谢小剑：我国刑事证明责任的法教义学分析
文摘
社会
2024-07-25 14:34
北京
作者：谢小剑（江西财经大学法学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第4期
一、我国刑事诉讼法中证明责任分配的基本内涵
二、犯罪构成与刑事证明责任分配中的“有罪事实”
三、我国并无将证明责任倒置给被告人的立法例
四、从证据制度体系角度对我国证明责任分配制度的解释
五、代结语：被告人说明义务的合理解释
摘要：学界对我国刑事证明责任的基本内涵以及被告人是否承担证明责任存在较大争议。我国刑事诉讼法第51条规定的“举证责任”包括提出证据的责任以及说服责任，隐含了结果证明责任，第200条则是结果证明责任在判决方式上的具体体现。“被告人有罪的事实”包括定罪量刑正反两面的实体事实。我国刑法及四要件犯罪构成体系决定了控方对犯罪构成事实承担举证责任，被告人不承担“积极抗辩事由”的证明责任。刑事法中的免证事实、巨额财产来源不明罪、主观推定等相关法律制度也未规定刑事证明责任倒置制度，被告人不承担证明责任。控方承担所有待证事实的证明责任，被告人不承担证明责任，符合对我国现行证据制度的系统解释。 近年来，学界对我国刑事证明责任进行了充分反思，包括犯罪构成与刑事证明责任的关系、被告人是否承担“积极抗辩事由”的证明责任、刑事推定机制等。现有研究多从比较法角度和应然角度展开，很少运用法教义学分析方法对现行刑事证明责任规范进行细致的梳理分析，导致学界甚至实务专家对现行立法规定了何种证明责任缺乏充分了解，使得很多学术争议缺乏基本的法律依据，也无法指导实践。 事实上，证明责任的分配往往决定诉讼的成败，因此应当由法律作出明文规定。2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》未写入法官裁量分配证明责任的条款，2019年《关于民事诉讼证据的若干规定》则正式废除了法官裁量分配证明责任。在刑事诉讼中更应如此，必须依据法律而不是由法官裁量分配证明责任，因此需要从法教义学的角度展开分析。自2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》修改以来，我国刑事证明责任分配的立法逐步明晰，为法教义学分析提供了样本。有学者从比较法角度澄清刑事证明责任制度的误区，论证了被告人不承担说服责任，也不承担提出证据的责任。本文拟运用法教义学方法，系统地对我国刑事证明责任立法展开分析，力图厘清我国规定了什么样的刑事证明责任及应当如何解释的问题，以推动我国刑事证明责任制度的规范化。
英美法系从“提出证据的责任”与“说服责任”两个层面划分证明责任，提出证据的责任是指当事人对某一特定的争议事实向法官提出令其满意的证据之责任，说服责任是指当事人说服陪审团相信其主张事实就是案件真实的责任。提出证据的责任和说服责任具有层次性和次序性。有学者指出，英美法系存在主持审判的法官与陪审团相分离的机制，因此区分对法官的责任（提出证据的责任）与对陪审团的责任（说服责任）。提出证据的责任与说服责任虽然是从行为意义而言的，但都有结果责任的要素。提出证据的责任要求控方对案件事实证明到“表面证据”的程度才能启动审判，被告人对辩护理由承担较多提出证据的责任，这对控辩双方而言也是一种结果责任，是争点未形成时所承担的不利法律后果。如果说服责任未完成，则要承担败诉风险，所以说服责任也是一种结果责任。说服责任是基于控辩双方未完成说服的行为责任所产生的一种结果，附随于行为责任。 大陆法系采取主观证明责任和客观证明责任的理论分类。客观证明责任是指在事实真伪不明时由控方或辩方承担不利后果的责任，是一种结果责任。客观证明责任是一种法定的风险分配形式。德国刑事诉讼中控辩双方均不发挥积极作用，刑事程序是法官在控辩双方在场的情况下寻找“真相”的过程，未明确规定任何一方的证明责任。德国刑事诉讼法中，尽管并无明文规定控方承担举证责任，但基于无罪推定所衍生的罪疑惟轻原则，证明责任一直在控方。主观证明责任是负担客观证明责任的当事人为了避免败诉所产生的责任，其是客观证明责任在诉讼程序中的“投射”，与客观证明责任的分配规则完全一致，目的在于促使当事人积极举证。德国刑事诉讼中没有主观证明责任的概念，并不需要当事人承担争点证明责任；但日本刑事诉讼法将之解释为争点责任，被告人对此有提出证据的责任。 证明责任理论需要解决三大问题：是否强调控辩双方的行为证明责任，是否明确真伪不明时风险分配的结果证明责任，以及如何处理好行为证明责任和结果证明责任的关系。两大法系的证明责任理论都包括了行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，但两者的概念并不对应，在形成机理以及解决的问题上都存在差异。英美法系采取提出证据的责任和说服责任的分类，主要从行为责任的角度规定证明责任，在当事人举证行为无法满足证明标准时承担结果责任，契合当事人主义的诉讼模式。相反，大陆法系的结果证明责任强调的是法院在刑事诉讼中的地位和作用，重点规范“真伪不明”状态时法院的职权行为，而不是控辩双方说服法院的行为所带来的法律后果。 回归到我国刑事证明责任如何分配的问题，需要从法律文本中寻找答案。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事证据规定》”）第2条第2款直接明确了“证明责任”的“双层含义”，用“举证责任”表述证明责任，证明责任不仅包括行为意义上的举证责任，还包括结果意义上的举证责任。