《比较法研究》2024年第6期要目

【中国自主法学知识体系】

1.涉外法治范畴的结构论诠释

作者：黄文艺（中国人民大学法学院）

摘要：涉外法治作为国家法治体系的重要板块，是对外开放和对外关系领域法治建设的总称，具有国家主权性、集中统一性、顶层设计性、系统推进性、主体协同性等运行属性。涉外法治的主体工程是涉外法治体系和能力建设，包括构建系统完备的涉外法律规范体系、协同高效的涉外法治实施体系、有力有效的海外利益保护体系和推动建设以人类命运共同体为目标的国际法治体系。涉外法治的支撑系统是涉外法治体系高质量高效率运行的重要保障，包括中国特色、融通中外的涉外法治理论体系和话语体系、协调联动的涉外法治人才培养体系、高素质专业化的涉外法治工作队伍、更有效力的对外法治传播体系。

关键词：涉外法治；涉外法治体系；涉外法律规范体系；涉外法治实施体系；海外利益保护体系

2.中国式现代化与社会法学自主知识体系的建构

作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）

摘要：《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》对“完善中国特色社会主义法治体系”和“健全保障和改善民生制度体系”作了重要部署，凸显了社会法的重要地位以及构建中国自主社会法学知识体系的重要性。社会法是现代化的重要保障，也是现代化本身的重要内容。当前我国学界对社会法的概念和范围界定不一、缺乏共识。社会法的概念和体系建构应立足于我国社会法的立法实践，以及中国式现代化对健全保障和改善民生制度体系的法律需求，同时体现社会法的独特价值和基本原则。社会法是调整劳动关系、社会保障、特殊群体权益保护、社会组织和公益慈善关系，需要国家介入或提供物质帮助，以保护公民的生存权和发展权为主要目的的法律部门。

关键词：中国式现代化；社会法；劳动法；社会保障法；自主知识体系

3.论数据来源者权益

作者：程啸（清华大学法学院）

摘要：数据确权既包括确认数据处理者对数据的财产权，也包括确认数据来源者对其促成产生的数据享有的权益，即数据来源者权益。数据来源者是指作为信息来源主体的个人和组织。数据来源者与数据处理者既有联系，又有区别。数据来源者权益分为两类：一是自然人对其促成产生的个人数据所享有的权益。此种数据来源者权益就是我国个人信息保护法、民法典规定的个人信息权益，具体内容包括针对个人数据的查阅、复制、可携带、更正、补充、删除等权利。二是组织和个人对其促成产生的非个人数据享有的数据来源者权益，承认该权益在于实现数字经济中的数据公平以及促进数据的流通利用。组织、个人对其促成产生的非个人数据享有的数据来源者权益的内容包括对数据处理的知情权、获取与复制数据的权利、转移数据的权利。

关键词：数据来源者权益；个人信息权益；数据处理者；数据生产者；数据产权

【专题研讨】

4.论人工智能的风险规制

作者：周学峰（北京航空航天大学法学院）

摘要：人工智能风险是随着人工智能应用而生的。对人工智能风险的识别并不是单纯的技术问题，而是涉及复杂的伦理、价值与法律判断。人工智能风险具有不确定性、不透明性、泛在性、变动性等特点，从而给人工智能风险规制带来挑战。在对人工智能风险进行规制时，其立法模式宜采用总分结合的方式，在采用行为规制模式的同时应辅之以赋权模式，在选择规制方案时应采用基于风险的规制模式。人工智能风险规制的目标并不是排除所有的风险，而是将风险控制在合理的范围内，因此，人工智能致损难以完全避免，事后救济机制的存在是十分必要的。

关键词：人工智能；风险；规制；基于风险的规制

5.人工智能服务提供者侵权责任要件的类型构造
——以风险区分为视角

作者：胡巧莉（北京大学法学院）

摘要：人工智能依其对民事权益的影响程度，可分为禁用型人工智能、高风险人工智能和低风险人工智能。为平衡技术创新与风险预防之间的关系，宜通过要件的动态化配置来实现对不同风险层级的人工智能侵权的区分评价。在禁用型人工智能侵权场合，服务提供者因创设了“不被容许的危险”而应承担无过错责任，该类人工智能的实质性风险亦可构成损害。在高风险人工智能侵权场合，违反“危险源控制型”注意义务的服务提供者应被推定有过错，除非其证明被侵权人存在故意诱导型介入行为等反驳事由。在低风险人工智能侵权场合，服务提供者仅需承担一般过错责任，相应的注意标准亦低于高风险人工智能侵权的情形，且因其负担的预先审查义务属于事前注意义务的范畴，故其不能依据“避风港原则”免责。由于人工智能具有算法复杂性，三种场合下的因果关系证明均应采纳“关联性”标准，除非服务提供者证明其行为与损害之间不存在因果关系。

