周光权：共同犯罪人退赔责任的确定
文摘
社会
2024-10-14 15:16
北京
作者：周光权（清华大学法学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第5期
一、围绕共犯退赔责任的主要争议
二、绝大多数案件的共犯应当承担连带退赔责任
三、共犯连带责任确定和执行的特殊问题
四、共犯可能承担其他退赔责任的特别讨论
五、结语
摘要：对共同犯罪人之间的退赔责任是按照连带责任还是按份责任确定，司法立场历来都不统一。退赔是准刑罚措施，其适用受刑罚报应、特别预防等目的的制约。如果肯定犯罪行为只不过是程度更为严重的侵权行为，共犯退赔责任的确定原则上就应当遵循我国民法典第1168条所确立的法理，绝大多数共犯对侵害结果的发生都应当承担连带责任。与此同时，如果重视宪法上的平等原则与程序正义，考虑刑罚特别预防功能中罪犯返归社会的侧面，积极回应当下的司法难题，对狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的退赔责任也需要考虑一些特殊情形：对于仅受雇于犯罪组织实施电信诈骗、非法吸收公众存款、传销等涉众型犯罪的一般业务人员、底层参与者，应当参考我国民法典第1191条的规定由用人单位承担退赔责任，仅对其个人违法所得进行追缴；对帮助信息网络犯罪活动罪行为人的退赔，则可以采取部分连带责任说。此外，对于即便应当承担连带责任的情形，也应当根据因果共犯论的法理，在对所有共同犯罪人穷尽一切手段后仍无法追赃的部分，要求从犯承担连带责任，以减轻从犯承担退赔责任时的负担。如此多元地、缓和地理解退赔责任，与共犯原理及罪刑相适应原则相一致。与上述主张相匹配，未来需要同步推进刑事裁判文书改革、涉案财产处置方式的合理化改进等工作。关键词：共同犯罪；退赃退赔；连带责任；因果共犯论；罪刑相适应原则 《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”这里对违法所得的追缴，涉及退赃；责令退赔，则指在罪犯的违法所得涉及被害人的合法财产时，司法机关应当责令犯罪人退还或赔偿。《刑法》第36条明确规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”对于退赃（退赔）义务的确定，在单独犯罪的场合，被告人的违法所得相对容易判定，根据罪责自负的法理，其退赔责任的确定亦非难事。但是，在共同犯罪中，对同案犯如何确定相关退赔数额，一直存在争议。在非法吸收公众存款、集资诈骗、组织、领导传销等涉众型案件以及黑社会性质组织犯罪案件大量增加，被害人众多且损害数额不断增大的背景下，在共犯之间无论适用哪一种退赔方式，都可能让人感到难以接受。以当前刑事司法中最为突出的问题为例，在涉众型电信诈骗犯罪中，由于行为人与被害人可以不直接接触，且行为人之间分工合作，危害行为环环相扣，均对诈骗活动的顺利开展起着不可或缺的作用，实践中难以认定每个诈骗活动参与者的诈骗数额，如果不要求其承担连带责任，恐与民事立场相抵触；但如果要求从犯在退缴违法所得之外，再对全案不足部分承担连带赔偿责任，可能会导致一些案件中从犯被追缴退赔的财产高于主犯，甚至在共同犯罪中出现“谁有钱谁多赔”的局面。 针对上述司法难题，本文拟对现存涉及退赔的各种处理方式进行检视，再在连带责任成为多数案件当然选择的前提下，区别不同情形提出合理化建议，以期建构相关裁判规则，在弥补被害人损失和保障被告人权利之间取得平衡，回应司法实务中成为难题的电信诈骗犯罪一般业务人员、帮助信息网络犯罪活动罪行为人的退赔义务问题，以切实贯彻罪刑相适应原则。
理论上的多数说认为，共同犯罪的同案犯对违法所得都应承担全额退赔责任，即所谓的连带责任说。这种主张的基本逻辑是：在共同犯罪中，违法本身就是连带的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第4条第2款规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。”如果考虑到犯罪相对于民事侵权而言是性质和程度更为严重的危害行为，共犯的退赔责任应与民事连带赔偿相协调，各犯罪人由此应当承担连带赔偿责任。 按照这一主张，在共同诈骗的实务判决中，主犯、从犯都要共同对违法所得承担连带退赔责任。即便各被告人的违法所得都能够分别查明，且某些共同犯罪人获利数额很小，仍需对犯罪总额承担连带退赔责任。例如，2018年11月，被告人吴云农明知杨某收购银行卡用于违法犯罪活动，为得到经济利益，自己办理了一张光大银行卡以600元价格出售给杨某，并介绍董某（另案处理）办理了6张银行卡、王某办理2张银行卡出售给杨某。经查吴云农介绍董某出售给杨某的一张中国银行卡被他人冒充公检法人员诈骗被害人孙某现金102700元。判决责令被告人吴云农退赔被害人孙玉珍经济损失102700元，对被告人吴云农违法所得600元予以追缴。不仅如此，对与共同犯罪有关联的赃物犯罪，也可能被判令其与本犯一起承担连带责任。例如，对于事后帮助电信诈骗的正犯取款，且金额相对较小的，法院也认定其应承担连带退赔责任。实务上的主要考虑是上下游犯罪的获利情况无法查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔如仍以其实际获利为限，被害人的损失存在无法得到全部赔偿的可能，不利于惩罚犯罪、维护被害人的合法权益。 根据连带责任论的逻辑，主犯或首要分子应对被害人的全部损失承担连带退赔责任；从犯也应根据其参与或所涉及的犯罪部分地承担相应连带责任。有的地方司法机关规范性文件对共犯人退赔责任的承担问题的处理，虽未使用连带责任的术语，但也明显具有连带责任的倾向。例如，有的地方规范性文件规定：“参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。” 应当说，类似处罚方法在一定程度上有利于追缴违法所得，恢复被破坏的社会秩序。同时，有的实务操作也考虑一定程度的责任公平，认为共同犯罪中同案犯如承担退赔责任超出自己违法所得的，有权向其他同案犯追偿。 毋庸讳言，连带责任说虽然是理论和实务的多数说，但也遭受一些质疑，主要的批评是：（1）这一做法不符合直觉，难言合理，可能导致罪刑不相适应而难以实际操作。其主要难题是针对从犯，在具有自首、立功等从轻、减轻或免除处罚的量刑情节时，从犯往往在获取违法所得过程中发挥的作用不大，又因为主犯未到案，对该从犯的处罚就会出现根据从犯、自首等情节规定，自由刑处罚上较轻，承担的退赔责任却较重的情况。此时的退赃退赔责任在性质上就类似于财产刑，由此引发罪刑失衡的问题。从犯通常也就不再选择认罪认罚，导致对从犯的连带责任实际上难以操作。为此，在有的地方法院审判实践中，部分判决书对该类案件中的从犯，一般只追缴个人违法所得部分：对个人违法所得没有退赔的，判决书也笼统表述为“不足部分责令继续追缴”。在适用连带责任实在判不下去的场合，有的判决明确认可从犯仅需退赔自己实际获取的违法收入即可。（2）退赃退赔可能会重复进行。