张吉喜：径行逮捕制度研究
文摘
社会
2024-10-17 10:51
北京
作者：张吉喜（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第5期
一、径行逮捕制度的性质阐释
二、域外类似制度的比较考察
三、对特定情形被追诉人的社会危险性进行定量研究的主要思路
四、对当前涉嫌的罪行与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析
五、对违法犯罪史及身份不明与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析
六、对径行逮捕制度适用和完善的启示
摘要：径行逮捕制度直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性，属于法律拟制。径行逮捕制度正当性的唯一根据是其是否具有事实基础。从比较法的角度来看，不同国家法律规定的推定或拟制被追诉人具有审前风险的情形差异较大，找不到规定相同，甚至相似的国家。现有观点对径行逮捕制度的不同认识完全是基于定性分析。只有引入定量研究方法，才能对径行逮捕制度是否具有事实基础得出有说服力的结论。在对被追诉人具有特定情形与其社会危险性之间的关系进行定量研究时，主要以被追诉人在取保候审期间再犯罪和逃跑作为因变量，从被追诉人可能被判处的刑罚、涉嫌的犯罪行为和违法犯罪史等方面设置自变量。通过定量研究发现，我国径行逮捕制度缺乏事实基础。在这种情况下，适用径行逮捕制度会导致逮捕功能的异化。为了充分保障被追诉人的人身自由权，应当在我国此次修改刑事诉讼法时对径行逮捕制度作适当修改。在立法尚未进行修改的情况下，可以通过对法律条文的体系解释和重视羁押必要性审查制度，最大幅度减轻径行逮捕制度产生的不合理后果。
《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第81条第3款规定了我国的径行逮捕制度。径行有“直接”之意，径行逮捕即为符合特定情形即应逮捕。立法机关在《刑事诉讼法》中设立径行逮捕制度的理由是，“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的被追诉人涉嫌的是严重犯罪，“曾经故意犯罪”的被追诉人具有强烈的反社会心理，“身份不明”的被追诉人具有强烈的逃避追究的心理，他们都具有较大的社会危险性，有必要对他们予以逮捕。理论上对径行逮捕制度有零星研究，但总体的认识与立法机关的观点是相反的。相关研究成果认为：个案事实是多样、复杂的，径行逮捕制度剥夺了办案人员根据个案情况对社会危险性条件进行合理判断的裁量权。“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”和“身份不明”只能作为被追诉人是否具有社会危险性的考虑因素之一，而不能作为认定被追诉人具有社会危险性的唯一依据。径行逮捕制度是把社会危险性的某一影响因素视为社会危险性本身并成为逮捕的唯一理由，存在着明显的逻辑错误。例如，“曾经故意犯罪”并不能表明被追诉人具有较大的社会危险性，如有轻微故意犯罪前科的被追诉人又涉嫌犯可能判处徒刑以上刑罚的轻微过失犯罪。 上述两类截然相反的观点表明立法是在缺乏充分论证的情况下规定了径行逮捕制度。党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称“《决定》”）要求“完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度”。当前，《刑事诉讼法》第四次修改也正在如火如荼地讨论中。在此背景下，需要对径行逮捕制度进行系统研究。本文首先从理论上分析径行逮捕制度的核心特征，考察域外类似制度的样态，进而探讨研究径行逮捕制度应当运用的方法；在此基础上，运用我国的案件样本，对特定情形的被追诉人与其社会危险性之间的关系进行实证分析，形成对径行逮捕制度的科学认识；最后，阐明该研究对径行逮捕制度的适用和完善的启示意义。
与一般逮捕制度相比，径行逮捕制度的核心特征是其直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性。系统认识径行逮捕制度的第一步是厘清其核心特征的性质，并对其核心特征的正当性根据进行剖析，这可以为对径行逮捕制度的进一步研究奠定基础。 首先，径行逮捕制度不属于注意规定。所谓注意规定，是在已有的基本规定之外所作的用以提醒司法人员注意的规定。注意规定只是对基本规定内容的重申，即使立法者在基本规定之外设立注意规定，也不会导致不符合基本规定的行为按基本规定处理。关于逮捕的条件，《刑事诉讼法》第81条第1款规定的一般逮捕制度是基本规定。在基本规定中，需要对被追诉人是否具有社会危险性进行审查认定。