关键词：人工智能服务提供者；风险区分；归责标准；因果关系；注意义务

【论文】

6.我国刑事诉讼法第四次修改的基点与面向

作者：徐鹤喃（国家检察官学院）

摘要：刑事诉讼法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，是国家治理能力和治理体系现代化发展的重要保障。经过几十年的实践探索，历经三次立法修改，中国特色刑事诉讼制度实现了在中国道路和中国特色诉讼模式基础上的不断发展。值此党的二十届三中全会作出《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》之际，我国刑事诉讼法第四次修改应当坚持“以制度建设为主线”的发展原则，以推动中国特色刑事诉讼制度继往开来实现新发展为起点，协同中国特色刑事诉讼基础理论建设，对我国刑事诉讼法如何更好地体现诉讼规律、顺应数字时代发展需要、融入国家治理与社会发展更好相适应三个发展面向做宏观思考和谋划，为完善中国特色社会主义法治体系提供制度保障。

关键词：中国道路；诉讼模式；诉讼规律；数字司法；国家治理

7.刑事诉讼结构中的“检察官司法”

作者：张建伟（清华大学法学院）

摘要：“检察官司法”是对检察机关在刑事诉讼中现实存在的职能作用的一种概括，也是刑事诉讼结构性变化的外在表现之一。我国阶段论的诉讼结构具有非中心化的特征，对此展开的改革是确立“以审判为中心”的诉讼制度。近些年来，检察官的积极作为产生一定的影响力，也在悄然引发刑事诉讼结构性变化。检察机关得以进入侦查这一“卡夫卡城堡”，认罪认罚从宽制度中检察机关占据主导地位，在审前羁押刑事政策中检察官发挥特有的职能作用，以及某些特定犯罪案件中检察机关扮演积极角色等，共同构成了“检察官司法”的内涵。对于“检察官司法”现象，需要进行客观、公允的评价，这就需要全面认识检察机关在程序终结者、法律守护者之外的正当程序维护者、司法人权保障者的角色定位及其自我功能塑造。尽管有学者对于“检察官司法”存在疑虑，甚至提出质疑，但是，一个显在的事实不应忽视：发挥检察官在司法公正和司法人权保障方面更为积极的作用，不失为刑事司法制度良性发展的正确方向。

关键词：检察官司法；审判中心论；诉讼阶段论；诉讼总体结构；主导作用

8.揭开自由心证的面纱：德国意涵与中国叙事

作者：王颖（武汉大学法学院）

摘要：自由心证原则经法国传入德国，1846年由萨维尼在德国确立，伴随着主观主义与客观主义之争，其意涵逐渐明晰：法官内心确信与证据自由评判为自由心证之积极要件；证据禁止、经验法则、逻辑法则、证据综合评判规则等限制为自由心证之消极要件；实质性庭审、裁判说理与公开、法律救济途径属于程序保障。我国新法定证据主义建立在对自由心证原则传统而不系统的认知之上，作为“自由心证亚类型”的印证证明理论亦存在对自由心证原则的定位偏差与理解错位。自由心证理念早已静水深流地影响着我国司法实践，在反思与纠误之间，中国化自由心证原则的轮廓逐渐清晰：作为刑事裁判之基本原则，自由心证原则并非证明标准，却蕴含证明标准；心证自由而非恣意，受到证据能力与证明力规则之限制；实质性庭审、判决说理与公开、法律救济途径是自由心证原则由应然走向实然之基本程序保障。

关键词：自由心证原则；主观主义；客观主义；新法定证据主义；印证证明理论

9.法律计算在中国法学研究中的新展开

作者：左卫民（四川大学法学院）

摘要：计算是人类与生俱来的重要技能。历史上，受限于计算方法与计算能力，人类仅能在特定领域展开小范围的法律计算。随着计算方法的革新与计算能力的跃升，社会科学领域的广泛计算逐渐成为可能，法律计算在法学研究领域的表达和影响愈发突出。当代我国法律计算研究呈现如下图景：计算对象上更多地使用法律文本大数据，并拓展和寻求新的数据来源；计算方法上创造性使用实验方法生成“新”数据展开研究，同时开始更多使用机器学习方法等大数据技术。着眼未来，除了要充分认识当下法律计算的局限与不完善之外，也要承认我国法律计算正处于不断发展的进程中，肯定先行研究者对拓展我国自主法学知识体系作出的探索与努力。同时，学界应继续坚定计算的信心，积极探索大模型计算等前沿的法律计算思路与方法，实现法律计算的精准量化，促进法律计算的繁荣，服务法律实践的现实需求。