实务中可能出现的情形是，部分先行到案的受贿罪从犯被追缴了所有受贿犯罪所得，主犯到案后，为了使得该案量刑平衡，会对主犯再追缴全部违法所得，受贿违法所得就会追缴两遍。在有的共同盗窃案件中，共同正犯甲退赔了被害人的全部损失，正犯乙再次退赔，被害人得到双份赔偿。（3）可能会使不同时期到案的被告人都产生不满情绪，尤其会使犯罪参与程度不深的被告人产生不公平感。如向获利较小的从犯追缴所有违法所得，容易出现“谁先到案，谁先退赃退赔”的问题，退赔责任具有“连坐性质”，先到案的被告人会有“吃亏”的感觉。在有的案件中，因为先到案的共犯已足额退赔，就不再向后到案的共犯追缴，这些共犯因为没有退赃退赔，强制措施的变更、量刑和刑罚的执行也都受到一定程度的不利影响。（4）适用连带责任的法律和法理依据未必清晰。在民事法律关系中，对共同侵权损害赔偿责任进行确定，连带责任的确定有法律的明确规定。对共同犯罪连带追缴违法所得，考虑了“部分实行全部责任”的法理，但该原则是定罪时应当考虑的，而不是违法所得的责任划分，因此，连带退赔的做法缺乏法律和法理依据，而且同案犯向其他同案犯进行追偿，也不存在相应的正当化根据。 按份责任说强调，对于共同犯罪人而言，退赃退赔均不涉及民事连带责任的问题，应采用行为人的个人实际违法所得为限的独立退赔原则。换言之，对共同犯罪人尤其是电信诈骗的从犯，应当根据其各自的分赃情况，分别确定追缴和退赔责任；如果行为人之间未分赃，或者无法确定罪犯个人分赃数额的，则平均承担退赃退赔责任，但无论如何不存在退赔的连带责任问题。 这种学说之所以注重退赔责任原则上应独立承担，其基本逻辑在于民事责任和刑事责任是不同的责任，应严格区分刑事退赔与民事赔偿。刑事退赃退赔目的在于剥夺违法所得，犯罪人退赔责任的承担应遵照罪责自负原则，以个人违法所得或分赃数额为限。如此一来，对于不能及时追缴到案的犯罪所得，应当责令共同犯罪人各自承担相应的退赔责任。在涉众型经济犯罪中，主犯（正犯）或主要获利者，应当对其犯罪行为造成的全部损失承担退赔责任；对于接受他人指挥、管理而实施犯罪行为，或者仅为犯罪提供一定支持的行为人，可只追缴其获取的违法所得（包括代理费、好处费、返点费、佣金、提成等），除此之外不再承担其他退赔责任。详言之，按份责任说之所以得到提倡，主要是考虑到连带责任的适用可能引发退赔责任过于严苛、不利于违法所得较少的犯罪人回归社会等因素。特别是在电信网络诈骗共同犯罪中，从犯不起主要作用，也不实际控制资金流向、用途和分配权限，实际非法所得相对较少，不考虑从犯的非法所得而要求从犯一律对涉案金额承担连带退赃退赔责任，违反公平原则，执行在客观上也无法有效推进。为此，减少从犯的退赔义务，以降低因连带退赔责任承担对部分共犯特别是获利较少犯罪人的影响，是刑事司法需要特别考虑的。例如，在一起非法吸收公众存款近1.5亿元的共同犯罪案件中，法院认为，被告人殷某、秦某、杨某并非共同犯罪的策划者、组织者、领导者等，仅在代为吸收资金的过程中获得犯罪单位支付的管理费和推荐费，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。判决被告人殷某、秦某、杨某的共同违法所得787万余元，被告人殷某的单独违法所得62万余元，被告人秦某的单独违法所得44万余元，被告人杨某的单独违法所得3万余元均予以追缴。在电信诈骗案件中，大量适用对从犯按照其个人违法所得独立承担退赔责任的裁判方法。例如，被告人谭某、唐某原明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供移动电话为境外诈骗分子转接电话，诈骗被害人钱财数额34900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，谭某、唐某原在共同犯罪中系从犯，法院在对该二人判处有期徒刑之外，还责令被告人谭某将违法所得人民币3000元、被告人唐某原将违法所得人民币100元退赔给被害人安某。 有的地方司法机关规范性文件对首要分子、主犯、从犯的退赔义务予以区别对待，明确规定在电信网络诈骗共同犯罪中，诈骗集团或团伙的首要分子，以诈骗集团或团伙所犯罪行的全部数额认定，诈骗集团或团伙其他主犯，以其参与、组织、指挥的全部犯罪数额认定，具有共同的退赔义务。普通业务组长，以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额认定，量刑时参考具体犯罪时间和作用。普通业务员，原则上认定为从犯并以个人参与的诈骗数额作为量刑依据，一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被认定为从犯的行政等人员，按照其参与犯罪期间的数额认定，量刑时还应考虑其取得赃物的情况。按照这一逻辑，对于非法集资等涉众型经济犯罪案件中被认定为从犯的，最终判决仅需退赔自己实际获得的违法所得（工资、奖金、提成等）。该规定实际上就是对部分罪名中同案犯退赔责任范围依照作用大小进行区分，尤其对从犯的退赔责任限制在实际违法所得范围。有的地方司法机关甚至进一步认为，即便是主犯，也不需要承担连带责任。换言之，无论是主犯、从犯，均只需退出自己的实际违法所得即可。还有的地方司法机关规范性文件更加鲜明地指出：“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。” 在学理上，我国也有学者明确赞成按份责任说，认为《刑法》第64条及关于违法所得处理的相关司法解释均未明确共同犯罪中各被告人之间是否对违法所得没收（追缴或退赔）承担连带责任，但连带没收却广泛地存在于我国司法实践中。共同犯罪违法所得的处理需要以剥夺犯罪获利为出发点，兼顾被害人财产救济；以独立没收为原则、连带没收为补充，缓解独立没收的僵化和不足，同时需明确连带责任的具体适用条件，确保违法所得没收（追缴、责令退赔）这一刑事实体处分的正当性和合理性，减少被告人之间的不公。最近有研究认为，连带责任理论的主流观点面临从违法性共同到违法所得处理连带的简单推导、多重原因与共犯个人责任理论的背离、理论根基与共犯客观因果关系脱节等诸多问题，其不应作为普遍方法，从而赞成按份责任。