第81条第3款规定的径行逮捕制度突破了基本规定的内容，直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性。正如上文所列举的，如果被追诉人曾经有轻微故意犯罪前科，又犯可能判处徒刑以上刑罚的轻微过失犯罪，根据一般逮捕的规定，被追诉人不一定能够被认定为具有社会危险性，但是由于径行逮捕制度不考虑曾经故意犯罪的性质与情节，也不考虑本次犯罪的主观方面和具体情节，根据径行逮捕制度应当直接认定被追诉人具有社会危险性。由此可见，适用径行逮捕制度可能会得出与适用一般逮捕制度不同的结论。因此，径行逮捕制度不属于纯粹提醒司法人员的注意规定。 其次，径行逮捕制度不属于推定。推定是证据法中案件事实的认定方法之一，其是根据基础事实和推定事实之间的常态联系，以基础事实的存在或不存在认定推定事实的存在或不存在的证明活动。有观点认为，根据刑期、前科和身份特征直接认定逮捕社会危险性条件，属于推定。笔者认为径行逮捕制度不属于推定。《刑事诉讼法》第81条第3款规定的是“应当逮捕”，即对于符合三种情形的被追诉人，应当认定具有社会危险性，不可反驳。决定该规定是否属于推定的关键问题是是否存在“不可反驳的推定”。关于是否存在“不可反驳的推定”，在理论上存在肯定说和否定说的争议。笔者赞同否定说，理由是，推定依据的是基础事实和推定事实之间的常态联系，常态联系具有一定的或然性，而不具有必然性；因此，推定都是可以被反驳的。《人民检察院刑事诉讼规则》第129—133条关于认定社会危险性条件的规定便是属于推定。这些条文规定的都是“可以”认定具有社会危险性，给予了被追诉人反驳推定事实的机会。所谓的“不可反驳的推定”是违背推定的基本原理的，已经不是证据法上的推定。 最后，径行逮捕制度属于法律拟制。法律拟制是“有意地将明知为不同者等同对待”，即同等对待不同的行为或事实，赋予其相同的法律效果。“不可反驳的推定”指的是法律规范将不同的行为或事实同等对待，赋予其相同的法律效果，这实际上是实体法规则，应当称其为法律拟制。推定是认定案件事实的一种证明方法，而拟制是一种立法技术。一般来说，审查认定逮捕社会危险性条件需要综合考虑被追诉人的基本状况、犯罪性质和犯罪后表现等多方面的因素。而径行逮捕制度在立法技术上抛弃了上述审查认定社会危险性的思路，直接将可能判处十年有期徒刑以上刑罚、有故意犯罪前科或身份不明的被追诉人认定为具有社会危险性，这已经超出了证据法层面的案件事实认定，是运用立法技术确立的新规则，属于法律拟制。 综上，径行逮捕制度直接认定具有三种情形之一的被追诉人具有社会危险性，在性质上既不属于注意规定，也不属于推定，而是属于法律拟制。 从对法律拟制的相关研究来看，法律拟制的正当性依据可以被归纳为两类：一是化解疑难问题的认定争议；二是实现一定的价值保护目标。下面分别进行分析。 第一，化解疑难问题的认定争议。在案件办理过程中，有时候会出现某些认定存在困难，但是又不可回避的问题。为了避免因这些问题的认定争议而搁置案件，影响诉讼效率，可采用法律拟制的方法，将不同问题等同对待，以对疑难问题作出决断。此种拟制需要遵循必要性原则，即仅当别无其他有效方法解决无法回避的疑难问题时，立法才可以运用法律拟制。当能够通过其他方式解决疑难问题时，就不应当进行法律拟制。 第二，实现一定的价值保护目标。有时候同等对待不同的行为或事实，赋予其相同的法律效果，是为了实现一定的价值保护目标。此种拟制需要遵循相当性原则，即拟制情形与被拟制情形在本质上是相同或同一的。如此，法律拟制才不致脱离事实基础，才能被公众普遍认同和接受。 在历史上，很多法学家不支持法律拟制，如边沁认为，法律拟制是最邪恶、最低级的谎言。之所以出现这种情况，那是因为有些法律拟制过于重视社会保护而忽视人权保障。因此，无论是以化解疑难问题认定争议为正当性依据的法律拟制，还是以实现一定的价值保护目标为正当性依据的法律拟制，都不能与公平正义的基本价值理念背道而驰，不能成为剥夺或限制公民基本权利的手段。虽然法律拟制是有意地将明知为不同者等同对待，但法律拟制应避免不恰当的等量齐观，“不能将同等对待扩张到事理上可以容许的限度之外”。 对逮捕社会危险性条件的法律拟制是否合理，需要根据法律拟制的两类正当性根据进行考量。第一，从化解疑难问题认定争议的角度来看，逮捕社会危险性条件虽然难以认定，但尚未达到必须运用法律拟制来解决该疑难问题的程度。虽然逮捕社会危险性条件比较模糊、缺乏客观标准，是司法实践中的难题，但是对于该难题，可以通过科学评估的方式予以解决。实践中推行的逮捕社会危险性条件量化评估机制在一定程度上化解了审查认定逮捕社会危险性条件过于主观、缺乏客观标准的问题。也就是说，对逮捕社会危险性条件进行法律拟制不符合必要性原则。第二，从实现一定的价值保护目标的角度来看，尚不能确定被追诉人具有径行逮捕的三种情形与其具有社会危险性相当。