但是，从我国现行刑事诉讼立法来看，并没有明文规定举证责任包括结果责任。这意味着需要对现行《刑事诉讼法》条文的内涵进行解释，判断其是否采取“双重含义说”。 （一）我国刑事诉讼法明确了行为证明责任和结果证明责任 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第200条的规定，法院根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，从而在控方举证不充分时应当疑罪从无，这是结果证明责任的体现。第200条并未直接指明“控方举证”证据不足的法律后果，只是强调法院根据已经查明的事实，证据不足时的法律后果。从而，第200条仅仅强调举证“证据不足”的法律后果，完全符合大陆法系所谓在事实真伪不明时分配不利后果的结果证明责任的内涵，并不涉及“谁举证”的问题。按照大陆法系的证明责任理论，这种结果证明责任会“投射”到控辩双方，促使面临不利后果的一方积极履行行为证明责任。 事实上，我国刑事诉讼法对举证责任进行了明确规定。2012年《刑事诉讼法》第49条首次对实体事实的证明责任作了明确规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这是我国刑事诉讼法第一次对举证责任作出正面、直接的规定，具有历史性、突破性的意义。当前，关于刑事证明责任分配最直接的条款是2018年《刑事诉讼法》第51条，其完全沿用了2012年《刑事诉讼法》第49条的规定。这是我国刑事证明责任分配最重要的法律条文。 可见，从系统解释角度而言，我国刑事诉讼法通过两个法律条文明确了刑事证明责任，第51条明确了控方承担的举证责任，主要从行为角度明确证明责任，第200条是结果证明责任在判决方式上的具体体现。 （二）《刑事诉讼法》第51条规定的“举证责任”包括提出证据的责任与说服责任 《刑事诉讼法》第51条使用了“举证责任”的表述，但是其仅指提出证据的责任，还是包括说服责任，在学界存在争议。刑事诉讼法学者中有将举证责任与证明责任相区分的观点，认为举证责任主要类似于提出证据的责任。相反，也有观点认为，举证责任就是证明责任，不仅指提出证据的行为责任，还包括结果责任。还有学者认为2012年《刑事诉讼法》第49条中“举证责任”包括了提出证据的责任和结果证明责任。上述的结果证明责任应当是指说服责任。可见，两者的主要区别在于，可否认为《刑事诉讼法》第51条规定了控方承担说服责任。笔者对此持肯定态度。 其一，明确控方的说服责任是无罪推定的要求。无罪推定原则是刑事诉讼的帝王原则，基于无罪推定原则，未经法院依法判决，任何人被假定为无罪；只有控方证明了被告人有罪才能推翻该假定，从而衍生出控方举证原则，并且要求举证达到事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑的程度。实际上，仅规定行为意义上的举证责任意义不大，在刑事诉讼中最重要的是需要落实疑罪从无原则。就无罪推定原则的落实而言，《刑事诉讼法》第51条明确控方的举证责任显然不是为了引起争点，而是需要说服法官，履行说服责任。 其二，明确控方的说服责任是我国刑事诉讼结构的要求。我国民事诉讼法在1991年确立了“谁主张谁举证”的规则，该举证责任只强调行为意义上的证明责任。其背景在于当事人举证能力较弱，需要发挥法院的职权调查作用，如果过多强调当事人的结果责任，可能会弱化法院的职权作用，不利于事实真相的发现。直到民事诉讼向当事人主义模式迈进，才在2001年明确了结果证明责任。刑事诉讼法也存在类似的发展过程，1979年《刑事诉讼法》肯定了法官的职权调查行为，学界也一度对法官是否承担证明责任产生争议。这在我国乃至大陆法系国家的刑事诉讼中都是问题，因为在强调法官职权作用的国家，容易产生一种观念：要求法官承担依职权查清犯罪事实的责任，而不是由控辩双方承担证明责任。 然而，1996年《刑事诉讼法》的修改使我国刑事审判走向“控辩式模式”，我国法院的调查职权趋于弱化，需要明确控方的说服责任以弱化法院的责任。同时，检察机关具有很强的举证能力，法院的调查取证职能受到了很大的限制，比如不能基于检察机关的申请调查取证。笔者认为，我国1996年刑事诉讼模式发生变化，肯定控方的举证责任，限制法官职权，因此我国需要发挥控方的职权作用，明确控方举证的行为责任，包括提出证据的责任与说服责任，同时需要明确举证不能的法律后果。因此，我国不能完全借鉴大陆法系的框架，过分强调法官的职权作用，需要吸收英美法系提出证据的责任和说服责任的框架。因此，从刑事诉讼结构而言，控方的举证责任也应当包括说服责任。 基于上述理由，笔者认为我国应当借鉴两大法系的优点，既要区分提出证据的行为责任与承担说服责任的行为责任，也要明确在事实不清时风险分配的结果责任，从而构建包含提出证据的责任、行为意义上的说服责任、真伪不明时风险分配的结果责任在内的证明责任体系。权威的证据法教材也采取了该观点。有学者也提出类似观点，其认为证明责任包括：人民检察院为证明案件事实或自己的主张，应当收集并提供证据，承担说服法官的责任。当人民检察院不能提供证据或者没有使法官内心确信时，要承担不利的法律后果。客观而言，提出证据的责任和说服责任是英美法系的证明责任框架，更契合其诉讼结构，可能赋予被告人较重的证明责任，然而一旦确认被告人不承担证明责任，则该问题迎刃而解。 综上，从立法来看，我国刑事诉讼法第200条虽然只是明确了案件事实不清、证据不足时的法律后果，但也直接指明了客观证明责任也就是结果证明责任。