如果采用按份责任说，在犯罪所得去向不明、违法所得难以查清，或者共犯之间相互推诿责任等情形下，会导致案件久拖不决，被害人实际获赔率低下，进而可能引发其他社会问题，难以实现刑罚目的。如果考虑刑罚目的论和共犯原理，重视刑事退赔责任和侵权责任的实质相似度，要求共犯（实践中成为问题的，主要是帮助犯）承担连带退赃退赔责任，在绝大多数案件中都是合理的。 无论是单独犯罪还是共同犯罪，对其行为人退赔数额的确定，都与刑罚目的有关。退赔当然有助于实现对被害人的救济，这一点在理论上得到广泛认可。但是，在实务上，尤其是在涉案金额特别巨大的共同犯罪场合，退赔可能难以全部实现。此时，退赔的范围究竟是什么？没有退赔的效果如何？能够退赔究竟有什么影响？为了回答这些问题，还是应当着眼于实现刑罚目的，特别是犯罪人的矫正和复归来考虑退赃的制度运作。实务分歧的根源在于很多人认为退赔责任与刑事责任无关，追缴或责令退赔并不是一种刑罚。 不可否认，退赃退赔不是我国刑法中法定的刑罚措施。但是，其类似于犯罪人向被害人（而非国家）交付的“罚金”，具有“准刑罚”的效果。准确划定赔偿界限、确定退赔的意义，有助于实现刑罚的目的。从报应的角度来讲，处罚措施必须能够通过报应来恢复均衡即恢复被犯罪所破坏的具体社会状态。于是，与犯罪人对国家、社会及被害人所施加的侵害相对应，反过来对犯罪人也施加不利益，从而恢复对具体被害人的损害和社会公众对法律的信赖，就是报应不可或缺的内容，退赔有助于实现这一点。一般预防，包括积极的一般预防和消极的一般预防。消极的一般预防着眼于刑罚的威慑效果，其受到很多批评。但是，在法律对很多经济犯罪、财产犯罪所规定的有期徒刑较轻，但主刑有上限的场合，行为人尤其是白领犯罪人能够比较容易地计算出犯罪风险，退赔就是威慑和抑制犯罪的有效手段。积极的一般预防认为，刑罚的目的是促进国民对规范的认同和国民对法秩序信赖的维持和强化。在国民信赖司法制度时，积极的一般预防才能发挥作用。如果重视保护、关怀被害人，这样的制度让国民感到正义，积极的一般预防效果就能够实现。因此，包含了退赃退赔在内的刑事司法制度，能够更好地实现积极一般预防的功能。损害赔偿的特别预防效果，也是人们经常讨论的。对被害人进行赔偿，使得犯罪人可以明确认识到自己的责任，通过赔偿受损害的被害人可以从过去的犯罪中得到相对意义上的解脱，开始新的生活，完成损害赔偿的“责任感”能够有效促进其回归社会。此外，在经济犯罪等案件中，由于包含被害人在内的周围的人对已经赔偿被害人的犯罪人，在情感上没有像之前那样过于排斥，可以想象，犯罪人的社会复归也会变得相对容易。无论赞成哪一种刑罚理论，都应当认为对犯罪人施加不利益与刑罚目的之间有一种正当的关系。刑事司法制度如果置被害人不管不顾，刑法也就丧失积极的一般预防的效果。因此，无论站在何种立场来理解以往的刑罚目的，损害赔偿都是一种非常有效的处罚措施。 对于共犯退赔责任的确定，不能脱离上述刑罚目的来思考问题。必须承认，对于刑法中某一惩罚性措施的适用，如果所追求的刑罚目的侧重点不同，对惩罚力度的选择就会有差异。共犯退赔责任范围也与此有关。第一，如果从报应的角度出发，与责任相对应的所有损害都可以命令犯罪人进行赔偿，共犯在其共同责任的范围内承担连带责任就是有道理的。第二，如果基于消极的一般预防，则只要为抑制犯罪所必需，科处超过现实损害的赔偿也是可以的，在共犯的场合，因为其危害通常大于单独犯罪，为抑制共同结伙犯罪，对所有参与人科处比单独犯罪“一眼看上去”更重的退赃退赔数额，也具有合理性。第三，如果着眼于特别预防，那么，退赃退赔的数额就必须有助于促进犯罪人的复归，一概坚持无限连带责任，对参与程度不深的帮助犯、教唆犯确定高额赔偿，不利于罪犯复归。“一定程度上，具有赔偿性质的刑罚也鼓励罪犯重新融入社会，并防止他们再犯罪。”第四，如果认为不应让被害人因遭受犯罪而获得利益，则损害赔偿的裁判应该停留在以往的民事赔偿制度的框架内，那么，被害人现实的损害数额就是共犯退赔额的上限。 应当认为，共犯连带退赔责任的承担与民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性。 共同侵权行为的要件包括行为的复数性、共同侵权行为的行为人之间存在关联共同、损害后果的不可分割性、数个共同加害人的行为与损害结果之间的因果联系等要素。共同侵权行为的法律后果，是侵权人应承担连带责任。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1168条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”侵权连带责任，是指受害人向共同侵权人中的任何一个人或者数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。此外，《民法典》第1169条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”在民事领域，连带责任被广泛运用。例如，某岩油藏有限公司、某石油科技（北京）有限公司诉翟某元、大庆某软件科技股份有限公司、北京某数据有限公司侵害技术秘密纠纷案，被告两公司承担260万元的赔偿责任，翟某元对其中的100万元承担连带责任。此外，公司股东滥用公司法人独立地位、股东有限责任，导致公司不能履行其应当承担的生态环境损害修复、赔偿义务，国家规定的机关或者法律规定的组织请求股东对此承担连带责任的，人民法院依法予以支持。 实施共同侵权行为的行为人应当承担连带责任，共同犯罪作为程度更为严重的侵权行为，其行为人退赔责任的承担，也具有民事侵权的性质。对于犯罪行为所当然具有的侵权性质，有关司法解释也予以认可，2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释﹝2000﹞47号）第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”如果刑事案件中的退赔责任与民事领域差异很大，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可以另行提起民事诉讼的说法就站不住脚。对此，学者指出，在被害人众多的诈骗案件中，刑事判决只能对已经查明的或被害人明确的部分损害作出损害赔偿，被害人可能还必须另行通过民事程序请求其他部分的赔偿。因此，共犯的退赔并不能排斥共同侵权规则的适用，而应当借鉴民法上共同侵权连带责任的规定。刑法作为保障法，原则上共犯具有违法所得的共同犯罪行为均以符合民事共同侵权行为要件为前提，即此时共同犯罪中发生刑事责任与民事侵权责任之竞合，对此可适用共同侵权规则。换言之，共同犯罪中各共犯人承担连带退赔责任亦具有共同侵权赔偿责任承担之性质，两者之间具有理论上的协调性，即在刑事审判中，责令退赔后发还被害人，这种处理方式与民事侵权责任中的返还财产具有相同特征，对被害人能够起到一定的补偿效果，共犯的退赔具有民事侵权责任的性质。责令共犯退赔的直接法律依据是《刑法》第64条，退赔范围和数额具体确定的逻辑则是《民法典》侵权责任编的规定。 肯定共犯退赔责任和民事共同侵权的一致性，需要回答理论上的质疑，顾及实务上的案件处理需要。在刑事程序中要求被告人赔偿的做法，当然能够预想的是这样一种批评，即这种做法违反了严格区别民事责任和刑事责任的历史潮流。但是，这种批评的意义很有限。谁也不会否认刑法和民法是不同的部门法领域，但不应当就此夸大它们之间的独立性。民事和刑事的区别，不应该与其实质的根据相分离而被视为僵化的教条。在刑罚目的的框架内来考虑损害赔偿问题，进而保护被害人的利益，是刑法和民法共同追求的目标，在理论上也不存在违反责任主义的危险。侵权责任法的出发点是填平原则，为了充分救济被害人，要求共同侵权人对外一致承担连带责任，将责任分担的风险转移至侵权行为人内部，具有合理性。刑法要求犯罪人退还违法所得，考虑了被害人的财产恢复请求权问题，以填补被侵权方的损失，实现了刑罚报应的侧面，同时否定行为人通过犯罪取得财物的正当性，以实现一般预防和特别预防，共同连带退赔责任的确定因而具有和侵权责任法相同的价值追求，并顾及了刑罚目的。