原则，维护法院审判的独立性和权威性，而不能对这种不公正的制度实践采取一味纵容的态度。同样的道理，对于“程序性违法量刑补偿机制”的适用实践，我们也应当通过改进程序性制裁机制、激活实体性制裁机制，逐步消除这种机制赖以存在的制度空间，将其负面作用降到最低限度。这可能是这种量刑补偿机制的未来出路。 为这一机制进行辩解的研究者，通常认为这种量刑补偿机制可以适用于不太严重的程序性违法行为，并遵循所谓的“最后手段原则”。但其实，对于违法情形不太严重的诉讼行为，现行法律已经确立了带有裁量性和可补正性的程序性制裁机制，与那种针对严重违法行为的强制性排除规则具有实质性的区别。尤其是对于那些违法情形不太严重的侦查行为，我国法律确立了裁量性排除规则和瑕疵证据补正规则，对于这两种规则需要进行重新建构，使其适用得到真正的激活。由此，程序性制裁机制的原则性与灵活性、制度刚性与规则弹性就可以得到一定的兼顾，不太严重的程序性违法的治理也就可以在程序性制裁机制中得到实现。 在笔者看来，无论是法律还是司法解释，在程序性制裁和实体性制裁机制得到逐步完善的基础上，应当逐渐废止正式的量刑补偿机制。最高人民法院2023年发布的“昆明纪要”，对违法情形较为严重的“犯意引诱”，不再适用量刑补偿机制，而改为适用程序性制裁机制，这是量刑补偿机制退出正式法律制度的一个良好开端。笔者相信，该纪要文件针对“数量引诱”行为所确立的量刑补偿机制，迟早也会遭遇相同的命运。 那么，程序性违法的量刑补偿机制是否会完全消失呢？笔者认为，这可能是一个很难有准确答案的问题。在相当长的一段时间内，这种裁判方式作为一种潜规则，可能还会继续存在下去。尤其是在被告人认罪认罚的案件，被告方一旦承认公诉方指控的犯罪事实，放弃无罪辩护的立场，转而寻求量刑上的最大优惠，那就有可能将国家专门机关的程序性违法行为作为一种“量刑协商筹码”，促使公诉方降低量刑建议的种类和幅度。原则上，被告人既然放弃了无罪辩护，也就相当于放弃了法律为其无罪辩护所设置的一系列权利设置和制度安排，包括作出无罪抗辩的权利，也包括质疑侦查程序和公诉程序合法性的权利。当年，美国的德肖维茨教授将程序性辩护视为“最好的辩护”，其逻辑前提是辩护律师不认同公诉方的诉讼主张，坚持了无罪辩护的立场。而被告人一旦选择有罪答辩，辩护律师一旦放弃无罪辩护，那么，最好的辩护就不再是程序性辩护，而是实实在在的量刑辩护了。 当然，我国法律目前奉行“无明文，则无无效”的原则，对于国家专门机关的程序性违法行为，只有在法律明文确立了宣告无效的程序性后果，法院才能适用程序性制裁机制。为弥补这一缺憾，未来在认罪认罚案件中，应当允许被告人及其辩护人将那些没有宣告无效后果的程序性违法行为，纳入量刑协商的筹码范围。例如，现行刑事诉讼法没有将违反管辖制度作为非法证据排除规则的适用对象。对于侦查机关、检察机关违反管辖制度的行为，被告方可以将其作为一种量刑协商筹码，据此提出降低量刑种类和幅度的申请。法院可以据此作出较为宽大的量刑裁决。由此，那些法律没有明文确立宣告无效后果的程序性违法行为，也可以被纳入量刑协商机制之中，使之发挥一定的量刑补偿作用。 基于上述考虑，笔者倾向于根据被告方对诉讼立场的选择方式，来确定这种量刑补偿机制的制度出路。简要地说，在被告人认罪认罚、辩护律师放弃无罪辩护的情况下，为寻求被告人利益的最大化，完全可以将国家专门机关的程序性违法行为作为量刑协商的筹码，将申请程序性制裁作为制约公诉方的协商手段，迫使公诉方将量刑建议降到最低限度。尤其是在法律没有明确规定宣告无效后果的情况下，被告方一旦指出国家专门机关的程序性违法行为，并将其视为量刑协商的筹码，检察机关可以将其作为降低量刑幅度的根据，法院也可以据此作出宽大量刑的裁决。 而在被告人不认罪、辩护律师作无罪辩护的情况下，控辩双方处于诉讼对抗的状态，被告方完全可以提出程序性辩护意见，将那些实施程序性违法行为的专门机关置于“程序被告”的地位，促使法院启动对其诉讼行为合法性的审查，并推动法院作出宣告无效的裁决。当然，无论被告人及其辩护律师采取什么样的诉讼策略，是否寻求程序性违法的量刑补偿机制，法院都应坚守一条制度底线，那就是将法律确立的程序性制裁机制和实体性制裁机制进行充分实施，确保程序性违法行为受到有效的制裁，保证作为程序性违法行为受害者的被告人获得有效的权利救济。在此前提下，假如被告方自愿选择认罪认罚从宽程序，放弃申请实施程序性制裁的权利，法院也可以考虑将侦查人员、公诉人员存在的程序性违法行为作为对被告人适度宽大量刑的依据。
程序性违法的量刑补偿机制尽管受到一些研究者的推崇，但司法实践中却呈现出逐渐弱化的发展趋势。最高人民法院通过司法解释减少了这一裁判方式的适用范围，但仍然保留了针对部分程序性违法行为进行量刑补偿的做法。在司法实践中，一些律师在认罪认罚案件中，也将程序性违法作为量刑协商的筹码，促使检察机关和法院接受这种量刑补偿的救济方式。但是，这一裁判方式具有内在的不公正性，容易破坏刑事程序法的顺利实施，无助于程序性违法问题的有效治理，会纵容司法自由裁量权的滥用，并减少了被告人获得实质性权利救济的机会。 程序性违法的量刑补偿机制的出现，主要与我国刑事诉讼法在治理程序性违法方面存在着“制度供给不足”问题有着密切的联系。要限缩这一裁判机制的适用空间，就要像治理“疑罪从轻”问题那样，加强正式法律制度的实施效果。基本的思路是，应当完善程序性制裁机制，确保各种层次的程序性违法行为都会产生消极的程序性法律后果，从而达到“剥夺违法者违法所得的利益”的效果。与此同时，可以考虑改进实体性制裁机制，使那种旨在追究办案人员法律责任的民事侵权赔偿制度、行政纪律惩戒制度和刑事归责机制都能够在实践中得到激活，从而使那些实施严重程序性违法行为的办案人员受到法律的惩罚。 作为一种可预期的制度安排，程序性违法的量刑补偿机制将逐渐退出正式的法律制度。尤其是被告人不认罪、辩护律师采取无罪辩护立场的案件，法院对于程序性违法行为的唯一治理方式应当是程序性制裁，或者在具备法定条件的前提下对办案人员追究法律责任。但在被告人认罪认罚、辩护律师放弃无罪辩护的案件中，被告方仍然可以将程序性违法用作一种“量刑协商筹码”，以申请程序性制裁作为制度威慑，促使检察机关降低量刑建议的幅度，也说服法院给予被告人一定的量刑补偿。可以说，从有利于被告方参与量刑协商的角度看，程序性违法的量刑补偿机制在实践中仍然有一定的存在空间。