《刑事诉讼法》第51条明确了检察机关以及自诉人的提出证据的责任以及说服责任，重点在于说服责任，隐含了举证不能时承担不利后果的结果责任，该隐含的含义在《刑事诉讼法》第200条以判决方式体现出来。 （三）《刑事诉讼法》第51条明确证明责任的主体是控方 传统上，学界对证明责任的主体存在很大争议，经过学术争鸣基本达成共识，即人民法院不是证明责任的主体，检察机关和自诉人才是证明责任的主体。《刑事诉讼法》证明责任分配条款在草案中有一个尾巴，即“法律另有规定的除外”，但是最终通过的文本中将其删除，说明立法选择将所有的证明责任分配给控方，被告人不承担证明责任，不再允许将有罪的举证责任分配给辩方。 《刑事诉讼法》规定的法院收集证据的行为，仍然需要予以解释。陈光中教授认为，在中国语境下，刑事证明责任包括侦查机关和法院的证明职责和控辩双方的举证责任。法院在诉讼中应当承担证明职责，要坚持法院拥有一定范围内的调查证据的职权。我国1996年刑事诉讼法修改后，大量吸收英美法系当事人主义诉讼模式的内容，限制了法院的调查职权，一方面法院不能过于主动调查取证，法官只能“补充调查核实”证据，另一方面法院只能基于辩护人、被告人的申请，在必要的情况下，调查收集辩方不宜、不能收集的证据。显然，我国刑事诉讼法已经削弱了法院强大的调查权，法院仅有极为有限的调查取证职责，既不承担行为证明责任也不承担结果证明责任，这就更需要明确控方在刑事诉讼中的调查取证职责，更要强调控方调查取证及其法律后果。 （四）“被告人有罪的事实”包括定罪量刑的“正反两面”的实体事实 《刑事诉讼法》第51条明确人民检察院证明被告人“有罪事实”的举证责任，根据我国犯罪构成理论对刑法的解释，采取主客观相一致原则，即事实要同时符合犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面才属于“有罪事实”，应当由检察机关证明。对此可作如下理解： 其一，与民事诉讼不同，刑事诉讼中不存在自认制度，即使没有争议的实体法事实也属于证明对象。从《刑事诉讼法》第51条来看，并未将证明对象限制为争议事实，只要是有罪的事实都属于证明对象。 其二，证明对象包括量刑事实。从法条表述来看，其仅表述为“有罪的事实”，虽然我国传统上区分了“定罪事实”和“量刑事实”，但是从文义而言有罪事实不仅包括构成犯罪的事实，也包括构成何罪、罪重罪轻的事实。刑事诉讼中，证据收集的对象包含罪重和罪轻的量刑事实，其也是案件审查的重要方面，这也符合2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第72条所规定的证明对象，因此量刑事实也属于证明对象。 其三，犯罪构成事实的反面事实属于控方证明的对象。在刑事诉讼中，一般认为控方不仅要收集有罪证据还要收集无罪证据，检察官承担客观公正义务，既要审查有罪证据也要审查无罪证据。2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第72条采取“是否”“有无”等正反两面相结合的表述。这意味着检察机关需要全面审查案件事实，有罪事实的正面和反面都应当由检察机关证明，除非有独立于“有罪事实”的证明对象。 在明确证明责任包括真伪不明时的结果责任后，必然可以推出，一个事实只能由一个主体承担证明责任，否则无法分配败诉风险，从而该事实的正面和反面都应属于该方的证明责任。比如，控方需要证明被告人在指控的时间内作案，相反，辩方提出在指控时间内没有作案时间，此时辩方有权举证证明没有作案时间，但这不是辩方的证明责任，对于该反驳事实，辩方只需要削弱控方的证明体系，引起合理怀疑即可。同时，“无罪”的事实是否包括正当防卫、紧急避险、职务行为等阻却犯罪的事实，值得深入探讨。这点将在后文予以专门分析。 其四，该有罪事实不包括程序事实以及证据事实。该规定主要分配实体事实的证明责任，对于程序事实和证据事实，不能从该条规定中明确证明责任的分配。但是，对于程序事实和证据事实，如果不建立证明制度，难以建立有效的事实查明规则，因此需要在其他法律中规定。
我国立法虽然没有明文规定被告人承担证明责任，但并非没有讨论的空间。主流学说认为被告人一般不承担证明责任，但也有例外。 对于该例外的范围存在较大争议。有学者主张只有巨额财产来源不明罪是例外。还有学者认为巨额财产来源不明罪和非法持有类犯罪都是例外情形。一些学者以英美法系国家被告人承担证明责任的范围为参照，将被告人承担证明责任的范围设定得较为广泛，包括正当防卫、不符合刑事责任年龄等内容，甚至包括被告人独知的内容。因为此类事实多在被告人掌控之下，由其证明并非强人所难，并且符合诉讼经济。 实际上，如果在犯罪构成之外还存在其他待证事实，将证明责任分配给被告人，并不违反我国刑事诉讼法。问题在于，从教义分析的角度，正当防卫等“积极抗辩事由”是否在我国刑事诉讼法第51条规定的“有罪事实”之外。 一方面，《刑事诉讼法》第51条规定，检察机关在公诉案件中对“有罪事实”承担举证责任，对此可能解读为被告人对“无罪事实”承担证明责任，特别是该“无罪事实”与控方主张的“有罪事实”可以独立存在时。此外，可能有观点认为，控方的证明对象是“有罪事实”，而该“有罪事实”只是该当性事实，该当性事实范围之外的事实，可以由被告人承担证明责任。比如，有学者认为，如果被告人提出构成要件之外的违法阻却、责任阻却等“积极抗辩事由”，如正当防卫、意外事件等，则需要承担相应的证明责任。 