更何况在同一法院，由刑事法庭通过同一程序来审理实质上涉及民事侵权问题的共犯退赔责任的做法，很可能更加有利于合理地协调二者的关系。 从实际操作上看，如果否认共犯人连带退赔责任的共同侵权性质，会带来案件处理上的不均衡，很难回答很多质疑。例如，共犯伤害他人，致人轻微伤的，只构成共同侵权，行为人应承担连带赔偿责任；共同伤害他人，致人重伤的，反而承担按份责任（有的行为人由此还可能不承担赔偿责任），于理不符。又如，甲教唆乙盗窃丙的财物，丁给乙提供万能钥匙，乙将盗窃销赃所获取的所有财物归自己，甲、乙、丁的刑事责任和民事责任都存在，都是针对丙的共同侵权人，为什么民事赔偿责任可以连带，刑事领域的退赔责任仅由乙承担？假设将共犯的退赃退赔责任与刑事责任仅仅捆绑，不承认其民事侵权的部分，对很多案件的处理结论就会不合理。比如，甲、乙共同实施盗窃行为，共同取得被害人价值10万元的财物并平均分赃，但事后查明，甲在行为时不满16周岁，依照法律规定对其不予刑事处罚。此时，如果仅强调退赃退赔与民事侵权赔偿的差异，认为其是独立的赔偿责任类型，由于甲无须承担刑事责任，司法机关就无法要求其退缴所得赃款，10万元的退赔责任将由同案犯乙全部承担，使得实际获得赃物5万元的甲得利，这明显不符合情理和法理。此外，在民法学界有观点认为，共同侵权承担连带责任不以行为人之间存在意思联络为必要。如果没有意思联络的共同侵权人都应该承担连带责任，却让有意思联络的犯罪人仅承担按份责任，其结论显然不能令人信服。 刑法针对主犯、从犯也设定了轻重有别的惩处力度，需要根据被告人各自行为的危害性作区分裁量。那么，在适用退赃退赔措施时，完全采用民事领域连带责任的规定而不作缓和的理解，可能带来不公平的案件处理结局。 对此，有观点认为，民事共同侵权中的连带退赔是基于行为人的共同侵权责任，而非连坐。但刑事连带退赔有连坐的嫌疑，且是对共同犯罪“部分实行全部责任”原理的误读。退赔责任与刑事责任无关；追缴或责令退赔并不是一种刑罚。共犯理论中的“部分实行全部责任”解决的是行为与结果之间的因果关系、犯罪形态等问题，但刑法是依据各行为人在共同犯罪中的作用大小进行归责，即“违法是连带的，责任是个别的”，共犯之间的可谴责性不同，不能从“部分实行全部责任”中引申出共同犯罪人应当承担连带的财产退赔责任这一结论。因此，行为人的责任不会因为其共同犯罪从罪责自负转为共犯的整体责任，责令退赔涉及犯罪人的合法财物，其适用应当符合比例原则的要求。还有的学者认为，连带责任在实际运用中会造成连带责任中有经济赔偿能力但过错程度不重的人承担较重的责任，破坏了损害者之间的利益平衡。如果共犯甲承担了全部赔偿责任，没有偿还能力的共犯乙可以不接受甲的追偿，甲当然就会承担超出其过错程度的责任。而且，连带责任制度会导致有偿付能力的损害者仅因其具有损害赔偿能力，就需要对全部损失承担责任。在集资诈骗等涉众型经济犯罪中，采用连带责任会导致从事产品推荐、招揽客户、签订合同且只领取固定工资及少量提成的业务员与组织、领导、策划、运营整个集资犯罪的主犯承担相同的退赔责任，显然有失公允。 但是，上述批评未必站得住脚。任何被告人承担刑事责任的基础都是其违法行为造成了法益侵害。共同犯罪的本质是多人共同侵害法益。包括共同正犯在内的共犯的处罚根据在于，共犯行为引起了构成要件结果。共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，即使是只分担了一部分实行行为的正犯，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯责任，这是因果共犯论的当然结论，这一点其实与单独犯罪的归责原理相同。对这类共同正犯基于因果共犯论要求其连带承担全部退赔责任理所当然。至于教唆犯与帮助犯，其承担责任的依据是间接引起法益侵害的犯罪类型，即共犯者诱使、促成正犯直接侵害法益，共犯的违法性来源于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。因果共犯论以及“部分实行全部责任”都不会要求没有实施侵害行为的人承担退赔责任。结合共犯的法理，对于《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，在共同犯罪的场合就应当解读为犯罪分子共同违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对于《刑法》第36条规定的“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的……应根据情况判处赔偿经济损失”，也就相应地理解为由于共同犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。 因此，连带退赔责任的承担与共犯理论具有理论上的一致性。退赔责任是被告人需要承担的法律责任，这种责任以被告人在共同犯罪中的实际违法参与为前提，只要能够肯定各参与者的行为与结果之间具有（物理或心理的）因果性，就应当肯定各参与者的行为都是结果发生的原因。而只要认定成立共同犯罪，就要将法益侵害结果归属于各参与者的行为，其退赔责任也就应当是连带责任。例如，甲、乙共同骗取丙10万元财物，甲分得赃款4万元，乙分得赃款6万元的，不宜以甲乙各自实际分得的违法所得数额进行退赔，而应承认共犯的因果性以及由此产生的违法连带性，肯定甲、乙的违法行为都与被害人丧失10万元财物这一结果之间存在因果联系，被害人10万元的财产损失结果可以归属于各共犯人的行为，故各共犯人均应对被害人10万元的财产损失结果承担连带退赔责任。当然，即便共同犯罪成立，但行为人对其并未实际参与的行为，不承担连带责任。例如，被告人参与电信诈骗共同犯罪，但仅接受或处置少量诈骗款项的，对其应按照因果共犯论的逻辑，在其违法行为范围内确定责任，从而确定连带退赔数额。 上述分析表明，根据因果共犯论，每一个共同犯罪人对被害人的财产损害这一法益侵害结果的发生有“贡献”，其对被害人承担连带退赔责任就是理所当然的。按份责任没有考虑因果共犯论的法理，将法益侵害结果仅归属于某些共同参与者，对与结果之间具有物理或心理因果性的行为人的退赔责任予以忽略，没有保持退赔责任与共犯理论的协调。退赔责任是共同犯罪人对于被害人的责任，是对外责任，其应当是连带责任。一方面，查明共犯参与的范围，其仅在这一范围内连带。另一方面，对《民法典》第1191条用人单位的雇佣人侵权责任和《民法典》第1168条的共同侵权责任规定的关系，应当进行体系化理解。如果考虑过错与实际损害结果之间的现实因果性，共同正犯应当承担全部连带责任。在共同侵权的场合，即便按照《民法典》第1168条的规定，连带责任的确定也应该服从于过错与结果之间的因果关系原则，其作用和连带范围也应该有限制。