关键词：法律计算；法律实证研究；机器学习；法律大模型；法律大数据

10.法典化时代实质法益的立法功能重构

作者：冀洋（东南大学法学院）

摘要：法典化时代的刑法首要面临犯罪化界限问题，法益作为界定犯罪的核心概念，能否发挥犯罪化立法批判功能仍有争议。在我国现行刑法中，个人法益范围相对稳定，集体法益、精神化法益和刑法自创法益不断增多，法益内容呈现“去实质化”。理解法益的关键是确定价值内涵，德国创始的法益在概念史上缺少一贯的价值立场，它与自由主义的关联性需要重新审视。刑法法益的实质内涵应诉诸本国宪法，以宪法中公民与国家的利益关系模式为基础而重构，个人法益是目的型法益，国家法益是手段型法益，其他社会利益的刑法保护需要在此框架内确定利益归属主体。实质法益可达成两项功能：一是单向消极犯罪化，限制将“无法益”的行为犯罪化，对“有法益”侵害的犯罪通过法益衡量验证犯罪化的妥当性；二是犯罪分层，在现行刑法中以实质法益甄别形式犯与实质犯，在未来再法典化模式上区分核心刑法与附属刑法，分别审视不同类型规范的正当性。

关键词：法典化时代；实质法益；集体法益；单向消极犯罪化；核心刑法

11.以商业消灭战争的法理迷思
——启蒙思想中的战争权与商业神话

作者：王博（中国社会科学杂志社）

摘要：和平一直是人类社会的美好愿望。时至18世纪，商业的加持使得这种梦想似乎不再遥不可及。以休谟和斯密为代表的苏格兰启蒙学派开始把商业纳入与战争一样的重大政治问题。虽然启蒙思想家对商业发展总体上持积极态度，但他们的理论分歧恰恰表征了某种法理上的迷思。以孟德斯鸠、康德、贡斯当为代表的乐观者认为，商业必然会取代战争，实质上是以贸易权反对战争权；以卢梭为代表的悲观者认为这只是一种梦幻，战争将永远存在，战争法不过是自欺欺人之物。此外，以沃尔夫和瓦泰尔为代表的“国际法”学者明确反对以商业贸易为理由发动战争权。在“贸易战”依旧上演的“后启蒙时代”，重新理解这些理论之间交锋和对话，对我们而言具有特殊的启发意义。

关键词：启蒙；商业；战争；战争权；战争法

12.人工智能协同公司风险治理的规范化进路

作者：陈景善（中国政法大学民商经济法学院）

摘要：我国公司法第177条规定，国家出资公司应当建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。风险治理的意义不仅在于建立风控机制，更重在健全与加强风险管理。在此过程中，人工智能的辅助作用不可忽视。《欧盟人工智能法》明确了对于高风险人工智能系统的风控要求，在风控机制中引入人工智能系统，并非仅通过全面智能化提升效率，更在于有效利用与健全风控机制、加强内部风险管理。在风控机制中实现人工智能与风控机制的高度一体化离不开技术性支持。通过人工智能的生成机制提高管理效率、改进监督机制，并结合技术与人工的各自优势驱动风控决策，方能达到风控的高度健全化。以规范化进路推动人工智能赋能公司风险治理，必须充分考虑人工智能所带来的新型业态，合理借鉴反身法的部分元素，形成超越形式法和实质法思路的新型规制模式。为此，应当激活任意性规范的接口功能，通过弹性规范实现快速响应，并充分发挥预见性规范的引导作用。

关键词：人工智能；智能风控；可信性；信义义务；弹性规范

13.论物上担保的类型转换

作者：罗帅（中南财经政法大学法学院）

摘要：当事人约定的担保物权不成立时，债权人能否依生效的担保合同主张成立其他类型的担保物权，此即物上担保类型转换问题。物上担保类型转换的制度基础是功能主义担保观而非无效法律行为转换理论，且类型转换以担保财产上可设立多个成立要件相异的担保为前提。意思表示与物权行为独立性不足以否定物上担保类型转换。担保人的行为满足他种担保物权成立要件时，可依生效的担保合同成立他种担保物权。担保人违反担保合同致使约定的担保物权不成立时，为避免担保人的责任过度弱化而引发其不诚信行为，不妨基于生效担保合同中设立担保的合意，成立可设立的他种担保物权。物上担保类型不可转换时，担保人依生效担保合同承担违约责任，与债务人构成连带关系。

关键词：物上担保；类型转换；功能主义担保观；意思表示；物权变动

14.公共视频监控与隐私权的法律保护

作者：李柏正（西北政法大学法治学院）

摘要：公共视频监控的大规模运用引发了公共安全和公民隐私权保护之间的利益冲突，因而成为学界关注的热点问题。误用“知情同意”原则、警务监控权的扩张、隐私的识别困难、禁止监控私人场所原则的失灵，是导致公共视频监控中公民隐私权保护困境产生的原因。诸多案例表明，公民在公共视频监控场景中对隐私权抱有合理期待，保护公民隐私权可以有效防范技术异化、有效维护国家安全。公共视频监控者应保障公民不被分类与挑拣的人格尊严、生活免受不合理干扰的权利、匿名权和自主权等隐私利益。公共视频监控实践过程中，应当以隐私安全作为监控部署、信息处理、执法和案件审判的重要抓手，从而平衡公私利益。

关键词：公共视频监控；隐私权；“知情同意”原则；合理期待