另一方面，证明责任分配不仅要从程序法还要从实体法中寻找依据，比如我国民事诉讼中证明责任分配就多来自实体法，近年来《民事诉讼法》《民事证据规定》的修改显示，民事证明责任分配更多地通过实体法解决，以至于2019年修改《民事证据规定》时直接将证明责任倒置的规定删除，与之对应的是，《民法典》侵权责任编中增加大量证明责任分配的内容。实际上，无论民事诉讼还是刑事诉讼，都可以通过实体法实现证明责任的分配。这是因为通过证明责任分配败诉风险，涉及实体法政策的重要考量，实体法制定者掌握得更为准确。据此而言，刑事证明责任的分配离不开实体法规范，刑法上如何规定证明责任，对本文显得尤其重要。因此，作为法教义学分析，还需要思考我国现行刑法是否将证明责任分配给被告人。 从各国刑事证明责任制度来看，都将无罪推定原则作为刑事证明责任分配的基础，但是其不是唯一的标准。犯罪构成已成为刑事证明责任分配的重要标准，而犯罪构成主要体现在实体法中，因而刑法中的犯罪构成体系成为刑事证明责任分配的重要法律依据。有学者认为，犯罪构成要件通过对犯罪事实的勾勒和形塑决定证明对象，划定证明范围，依据不同要件的分配影响证明责任的分配。还有学者认为，证明责任规范的实体法属性，要求将刑法的犯罪构成要件以及蕴含其中的刑事司法政策因素作为证明责任分配的重要考虑因素和基本分配原则。所以，笔者从犯罪构成角度解析我国刑事证明责任的分配。 （一）在域外采取阶层化犯罪构成模式的国家中，可将部分事实的证明责任分配给被告人 英美法系的犯罪构成要件分为犯罪本体要件、责任充足要件，犯罪本体要件包括犯罪行为和犯意，责任充足要件包括两大种类：一是行为不具有违法性的“正当化事由”，例如正当防卫、紧急避险、职务行为、警察圈套、体育竞技、被害人同意等；二是排除行为人有责性的“可宽恕事由”，例如精神失常、未成年人、梦游症、反射动作、认识错误、受胁迫等。大陆法系国家的犯罪构成包括该当性、违法性、有责性，该当性属于事实判断，即判断行为是否符合刑法分则所描述的某个具体犯罪的客观要素和主观要素的特征，包括实行行为、结果与危险、因果关系、行为人的故意与过失等。具备该当性一般可以推论具有违法性与有责性，除非行为具有刑法规定或法律秩序所认可的事由，诸如正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突等违法阻却事由，以及罪责阻却事由，比如无责任能力、不具有期待可能性等要素。大陆法系三阶层中的该当性、违法性和有责性三个要件，大体可以对应英美法系双阶层理论的犯罪本体要件、正当化事由和可宽恕事由。 英美法系的犯罪本体要件属于犯罪构成，控方只要证明犯罪构成事实，就推定犯罪成立，除非被告人能提出积极抗辩事由。控方承担的证明责任主要是指犯罪本体要件，而诸如正当防卫、紧急避险、警察圈套、被害人同意、职务行为等积极辩护理由，主要由被告人承担提出证据的责任。一般只有被告人完成提出证据的责任，使之成为有效的争点，争议事实才能成为证明对象，才需要控方承担该阻却事由不存在的说服责任。比如，在英国，伍尔明顿案确立了一条基本原则，在整个英国刑事法律之网中我们总能看到一条金线，即证明被告人有罪的职责由检控方承担。除了精神病辩护以及法律规定的例外之外，被告人对辩护理由主要承担提出证据的责任，否定该类事实的说服责任仍然在控方。美国也是如此，但是由于该问题不属于宪法问题，美国有一些州依然让被告人承担部分积极辩护理由的说服责任。这是为了避免控方的证明责任过重。 值得注意的是，这有一个发展的过程，有学者指出，在早期以犯罪构成作为证明责任分配标准时，被告人承担积极抗辩的说服责任，在被告人权利保护运动的发展之下，运用无罪推定作为证明责任分配的标准，若要求被告人承担证明其无罪的责任，会违反无罪推定原则，因此英美法系将许多说服责任改为提出证据的责任。要求被告人承担说服责任才会违反无罪推定原则，而要求其承担提出证据的责任，并不违反无罪推定原则。 在大陆法系的犯罪构成要件体系中，控方的证明责任主要针对该当性事实，证明该当性之后就由辩方证明违法阻却事由和责任阻却事由，被告人承担提出证据的责任，而不是说服责任。法国判例肯定被告人对其援引的“可以证明其行为不构成犯罪”的事实负举证责任，比如正当防卫。进一步的研究表明，构成要件中的推定机能主要出现在日本刑法中；在德国三阶层犯罪论体系中，不能从该当性推出违法性和有责性，特别是法院具有澄清义务，需要依申请或者依职权调查案件事实，被告人不承担任何证明责任。 （二）我国刑法以及四要件犯罪构成理论将积极抗辩事由作为控方证明“有罪事实”的反面事实，无法为控辩双方的层次性证明提供可能 基于无罪推定原则，控方应对构成犯罪的所有要件承担证明责任，我国刑法以及对刑法解释的四要件犯罪构成理论必然对证明责任制度产生重要影响。根据我国刑法的规定以及四要件犯罪构成理论，构成犯罪需要具备犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面四个要件。四要件犯罪构成理论是对我国刑法的主流解释理论，长期以来一直在实践中沿用。 《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）在“犯罪与刑事责任”一节中规定了犯罪概念的但书、正当防卫、紧急避险等积极抗辩事由。对上述积极抗辩事由是否被包含在犯罪构成要件中存在争议。 一种观点认为积极抗辩事由不在犯罪构成之内，进而为被告人对此承担证明责任提供了可能。