民事连带责任被广泛肯定，是因为对于是谁造成了侵害结果，有时候被害人难以有效举证。例如，在共同伤害的场合，有时难以查明谁造成了重伤结果。因此，连带责任有为维护被害人利益而对案件进行相对模糊的处理的一面。同时，在民事案件中，不存在通过公权力现行追回债权人部分损失的问题，共同侵权人承担连带责任的范围基本上就是一开始造成损失的总额，连带责任的范围是不变的。由此一来，共同侵权人承担连带责任的范围具有不变性。 在刑事案件中，共犯对于案件的实质性“贡献”大多能够查清。责任主义是宪法原则，在共同犯罪的场合，责任是因果性地与违法事实有关联的违法事实基础上的个人责任，行为人承担责任的依据是其对于案件的实质“贡献”。因此，在共同犯罪人连带退赔份额的确定上应当尽可能明确，其退赔责任必须与共犯的违法性大小相匹配，实际分得违法所得数额更大的罪犯、共同犯罪的正犯必须承担更大的退赔责任。为此，在实务操作上，侦查机关应当首先对实际获得违法所得的罪犯或者共同犯罪的正犯进行追赃，穷尽一切手段追查赃款赃物，确定被害人的损失能够及时得到最大程度的挽回。对于通过开展有效司法活动后仍然无法追赃的部分，再让共犯承担连带责任。对此，在司法实践中已经得到重视。例如，在被告人施德善等人骗取境内被害群众钱款800余万元，司法机关及时查扣、冻结涉案赃款，鼓励被告人退赃退赔，全案共计挽回财产损失539余万元，追赃挽损率较高，有效减轻了被告人后续承担连带责任的负担。 按理说，共犯连带责任确定，与分赃数额能否查明无关。对于能够查明共犯分赃具体数额的场合，也应当确定连带责任，而不是按照共犯各自的违法所得承担退赔责任。对于无法认定各共犯分赃后所占有的具体违法所得的数额的，应当责令共犯承担连带责任而非均等份额的退赔责任；能够确定共犯分赃，但仅能查明部分分赃数额的场合，共犯也应当承担连带责任，而非仅对能够查明的部分承担按份责任；共犯共同占有、使用赃款赃物，但并未分配的场合，共犯当然应当承担连带退赔责任。为此，必须改变共犯仅在自己实际违法所得范围内承担连带责任，或者共犯之间承担独立退赔责任的裁判方式。换言之，共同犯罪人承担侵权赔偿责任的范围是重合的，共犯之间应当承担连带责任。但是，如果通过司法机关的有效工作，能够挽回被害人的部分损失，共同犯罪人承担连带责任的债务总额就应该相应下降，实务中在共同犯罪中作用有限的狭义共犯的退赔责任就会减轻，让公众感觉某些案件赔偿数额加重了从犯负担的情形就可能大幅度减少。例如，甲试图到乙的别墅内盗窃，丙知道甲的想法后，应甲的要求分别制作了别墅内6个房间的万能钥匙以备甲的不时之需。甲翻墙进入乙的别墅后想使用丙提供的钥匙，但其中前五个房间都没有上锁，甲直接入室盗窃50万元，到第6个房间盗窃时才使用了丙提供的钥匙，开锁后盗取财物价值20万元。从帮助行为的因果力来看，丙仅对20万元提供了物理的帮助。但甲持丙提供的钥匙盗窃，丙对其有心理上的影响力，在确定财产损失时，即便甲根本不用钥匙就能够取得前面五间房屋内的财物，对该50万元盗窃数额，也应当认为丙有实际的影响力，最终结论是甲和丙都应当在70万元范围内承担连带责任。如果司法机关从盗窃正犯甲那里能够追回60万元发还给被害人乙，丙的连带退赔义务就需要扣减，仅在10万元的范围内向乙负有连带赔偿责任，乙有权要求甲赔偿10万元，也有权要求丙赔偿10万元。 这样说来，刑事连带责任的范围可能是动态的，案发时共同犯罪人的连带赔偿数额可能特别巨大，但在通过司法机关的积极追赃工作，为被害人挽回了绝大多数损失的情形，处于犯罪边缘的帮助犯的退赔责任就可以大幅度减轻。这样做既提升了办案的社会效果，也更能够实现罪刑相适应，因为对于构成要件结果的发生“贡献”较小的罪犯，其虽然也要对其和他人共同实施的犯罪所造成的损失总额承担退赔责任，但与共犯人的刑事责任相匹配，其退赔责任这种“准刑罚”就不应当过重，即便认可连带责任，也是相对缓和的、对通过司法机关竭尽全力工作后仍然不能追回部分的损失所承担的连带责任。 连带责任要求所有共犯均对共同犯罪的数额（全部违法所得）承担退赔责任。共犯承担连带责任之后，涉及内部追偿问题。平野龙一教授认为，过于重视刑事程序中救济被害人的那种“亦刑罚亦赔偿”的制度是有疑问的，对于判决本身“以命令赔偿代替科处刑罚”的做法，多数人可能还是会感到违反了“明面上的原则”。我国也有学者认为，如果部分犯罪人在诉讼过程中，已就多赔部分取得了刑罚上的从宽，对其再提起的追偿之诉，法院不应支持，否则，可能出现被告人利用退赔逃避更重刑罚，转而再通过民事追偿弥补损失的量刑不公。但是，上述认为履行赔偿连带责任也无须从宽处罚，不然就一定会“两头沾”的批评是不成立的。美国1982年《联邦受害人与证人保护法》提高了受害人的地位。法官可以判令被告人赔偿受害人的损失，以此赔偿来作为刑罚的补充或替代。共犯能够承担连带责任，说明其愿意回归社会，能够得到包括被害人在内的社会公众的接纳，其特别预防必要性降低，对其量刑轻是合理的；履行连带义务，尤其是从犯承担连带退赔义务，有一定“代人受过”的性质，其由此获得其他共犯的弥补，也在情理之中，不存在承担连带退赔义务的共犯会“两头”得利的问题。应当在违法且有责的范围内确定共犯的连带责任，从而满足罪责自负的要求。对于承担连带退赔责任的行为人，在量刑上应尽可能从轻。但对于被宣告承担连带责任，但在事实上确实没有财产可供执行的人，不能以未履行连带义务为由从重处罚。同时，根据因果共犯论的法理，在共犯连带责任的内部份额划分上，应当以共犯原因力有限为由，确定其较小数额的退赔责任。这一主张符合《民法典》第178条第2款关于“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定”的规定。此时，对于共同侵权连带责任内部效果的确定，应当以因果关系贡献度、行为人过错程度等因素确定各自责任份额的大小，其中因果关系的贡献度是主要因素。 实务中，一些办案部门要求先到案的从犯先作出连带退赃退赔，主犯到案后，再对主犯追缴全部违法所得，追缴违法所得就可能重复进行。在被害人的损害已经被“填平”的情形下，这些财物不宜再交给被害人，而应根据先行退赔者的责任大小，对超过其份额所作的退赔，由后到案的被告人进行补偿。 为此，在确定连带责任的刑事判决中，对被害人的退赔，还应当进一步确定各个共同犯罪人应当实际承担的份额。连带责任是对外责任，确定各个共犯的具体退赔份额，则是为了明确内部责任。应当认为，共同犯罪中部分共犯人承担连带责任后可以向其他共犯追偿，必须改变不能追偿的司法现状。过去有的判决认为，共同犯罪人之间基于刑事追缴退赔所形成的关系不是平等民事主体之间的民事法律关系，法律未明确赋予对应追偿的权利，相关案件不属于民事诉讼受理的范围，因为赃款退赔属于与刑事责任相关的一种法定责任，由刑法进行调整，共同犯罪一方退赔后提起民事诉讼向其他共犯进行追偿缺乏明确的法律依据；共犯均负有连带退赃的义务，退赔多的人意欲向退赔少的共犯进行追偿，缺乏法律依据，共犯之间也无法因退赃数额存在差异而形成民事权利义务关系。但是，应当认为，共同犯罪退赔的本质是共同侵权所导致的赔偿责任，共犯根据罪刑相适应原则承担相应的退赔赃款义务后，对超出自己实际违法所得范围对被害人作出赔偿的行为人，有权根据《民法典》的相关规定向其他同案犯进行追偿。换言之，如果认可共同犯罪行为符合共同侵权行为之要件，就应该认为共同侵权产生连带责任，这一责任承担后还会产生追偿问题。事实上履行了连带退赔责任的共犯由此成为侵权关系中的债权人，其他未履行退赔义务的共同犯罪人是债务人，退赔数额超出自己实际违法所得的行为人对被害人承担赔偿责任后，即代位取得被害人的权利和地位，有权向其他行为人进行追偿。否则，该共犯人就会既承受刑罚处罚，又需负担超出自己实际违法所得的退赔数额，从而出现“人财两空”的结局。此外，在刑事领域否定承担连带责任者的追偿权，可能会逼着罪犯潜逃，因为实务中先到案的共犯一定会先被执行连带退赔责任，如此不利于鼓励共同犯罪中行为人的自首，后投案的行为人反而得利。 在以往的刑事裁判中，基本上对共犯连带退赔的份额不予区分，笼统表述为由共同犯罪人承担民事责任。例如在一起共同伤害犯罪案件中，判决要求各被告人承担民事连带赔偿责任，同时交代被告人郭某家属自愿赔偿30万元。在叶某林、谭某竑、石某、乔某坤合同诈骗案 ，多名被告人共同实施合同诈骗罪，法院责令各被告人共同赔偿被害人的财产损失。在张某甲等电信诈骗案，对于仅提供信用卡且分赃极少的罪犯，也判决其承担共同赔偿责任。在一起侵犯公民个人信息犯罪案件中，判决各被告人连带赔偿被害人。在有的判决中明确指出，数个侵权人的行为虽然是独立的，但如果发生了事实上的联系，并进而导致不可分的损害后果时，应以共同侵权论，承担连带责任。因此，在绝大多数判决中，都不涉及连带责任之下被告人承担退赔责任的具体份额问题。 当然，在极少数案件中，也对共犯承担的份额予以明确，例如，在“庞某甲等故意伤害案”中，法院裁判认为，部分被告人实际赔偿数额已超出其应承担的赔偿总额中的份额的，如其明确放弃对超出本人应承担份额赔偿款的追偿权，则其他被告人对该被告人应当承担的赔偿份额不再承担连带责任，只需共同赔偿给附带民事诉讼原告人赔偿总额扣除该被告人已赔偿额的剩余部分，并互负连带赔偿责任。在一起非法吸收公众存款案件中，法院判决将被告人退缴在案的款项按比例发还各投资人，不足部分责令在其犯罪行为造成的损失范围内按比例承担退赔责任，并按比例发还各投资人。 应当认为，对共犯退赔份额予以明确的裁判文书更为合理，其一方面明确了共同犯罪中，各共犯人可按违法所得总额承担连带退赔责任；另一方面，也肯定了承担退赔责任超出自己违法所得的共犯人可向其他共犯人追偿。如此作出裁判，避免了司法资源的浪费，也有助于维护承担连带退赔责任者的财产权益。尤其是当因共同犯罪存在数份判决时，如每份判决均要求相应共犯人承担连带退赔责任，则对所有判决的执行将造成责令退赔总额超出各共犯人违法所得总额或被害人实际损失总额。例如，甲、乙、丙、丁共同贪污1亿公款，各自分赃2500万元后潜逃，四人被抓获的时间跨度很大，基于同一贪污事实先后存在四份判决，每份判决皆要求各行为人承担超出自己违法所得数额的退赔金额，责令退赔总额达到四亿元，远超各行为人违法所得总额和被害单位实际损失额，如每份判决均要执行连带退赔这一判项，其结论显然不符合常识。面对上述问题，法律技术层面的操作既要遵守连带退赔要求，同时要考虑执行效率问题。为此，在本案中，如果甲被抓获，应首先要求其退出赃款2500万元，同时对剩余犯罪所得承担连带责任。在后续的判决书中，可以交代之前判决所涉被告人退赔的情况，在判决主文中表述为所有共犯人共同退赔被害人违法所得数额，肯定连带责任，同时因为在连带责任内部仍有各自可区分份额，判决书主文还应当明确每一个被告人的份额，由此，各共犯人承担连带退赔责任从而最大限度弥补被害人损失，又能够使得执行工作有序进行。对于连带承担全部退赔责任的被告人，由于其代为履行了其他正犯或狭义共犯的退赔义务，刑事判决书的主文部分应当肯定其追偿权，列明对执行阶段代为履行的连带责任可以行使追偿权的判项，由此将《民法典》第178条第2款规定的“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”落实到共犯退赔责任的确定中。如果否定了超额退赔行为人的追偿权，一方面容易导致有履行能力的行为人为避免承担超出自己实际违法所得之外的责任，采取各种方式手段规避执行，导致难以及时弥补被害人财产损失，滋生更大的社会危害；另一方面，实际取得相应违法收益人员的退赔义务被加在了同案其他行为人身上，其本人实质上并未或并未完全将自己的违法获利部分退出，也违背了我国自始至终坚持的“任何人不得从其不法行为中获利”的原则。在退赔时，无论主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，各共犯人均应对共同犯罪行为所获得的违法所得承担连带退赔责任。各共犯人均可全额退赔，全额退赔的共犯人可以向其他共犯人追偿。因此，人民法院审理侵财类共同犯罪案件，在依法确定各被告人主刑的同时，应进一步明确涉财产性判项，特别是判处追缴或者责令退赔的，应根据各被告人在共同犯罪中所起的作用、非法获利、分赃等情况，客观地确定相应的追缴和退赔责任，并在裁判文书中载明各被告人应当承担的追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等内容，由此全面体现司法的权威性和公信力。 与裁判文书明确连带责任内部的具体份额相协调，共犯连带责任执行方式与民事执行相比应当有一定变通。对于有财产可供承担连带责任的行为人，督促其先履行连带责任；后到案的被告人应当积极履行其义务，根据其内部责任份额对先行被执行连带责任的被告人及时进行补偿，这些都与民事执行相同。但是，刑事上对于连带责任人可以不考虑执行顺序。例如，刑事上共同犯罪人先到案多人，其退赔数额能够满足被害人赔偿请求的，分别按被告人连带责任的内部比例或份额执行，即在执行时，对于名义上是连带责任的情形，在执行人均有财产可供执行时，事实上按照按份责任尽可能分别执行，这是不同于民事侵权连带责任的地方。 在国外的司法实务中，承担损害赔偿责任是适用缓刑或保护观察措施的条件。对于拒不履行财产判项的被告人在减刑、假释时要从严把握，这一做法具有实质合理性。但是，在共犯的场合，被告人是否履行退赔义务，并不是那么容易判断。 一方面，对于共犯之一承担全部连带责任的，能否认为全案共犯的连带责任履行完毕？对此，不宜认为共犯退赔是连带责任，其中一人承担连带退赃退赔责任的刑事责任减轻效果只能及于该个人。在共同贪污情形下，追缴违法所得应对共犯人适用连带责任，其中一人足额履行全部义务，其他行为人未履行义务的，应当认定全部被告人已履行连带退赔义务，未履行义务者也只是未履行其内部份额所确定的义务，其不再承担连带履行义务。例如，在三名被告人共同贪污3000万元的案件中，甲分赃2000万元，乙、丙各分得500万元。案发后，甲足额退缴三被告人共同贪污所得3000万元，应当认为，在甲已连带履行全部刑事裁判涉财产义务时，应当针对甲、乙、丙出具结案通知书，实际分赃的乙、丙虽未履行退赔义务，法院也应当出具执行完毕的结案通知书以供该二人减刑使用。换言之，三被告人的对外债务已履行完毕，该二人再履行义务也是将分赃所得的1000万元补偿给甲的问题，他们与甲之间存在债权债务纠纷，谈不上乙、丙还需要履行连带退赃责任的问题。换言之，如果共犯中一名或数名罪犯已履行全部财产性判项的，可以视为所有共同贪污的罪犯已履行全部财产性判项，乙、丙未承担连带责任的内部份额的情形，不影响对其减刑、假释。 另一方面，对于共犯仅承担连带责任中自己的份额的，是否认为其未履行连带责任的情形足以影响减刑、假释？