比如，主张阶层论者认为，排除社会危害性等正当行为在我国四要件的犯罪构成中地位付之阙如，刑法理论中排除犯罪的行为在我国犯罪构成中缺位，导致我国犯罪构成要件根本容不下辩方的证明责任，无法为刑事证明责任分配提供实体法的基础。有学者指出，批评我国四要件构成理论的学者多主张，我国在运用犯罪构成之外还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。笔者发现，主张阶层论者往往以此为由，将正当防卫、紧急避险等违法阻却事由以及和社会危险性密切相关的犯罪客体作为犯罪本体或者该当性之外的要件，进而为阶层论的引入提供制度支撑。 相反，坚持四要件犯罪构成理论的学者指出，我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度的，而且是该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一，它包含了德日刑法中有关犯罪构成要件该当性、违法性和有责性的全部内容。由于我国四要件理论具有实质性特点，均具有入罪和出罪功能，行为符合具体犯罪的构成要件，就意味着该行为不可能具备正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事由。所以，我国犯罪构成要件将积极和消极层面的评价合二为一，因此在四要件之外单独考察是否具有“排除犯罪事由”没有可能性。比如，被告人主张正当防卫并非在犯罪构成体系之外提出一个独立于控方指控的新主张，而是对指控事实从实质违法的层面加以否定。 没有争议的是，控方应对构成犯罪的事实承担举证责任。在我国，犯罪的概念界定了构成犯罪的事实要件。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见，我国犯罪概念中，不仅将犯罪客体置于其中，还要求行为的社会危害性和应受刑罚性。而后我国刑法第14—19条具体明确了应受刑罚处罚的犯罪主观方面、犯罪主体的具体要求以及不负刑事责任的意外事件、正当防卫、紧急避险等，至于犯罪行为等犯罪客观方面的描述主要出现在分则中。可见，我国刑法的规定决定了四要件犯罪成立体系，控方证明被告人的行为构成犯罪，就必须证明案件犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体以及犯罪客观方面四要件是平行存在，不存在内部的推定机能。 同时，四个方面又是交叉存在的，“是一种共存关系，一有俱有，一无俱无”。从法教义分析角度，法条在犯罪主体、犯罪主观方面的界定中，都将“危害社会”“犯罪”等价值判断的词语纳入条文。比如，我国刑法第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。从而，控方仅仅证明被告人实施了杀人行为并不符合犯罪构成，还需要证明其主观恶性，在控方证明被告人存在故意犯罪时，要求证明被告人明知自己的行为会发生危害社会的结果，从而，正当防卫、紧急避险等不具有主观恶性的行为、不具有社会危害性的行为以及未到刑事责任年龄及精神病人等不符合犯罪主体要求的情形，应属于控方证明对象的反面事实，因为这些情形存在就不可能符合犯罪主观、犯罪客体的要求。所以，有学者认为，我国犯罪构成四个要件中任何一个要件均有独立的出罪功能，入罪、出罪几乎是同时完成的，因此控方对影响犯罪成立的每一要件原则上必须举证加以证明。对辩方来说在犯罪成立体系诸要件的设置要求上并不承担任何积极的举证责任。 可见，在域外可由被告人承担证明责任的违法性、有责性事由，比如正当防卫、紧急避险、未成年和精神病人等事实，在我国皆不可独立于构成要件事实，独立于“有罪事实”，比如具有正当防卫、紧急避险的行为显然不符合我国犯罪主观方面要求的主观恶性，也不符合犯罪行为乃至犯罪客体的要求。完全丧失行为能力的精神病人显然不符合犯罪主体的要求，也不存在犯罪主观方面要求的故意或者过失。 （三）我国四要件犯罪构成理论影响下刑事证明责任分配评价 我国四要件犯罪构成理论影响下刑事证明责任呈现以下几个特点：其一，在我国要求被告人对积极抗辩理由承担说服责任的观点，不符合我国刑法以及主流的犯罪构成四要件理论。正当防卫、紧急避险等积极抗辩事由属于我国犯罪构成的内容，即在域外阶层犯罪论体系中的出罪事实都是我国犯罪构成要件事实的反面表达，也属于“有罪事实”的反面，也应当由控方承担证明责任。被告人无须承担积极抗辩事由的证明责任。由被告人承担英美法系意义上的“积极抗辩事由”的说服责任，不符合我国刑法四要件理论的封闭性的犯罪定义。 其二，由于犯罪构成的四个要件都属于犯罪成立的有罪事实，其范围明显比域外各国的犯罪成立事实要广，检察机关需要证明更多的犯罪事实。有学者认为，我国刑法已经将犯罪构成各要件融合在一起，导致控方在普通案件中承担过重的证明责任。 其三，阶层论犯罪构成让被告人对辩护事由承担举证责任不利于辩护，我国的犯罪构成理论让检察机关承担更多的证明责任对辩方更有利，实践中辩护权利的保障不足并不是因为刑事证明责任分配出了问题，更多是因为诉讼结构出了问题。 其四，被告人不承担积极抗辩事由的证明责任更契合无罪推定原则。现代刑事诉讼普遍遵循无罪推定原则。如果法律要求被告人证明自己无罪，也违反了无罪推定，因为这一法律已推定被告人有罪。受制于无罪推定原则，在案件存疑的情况下，败诉的风险只能分配给检察机关，不能因为被告人没有对积极抗辩事由完成证明责任而判有罪，否则就违反了无罪推定原则，也违反了不受强迫自证其罪原则，不利于保障人权的刑事诉讼价值的实现，也不利于人权保障司法制度的实现。