例如，甲、乙共同盗窃丙价值10万元的财物，甲分赃4万元，其案发后退赔5万元，乙没有退赔能力，分文未退，法院认定甲、乙均为主犯且承担连带退赔义务，能否在决定对甲是否减刑、假释时认为其并未全部履行退赔义务？一般认为，因为甲、乙均为主犯，其共同承担的退赔义务属于一种连带责任，在其财产性判项履行未达到标准的，减刑时应从严把握，不能认为其履行已经超过个人分赃款项，减刑时可以视为该罪犯已全部履行财产性判项。但是，如果认为共犯退赔责任是“部分连带责任”，犯罪人履行完毕各自的份额后，即便认为其未履行完连带责任，也可以在减刑、假释活动中，视为其自身的财产性义务已履行完毕。就判决责令共同犯罪人承担连带退赔义务的，其需要继续履行该退赔义务，但对其减刑、假释不宜产生影响，即减刑、假释时无需对未履行连带责任的被告人从严。对继续履行连带责任的被告人不予减刑、假释，不利于罪犯复归社会，无法实现积极的一般预防和特殊预防，也与宪法的平等原则和正当程序的要求不符。 如此说来，在决定对共同犯罪是否减刑、假释等环节，罪犯是否已经退出自己的实际违法所得或裁判文书确定的连带责任内部份额应当成为关注重点，而不应将是否履行全案连带退赔责任作为对罪犯减刑、假释的考量因素。对于生效裁判判决二人以上共同承担退赃、退赔义务的，无论其中是否明确各自承担的份额，对于那些确实没有财产可以承担全部连带责任的罪犯，只要其已全部退出其个人的违法所得的，即可认为该罪犯已履行完毕在刑事领域所涉的相应财产性判项，具备减刑、假释条件。在对其减刑、假释后，其连带退赔责任仍然存在，其一旦有可供执行的财产仍然应当履行连带退赔义务，如此将刑事判决的财产判项中的部分内容回归其民事性质，这样能够调动罪犯主动退赃的积极性，在操作层面彻底打消罪犯“退和不退一个样”的质疑，使减刑、假释制度能够顺畅运行。此外，基于损害赔偿的制裁与其他刑罚的制裁的关系，不认真审查、考虑被告人的赔偿能力，而单纯以未支付全部连带赔偿为由不适用缓刑、不予假释的做法，可能违反平等原则和正当程序原则。
实施侵害行为的共犯必须承担退赔责任，这是保持与民法相协调、顾及因果共犯论及责任主义要求的题中之义。但是，“如果共同侵权制度的适用范围过于宽泛，会使行为人动辄与他人承担连带责任，哪怕其本身只需要承担一小部分的份额，也必须首先对外承担全部责任，然后再向其他行为人追偿，不仅增加了诉讼成本，而且可能使具有清偿能力的人承担其本不应该承担的份额，蒙受不公平，反而使本应承担更多份额的行为人得以逃脱”。尤其是如果考虑宪法上的平等主义与程序正义的要求，考虑刑罚特别预防功能中罪犯复归社会的侧面，对狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的退赔责任就应当区别不同情形作细化处理。 电信诈骗共同犯罪基本都采用公司化运营模式，大部分涉案人员是通过发放工资、奖金、提成的方式获得报酬，很多从犯的主观明知程度不深，犯罪参与较少，对其一律要求承担连带退赔责任，明显有违罪刑相适应原则，因此，对于受雇于单位实施电信诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗、传销等涉众型犯罪的一般业务人员，其领取固定工资或仅获得有限的收益的，对其退赔责任的确定，有其特殊性。 按理说，对于那些并不直接管理、控制、处置被害人财物，只是接受主犯领导从事事务性工作，并领取固定工资或少量提成的犯罪组织的业务员，其从事的基本都是电信诈骗犯罪的边缘活动，刑事责任很轻，对其按照连带责任确定退赔数额就是不合适的。为此，在以往的审判实务中，有的判决直接根据按份责任说确定帮助犯的退赔数额，这主要是考虑到对于仅占有极小部分赃款，且被认定为从犯的被告人而言，不考虑实际占有的违法所得和实际的履行能力，动辄让仅分得小部分赃款、赃物的共犯退赔全案的违法所得，承担数千万乃至上亿元的退赔责任，对其确实是一种不公平的财产剥夺，也和罪刑相适应原则有抵触。在这些案件中，法官往往不会作出连带退赃退赔的裁判，转而判决共犯仅对实际获得的工资总额承担退赔责任。 前已述及，对于这类案件直接适用按份责任并不妥当，但有适用“用人单位责任”的可能。《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》（以下简称“《民法典侵权责任编解释（一）》”）第15条第1款规定，与用人单位形成劳动关系的工作人员、执行用人单位工作任务的其他人员，因执行工作任务造成他人损害，被侵权人请求用人单位承担侵权责任的，人民法院应予支持。我国《反电信网络诈骗法》第46条第1款规定：“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员，除依法承担刑事责任、行政责任以外，造成他人损害的，依照《中华人民共和国民法典》等法律的规定承担民事责任。”这里的组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动的人，属于共同犯罪的正犯，对其退赔责任的确定，应当适用《民法典》第1168条关于共同侵权的规定。但是，对于“为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员”，例如有关单位或犯罪组织的一般业务人员，可以适用《民法典》第1191条第1款的规定。因此，有关退赔责任主要由单位承担，一般业务人员仅在其有限的非法获利范围内承担退赔责任。 民法学者对用人单位的责任已经有很多深入的研究。对这里的“用人单位”应当作广义理解，包括法人和非法人组织，即自然人之外的一切组织，如《民法典侵权责任编解释（一）》第15条第2款规定，个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，也应适用《民法典》第1191条第1款的规定认定民事责任。对这里的“工作人员”，也应作广义理解，就是与用人单位存在劳动关系的情形，既包括高级管理人员也包括一般职员，不仅包括正式职工也包括临时工，也就是说，工作人员的认定不应以是否存在劳动合同为标准，而应以是否存在一方实际用工，另一方实际提供劳动的用工关系为标准。认定执行工作任务有两种表现形式：工作人员根据用人单位授权或者指示开展活动；工作人员履行职务或者进行与职务有内在联系的活动。此外，执行工作任务的判断还应结合行为的内容、时间、地点，以及行为是以单位名义还是个人名义实施，受益人是单位还是行为人，行为人是否与单位一直有关联，尤其是单位对工作人员是否具有控制力（“控制力理论”）等因素进行综合判断。对于用人单位责任，《民法典》第1191条第1款只是规定由用人单位承担侵权责任，单位对于有故意或重大过失的工作人员可以进行追偿。在此之前，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，原则上由雇主单独承担赔偿责任，但是，雇员因故意或重大过失致人损害时，需与雇主承担连带赔偿责任。应当认为，《民法典》的规定也就是让用人单位承担责任，雇员不负连带责任的规定是更为合理的。要求用人者与被使用者负连带责任，既不符合报偿原理，也不利于被使用者更好服务于用人者。