之前，学界有观点认为我国推定会产生举证责任倒置的效果，证明责任将倒置给被告人，被告人对部分待证事实承担证明责任，这种观点是否成立需要分析。笔者认为，我国刑事立法并未将推定作为证明责任倒置的机制。 （一）我国不能通过程序法的免证事实制度实现证明责任倒置 我国证据法制度中存在免证事实的概念，通常由推定、自认以及司法认知组成。根据我国民事诉讼中免证事实的立法规定，其可以发生举证责任倒置的效果。2001年《民事证据规定》曾经将法律推定等免证事实的法律后果规定为“当事人有相反证据足以推翻的除外”，该规定具有倒置说服责任的效果，其属于证明责任倒置的事实。 我国刑事诉讼法没有规定免证事实制度，免证事实规定在2012年我国《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第437条：“在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：为一般人共同知晓的常识性事实；人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；在法庭审理中不存在异议的程序事实；法律规定的推定事实；自然规律或者定律。”2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第401条沿用了该规定。将其与民事诉讼中的免证事实对比，可以发现刑事诉讼对免证事实的要求更高，未将根据“已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的事实推定为免证事实，也没有采取倒置证明责任的方式，即没有要求被告人反驳推翻待证事实，因为从上述法律条文来看，并未采取被告人足以反驳或者推翻的表述。 那么，对上述事实免除了控方的证明责任，是否意味着证明责任被转移给了辩方呢？不能这样认为，正如不能认为美国严格责任中的主观因素由辩方承担证明责任。同时，正是因为作为免证事实，在常识性事实、推定事实设置上必然采取更高的标准，其基本要求类似于自然规律与定律不容辩驳，所以在刑事诉讼中不仅法律推定较为罕见，“应当”作出推定的法律规定更为罕见。 可见，我国《人民检察院刑事诉讼规则》第401条主要规定的是免证事实，不能发生证明责任倒置的效果，即被告人对免证事实不承担任何的证明责任。 （二）我国不能通过实体法的推定机制实现证明责任倒置 我国立法并未规定普遍适用的法律推定原则的条款，《人民检察院刑事诉讼规则》只是规定法律推定可产生免证效果，而不是证明责任倒置。刑法中可能构成推定制度的是《刑法》第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪以及《刑法》282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，刑法规定上述案件中被告人承担说明来源的义务。一些学者主张非法持有毒品也属于举证责任倒置的推定，要求被告人证明其合法持有毒品，这显然不符合刑法教义学，《刑法》第348条中该罪名的表述与上述两个条文的文义不同，没有任何说明义务的表述。所以，不能认为非法持有类犯罪都是推定。 由于上述两个罪名类似，笔者通过论述巨额财产来源不明罪中被告人的说明义务是否属于证明责任以论证本文的主张。该推定规则是建立在基础事实（公职人员有超过其合法收入的巨额财产）与推定事实（该巨额财产是非法所得）常态联系的基础上。在推定结构中，基础事实由控方证明，即被告人的财产或者支出超过其收入并有巨大差额，一般认为是控方的证明责任，对此无争议。从法律推定的规范结构而言，允许被告人提出反驳，该反驳即是要求被告人承担一定的否定义务，也就是对来源合法性的说明义务。然而，对于其是否属于证明责任有不同的认识。 权威证据法教材认为这是通过推定实现证明责任倒置的代表。其立论理由在于非法来源的隐蔽性，且可能长达数十年，控方无法证明差额部分的来源非法，必须降低其证明难度，同时基于打击腐败犯罪的需要，由被告人证明更符合刑事政策，因此控方无需证明差额部分的非法性，相反应由被告人证明差额部分的来源合法。有的学者甚至主张其属于结果意义上的证明责任，将“说明来源”的规定视为举证责任倒置，认为被告人若不能证明财产来源的合法性，将承担不利后果。 笔者认为，该推定允许辩方反驳，但该反驳仅仅是一种说明义务，不是证明意义上的责任，更不倒置证明责任。其一，从该条的文义而言，并没有被告人承担证明责任的表述，该说明来源的义务可以有不同的解释。《刑法》的用词是“责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”，说明义务和证明责任、举证责任等传统表述存在较大差异，“说明”一词要求的仅仅是被告人“陈述”来源，并未要求被告人提供证据证明，更无类似于民事诉讼中“足以反驳”之类的表述。 事实上，刑事法学者对该说明来源义务的性质存在很大争议。有的学者认为这是“附加条件”，“是持有型犯罪成立的事实条件，而不是一种程序性规则”。有的学者主张，这是被告人构成不作为犯罪的要件，是刑法上的说明义务而非举证责任。这些观点都注意到《刑法》中该罪的条文教义中缺乏“证明”字眼，进而否定其是证明责任分配条款。 其二，有的学者主张该条款属于推定条款。巨额财产来源不明罪处罚的是获取巨额财产的非法行为本身，这种非法由法律推定完成。有学者认为，该罪名表述完全符合法律推定的语义结构，是一个允许反驳的法律推定，被告人说明来源义务，正是立法赋予被告人反驳义务的表达。然而，我国法律推定与证明责任的关系比较模糊，对辩方应当承担何种证明责任没有明确规定。根据我国2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第401条免证事实的规定，法律推定只是免除了检察机关证明差额部分非法的初始证明责任，法律推定不产生证明责任倒置的效果，被告人不承担证明责任。 其三，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，行为人不能说明巨额财产来源合法包括以下情况：行为人拒不说明财产来源；行为人无法说明财产的具体来源；行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。上述规定明确了控方的查证义务，该查证义务显然是建立在其承担结果证明责任的基础上，如果由辩方承担结果证明责任，就不应当规定控方的查证义务，更不应当规定在无法查证时，还要求控方“能排除存在来源合法的可能性和合理性”，这是较为典型的结果证明责任的表述，说明证明责任仍然在检察机关。 可见，我国立法并没有规定法律推定产生证明责任的倒置，因为从现行法律来看，没有任何要求被告人提出证据的表述，被告人只需要说明来源后就由控方去查证。 可能有观点认为我国刑事诉讼法中存在类似于民事诉讼中的事实推定机制，比如法院可以根据犯罪嫌疑人贴身持有毒品，而推定其主观上明知，从而将证明责任倒置给被告人，由被告人证明其主观上并不明知。笔者认为，我国刑事诉讼中关于免证事实的规定，并没有根据日常生活经验的事实推定，这种观点不符合我国刑事诉讼法的法教义分析。如果认为事实推定倒置证明责任，可能会突破罪刑法定原则、无罪推定原则，对被告人产生不利的后果。根据日常生活经验认定事实，必须建立在现行检察机关承担举证责任的法律框架内，法院要根据日常生活经验形成对证明对象的内心确信。 我国司法解释中存在大量的主观明知或者非法占有目的的推定制度。仔细分析这些法条后，可以明确该机制不倒置说服责任。因为法律在被告人是否明知等难以证明的问题上，规定了“有相反证据的除外”，需要注意的是，这些文字表述并未标明“被告人”有相反证据的除外，从文义解释角度可认为被告人不承担证明责任。比如，2012年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定：走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为，具有“体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的”等情形，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。从该条文的表述来看，只是通过司法解释总结认定主观是否明知的经验，“有证据证明确属被蒙骗的除外”并不是施加给被告人的证明责任，而是提示办案机关在审查时对相反事实的查明。该相反事实的查明是检察机关的义务，而不是被告人的证明责任。 也有个别司法解释明确被告人需要作出“合理解释”或者“合理说明”，但都是从辩解的角度，而不是证明的角度设置立法条文，并未出现要求被告人提供证据或者进行证明的表述。比如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：具有下列情形之一，行为人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第21条规定：对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料,足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。 可见，虽然可以根据基础事实认定推定事实，但是认定推定事实仍然需要考虑反面事实，最终认定推定事实时必须排除可能出现的反面事实。这是办案机关的审查义务，办案机关需要主动审查反面事实是否存在，以及可以证明到何种程度。认定反面事实的证据既可以是案卷中的证据，也可以是辩方履行说明义务或者行使辩护权时提出的证据。从证明责任分配的角度来说，对于推定事实的反证并不是被告人的证明责任，我国现行推定规则并未通过主观方面的推定实现证明责任的倒置。
从上述分析可知，我国刑事法将证明责任分配给控方，并没有明文规定被告人有义务提出证据，也没有规定其承担证明责任，这是论证被告人不承担证明责任的主要理由。同时，如果一国在设计刑事诉讼制度时，并没有为被告人承担证明责任提供制度支持，那么就可以从系统解释的角度，认为现行立法不要求被告人承担证明责任。 （一）对辩护人职责立法的历史解释表明被告人不承担证明责任 我国1996年《刑事诉讼法》第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出“证明”犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。然而，2012年修改《刑事诉讼法》时，将“证明”一词删除，从而更加清楚地表明不施加给被告人证明自己无罪、罪轻的责任，也就是排除了辩方的证明责任。有学者特别注意到该点，认为：删除“证明”二字后，虽然辩护人仍然可以举证，但那不是承担举证责任，而是行使举证权利。 