也就是说，基于报偿责任原理，雇员的职务行为是为了雇主的利益，因此雇员职务行为的风险也应当归于利益的享有者，而不应由雇员承担。通常情况下，作为经营者的雇主经济实力更为雄厚，能够分担职务行为的风险。如果不区分雇主责任和雇员责任，连带赔偿可能使得雇员面临巨额赔偿而倾家荡产。因此，有必要对雇员的责任加以适当限制。 行为人在电信诈骗组织中从事劳务活动，按照该组织的指令实施拨打电话、群发信息等行为，犯罪收益归该组织的，可以认定为是执行用工单位的工作任务。相关违法犯罪责任，由用人单位承担。例如，在共同实施电信诈骗取得被害人财物1亿元的案件中，可以在准确认定主从犯的基础上，对主从犯的退赔连带责任、具体份额予以区别处理。对于在共同犯罪中起组织、领导、策划作用，发起电信诈骗行为，并掌握着对诈骗款的控制和处置权限的主犯，应对全案犯罪数额承担连带退赔责任；对于仅短暂共同占有资金或者处置少量诈骗款，在共同犯罪中起次要作用的从犯，应当就其参与的部分承担连带退赔责任；对于那些并不直接管理、控制、处置被害人财物，只是接受主犯领导从事事务性工作，并领取固定工资或少量提成的业务员，按照用人单位责任的规定，其不承担连带退赔的责任。例如，在卢淑某诈骗案中，其在单位系客服、财务人员，每月固定工资为4000元，主要工作是协助代理商熟悉交易软件、开户流程，解决代理商提出的问题，与上级平台客服人员对接，协助财务总监资金结算以及返佣等工作，法院认定其在共同犯罪中起次要和辅助作用，但判决其与主犯一样对全部涉案赃款2600余万进行退赔。这一结论值得商榷。对于被告人卢淑某可以认定为是用人单位的工作人员，其因执行工作任务造成他人损害的，由单位承担侵权责任，对其个人的违法所得予以直接追缴即可。在用人单位承担赔偿责任后，对于有故意的工作人员可以进行追偿（至于实施犯罪的组织能否再实际进行追偿，是另外一个层面的问题）。 （二）帮助信息网络犯罪活动罪的行为人可以仅承担部分连带责任 如果借用证券纠纷、环境侵权等领域所确立的裁判规则，可以对帮助信息网络犯罪活动罪的行为人的退赔责任采用部分连带责任说。 我国在证券发行纠纷、环境侵权中确定了部分连带责任，即这些案件中，在多数人承担连带责任的情形下，部分连带责任人仅对其中部分损害与其他责任人承担连带责任，这是一种特殊的连带责任形式。这里的部分连带，是指虽然存在法律对承担连带责任的规定，但部分责任人在过错、原因力等要素对损害的发生与其他责任人之间存在重大区分，通过对因果关系要件的限定，使部分责任人仅对其行为造成的损害承担部分连带责任而产生的责任形式。在审判实务中，对于“证券服务机构的过失行为与上市公司的故意造假行为的结合构成对投资者的共同侵权行为”的情形（《中华人民共和国证券法》第163条），最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第31条规定，证券发行人虚假陈述侵害投资者利益时，证券公司、会计师事务所、律师事务所、信用评级机构等中介机构与发行人之间的责任关系即为部分连带责任，人民法院仅判决这些中介机构在一定的比例范围内与证券发行人向虚假陈述的受害投资者承担连带责任。例如，在有的案件中，法院判决被诉的发行人向受害投资者承担全部的赔偿责任，同时判决证券公司对发行人的付款义务在25%的范围内承担连带责任，会计师事务所对发行人的付款义务在15%的范围内承担连带责任。由此，部分连带责任（比例连带责任）在我国已成为一种重要的司法实践。 在环境侵权诉讼中，如果一个侵权人的行为与被侵权人的全部损害存在全部的因果关系，另一个侵权人的行为与该损害只是存在部分的因果关系，则后者的责任也是部分连带责任。《最高人民法院关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“两个以上侵权人分别污染环境、破坏生态，部分侵权人的行为足以造成全部损害，部分侵权人的行为只造成部分损害，被侵权人请求足以造成全部损害的侵权人对全部损害承担责任，并与其他侵权人就共同造成的损害部分承担连带责任的，人民法院应予以支持。被侵权人依照前款规定请求足以造成全部损害的侵权人与其他侵权人承担责任的，受偿范围应以侵权行为造成的全部损害为限。”在这里，对造成部分损害的侵权人，仅要求其承担部分连带责任，即就“共同造成的损害部分”承担连带责任，而对这一范围之外的其他损害，则由足以造成全部损害的侵权人承担。 在上述多人造成损害的侵权诉讼中，民事审判均重视证券、环境侵权违法行为的客观侧面，考虑其有限的原因力，再考虑行为人主观上的过失程度，进而对参与程度有限的行为人确定范围较小的部分责任。与之相对应，在帮助信息网络犯罪活动罪中，如果重视共犯行为客观层面的有限参与性，考虑帮助者客观上处于狭义共犯地位（至于是否与正犯成立共犯关系则是另外的问题），对结果发生仅有极其有限的原因力，再考虑其主观上对他人可能实施何种程度的危害行为的不知情（近似于过失），对其就应该确定范围相对更小、赔偿数额更低的部分连带责任。 进一步讲，在帮助信息网络犯罪活动罪中，根据狭义共犯（教唆犯、帮助犯）对侵害的有限原因力，对证券纠纷、环境侵权等领域所确立的裁判规则加以变通理解，可以肯定帮助信息网络犯罪活动罪退赃退赔责任的部分连带责任说的合理性。此时的侵权赔偿责任由实施电信网络犯罪的正犯承担，以满足被害人获得完全赔偿的要求。 根据本文的主张，能够适用部分连带责任的情形，应当局限于从犯虽存在犯罪故意，但其对结果的认识并不清晰、准确，主观恶性较小，其对犯罪的认知处于故意和过失边缘地带的情形，帮助信息网络犯罪活动罪的参与者承担这种部分连带责任就是大致合适的。但是，对犯罪参与程度较深的诈骗共犯，直接适用部分连带责任，仅要求“从犯在各自分得赃款范围内承担连带退赔责任”的做法，可能就与民法立场相去甚远。
在理论上，共犯的退赔责任根源于共同犯罪这一违法行为所产生的责任；追缴或责令退赔虽不是刑罚，但具有“准刑罚”的性质。刑事责任和民事责任的竞合，以及因果共犯论的法理为共犯连带退赃退赔责任的确定提供了理论根据。 共同犯罪的实质是共同侵权。对大多数从犯而言，应当承担连带退赔责任，如果其承担了超过其应承担部分，可以向其他被告人主张超出部分。在这些案件中，退赔责任以因其犯罪行为给被害人所造成的实际损失的总额为标准予以确定，对从犯根据按份责任减少退赔金额缺乏法律依据。由于连带责任是外部责任，其为了保护被害人和实现一般预防，无疑加重了共同侵权人的负担，对于已经承担刑事责任的共犯，在确定其退赔责任时，进行一定程度的缓和就是合理的。连带责任数额的确定、执行方式等都可以有一定变通，相关裁判方式、刑罚执行方式等都需要有所改进。此外，在实务中，还需要关注不宜适用连带责任确定共犯退赔数额，而可能采取用人单位责任或部分连带责任的情形，由此对某些底层员工、一般业务员以及帮助信息网络犯罪活动罪的行为人，按照其违法所得进行追缴，但不要求其承担连带责任，以有效回应实务中对退赔问题“判不下去”的难题。 如此多元地、相对地理解共犯退赔责任，与罪刑相适应原则相一致，兼顾了民法立场与共犯原理，能够有效解决当下司法实务中的突出问题，使得裁判结论更为符合国民的规范直觉，因而是相对更为合理的理论。