从证明机制的功能来讲，沉默权的制度设计使得很多事实难以证明，比如对于是否正当防卫、是否有作案时间等，被告人往往系重要知情人，有的甚至仅有被告人知情，在其保持沉默的情况下，很难查明案件事实，只能通过证明责任机制，促使被告人出庭作证，从而有效查明案件事实。在犯罪嫌疑人、被告人有权行使沉默权的背景下，如果不将提出证据的责任甚至说服责任分配给辩方，将使控方承担过重的证明责任，这很难说是公平的，会导致惩罚犯罪与保障人权的天平过于偏向辩方。相反，根据我国现行证据制度，不得强迫自证其罪主要发挥禁止办案机关强迫取证的功能，犯罪嫌疑人不享有沉默权，有如实回答讯问的义务，说谎也无不利后果，侦查机关得以获得犯罪嫌疑人供述以证明案件事实，不需要通过证明责任机制迫使犯罪嫌疑人陈述，因此不需要让犯罪嫌疑人、被告人承担证明责任。 我国侦控机关可以在审前长期羁押犯罪嫌疑人、被告人，剥夺其人身自由，犯罪嫌疑人、被告人又普遍缺乏辩护人，当前刑事辩护全覆盖的改革效果也并不理想，同时刑事诉讼中不允许私人侦探的存在，导致犯罪嫌疑人、被告人难以举证，以上种种说明不适宜将证明责任分配给被告人。龙宗智教授认为，基于我国控辩不平等的现实，不应当引入法律要件分类说，被告人不承担证明责任。将“积极抗辩事由”的证明责任分配给辩方，类似于采取法律要件分类说，将犯罪成立的事实分配给控方，而将法律关系妨碍的事实分配给辩方。这都是建立在民事证明分配理论的基础上，民事证明理论的前提是当事人之间的平等。民事诉讼中法律关系妨碍的事实由被告证明，有助于维护法律关系的稳定性，也不会导致不公平的后果。刑事诉讼则与之完全不同，无论是正当防卫、紧急避险，还是精神病人没有刑事责任能力以及差额部分来源的合法性，被告人对该类事实很清楚，其可以作出辩解，但是被告人往往很难对这些事实举证证明；如果长期从事侦查工作的侦查机关在国家赋予其法定强大的侦查权、提供充分调查资源的背景下都难以查清，辩方则更加难以证明，要求辩方承担证明责任，会产生不公平的后果。 我国刑事诉讼法第43条没有赋予被告人调查取证的权利，只有辩护律师才能调查取证，但即使辩护律师调查取证也需要到审查起诉阶段，且向被害人、被害人近亲属、被害人提供的证人调查取证时要获得检察机关、法院的许可，受到较多限制。值班律师仅提供法律帮助，不能调查取证。这种调查取证权的配置制度，显然不能认为是立法施加给辩方证明责任，因其调查取证权限不能支撑如此繁重的义务。同时，我国刑事诉讼法第52条也规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。因此，从系统解释角度，应当认为被告人不承担提出证据的责任以及说服责任，否则其取证权利不应受到限制。 （五）施加给被告人证明责任缺乏法院依申请调查取证制度的配合 有学者指出，大陆法系的职权调查规定为被告人承担客观证明责任提供了配套制度，被告人在刑事诉讼中的证明责任可以通过申请法庭启动职权调查权来完成，而不必亲自举证。这种观点是正确的，如果法院有较为完备的调查制度也能满足辩方的需求。然而，我国刑事诉讼中，法院基于辩方的申请调查取证充分体现职权主义特点，法院在认为有必要的情况下才调查取证，法院有非常大的自由裁量权，实践中也表现得较为消极，基于辩方申请而调查取证的现象并不多见，将被告人的命运系于法院是不切实际的理想，因此施加给被告人举证责任并不妥当。 所以，在我国刑事诉讼中，办案机关承担了更多的查证义务，控方需要主动查实辩方的辩解，主动查清犯罪事实，不需要辩方提出证据使得某个问题变成争点。被告人仅需要口头辩解，如果引起合理怀疑的，就需要启动调查，由控方排除合理怀疑。由于犯罪嫌疑人处于讯问中的绝对劣势，而使其事后的举证几乎成为不可能。实际上，即使辩方不提出疑点，办案机关也需要主动审查并排除合理疑点，否则也将构成不作为，存在重大过失的可能还将被追究司法责任。
综上，我国刑法、刑事诉讼法并未赋予被告人证明责任，实体法上推定在法律本文中也未将证明责任倒置给被告人。然而，我国刑事法中无论是在部分主观明知的推定条文中还是巨额财产来源不明罪中都有被告人说明义务的表述，在正当防卫等积极辩护理由中也存在被告人启动该争点的必要，因此，如何解释该类立法以及现象成为一个问题。 当前，一种解释是被告人对该类事实承担提出证据的责任。有学者认为，被告人不承担说服责任与结果意义上的证明责任，但应当承担对积极辩护事实提出证据的责任。但是，这种观点仍然引起了质疑。在我国刑事诉讼中，基于职权主义的诉讼结构，被告人缺乏提供证据的能力，赋予其提出证据的责任可能造成不公平的结果。正如有学者所言，刑事被告人及其辩护人针对特定事项提出相关证据的具体行为，皆不能认为是在履行举证责任，被告人不承担任何提出证据的责任和说服责任。这种解释并不成立。 目前还有两种相对有说服力的观点。一种观点是，将其解释为基于证明必要的证明负担。所谓“证明必要”，是指一方当事人在特定的诉讼时点，基于对当前案件事实证明状况的评估，为避免针对特定争点的败诉风险而产生的举证负担。它不是法律强加给任何一方当事人的法定责任，我们不能将其混同于英美法系诉讼理论中的提供证据责任。这与大陆法系的证明责任理论中的所谓“可变动的主观的举证责任”较为类似。另一种观点是将之解释为证明权。有学者认为传统证明责任理论受民事诉讼影响甚大，导致了证明责任倒置与被告人抗辩义务混同等问题，进而主张抛弃传统证明责任理论，在刑事诉讼中被告人仅有证明权，没有证明责任。
如何对该类现象进行充分解释，使之符合我国法律教义，并契合我国刑事诉讼法结构，是一个有待完成的课题。笔者倾向于后一种观点，具体论证有待后续研究。