逮捕针对的是采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的被追诉人，以实现保障刑事诉讼活动顺利进行的价值目标。因此，只有在被追诉人具有径行逮捕的三种情形与其具有社会危险性相当的情况下，才可以认为径行逮捕制度是为了实现保障刑事诉讼活动顺利进行的价值目标。立法机关在设立径行逮捕制度时只是从经验的角度认为，可能判处十年有期徒刑以上刑罚、曾经故意犯罪或身份不明的被追诉人具有社会危险性。上文谈到，也有研究成果指出，“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”和“身份不明”只能作为被追诉人是否具有社会危险性的考虑因素之一，而不能作为认定被追诉人具有社会危险性的唯一依据。也就是说，对逮捕社会危险性条件进行法律拟制是否遵循了相当性原则，尚不能确定。 根据上文的分析，化解逮捕社会危险性条件的认定难题不能成为径行逮捕制度的设立根据，径行逮捕制度的唯一设立根据是径行逮捕制度具有事实基础，符合相当性原则，即有证据证明被追诉人具有三种情形与其具有社会危险性相当。尊重和保障人权是刑事诉讼法需要保护的重要价值。如果对采取取保候审可以防止发生社会危险性、不影响刑事诉讼活动顺利进行的被追诉人适用逮捕，则有违公平正义的基本价值理念，有违尊重和保障人权的刑事诉讼价值目标。 那么，在国外是否存在与我国径行逮捕制度相类似的制度？如果国外也存在与我国径行逮捕制度相类似的制度，那么其规定的认定被追诉人具有危险性的具体情形又包括哪些？对这些问题的考察和研究对于从更广阔的视角分析被追诉人具有特定情形与其社会危险性之间的关系具有重要参考价值。
笔者考察了部分国家的刑事诉讼法律规范，其中一些国家有类似于我国径行逮捕的相关制度。以下笔者将梳理这些国家的类似制度，归纳其规定的认定被追诉人具有审前风险的具体情形，并对之进行比较分析。 域外类似制度主要是从两个方面进行规定。一是从正面进行规定，即规定对具有特定情形的被追诉人进行羁押；二是从反面进行规定，即规定对具有特定情形的被追诉人不予保释。相关国家规定的对被追诉人进行羁押或对被追诉人不予保释的特定情形是多元化的。为了便于梳理，笔者将这些具体情形划分为如下四个类别：违法犯罪史方面、涉嫌的犯罪行为方面、可能判处的刑罚方面以及被追诉人特征方面。有些国家法律在规定涉嫌的犯罪行为时，同时附加有可能判处的刑罚或违法犯罪史方面的要求，在下文中分别以“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚方面”“涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史方面”表示。（详见表1和表2）表1 规定对具有特定情形的被追诉人进行羁押的相关国家法律规范一览表国别（以首字母为序）及法律依据 | 处理方式 | 具体情形的类别：具体情形 |
《美国法典》第3142条e款 | 推定任何释放条件都不能合理地保证被追诉人出庭和社区安全，应当适用羁押，该推定可以被推翻 | 违法犯罪史方面：五年内曾经在保释期间实施了最高刑为十年或十年以上监禁的暴力犯罪，终身监禁或死刑的罪行，或者最高刑是十年或十年以上监禁的毒品犯罪；或“涉嫌的犯罪行为+可能判处的罚”方面：被指控实施了最高刑为十年或十年以上的毒品犯罪，或者使用枪支实施重罪 |
保加利亚《刑事诉讼法典》第63条 | 如果没有相反证据，即存在羁押理由 | 违法犯罪史方面：有十年自由刑以上刑罚前科；或“涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史”方面：被指控实施严重的故意犯罪，且有严重故意犯罪前科 |
加拿大《刑事法典》第515条第6款、第11款 | 治安法官应当裁定将该被告人羁押，除非被告人在被给予合理机会的前提下证明对其羁押是不合理的 | 违法犯罪史方面：因犯其他罪行被释放后，无正当理由不到案或逃跑，或再犯罪；或涉嫌的犯罪行为方面：实施有组织犯罪，恐怖主义犯罪，谋杀、严重伤害、抢劫等犯罪；或“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面：可判处终身监禁的运输、持有、贩卖、制造毒品犯罪 |
哈萨克斯坦《刑事诉讼法典》第147条拘留 | 可以适用羁押 | 违法犯罪史方面：有重度或及其重度犯罪前科；或涉嫌的犯罪行为方面：参与犯罪组织。 被追诉人特征方面：在境内没有长久居住地，身份不明 |
德国《刑事诉讼法典》第112条 | 不考量被追诉人不到庭和妨碍侦查风险，命令羁押 | 涉嫌的犯罪行为方面：涉嫌实施谋杀、种族灭绝、严重伤害、严重纵火或者其他危害他人身体或生命的犯罪行为 |
拉脱维亚《刑事诉讼法》第272条 | 可以适用羁押 | 涉嫌的犯罪行为方面：侵犯人的生命，或有组织犯罪；或被追诉人特征方面：拒绝提供有关其身份的信息，且其身份尚未查明 |
荷兰《刑事诉讼法典》 第67a条 | 可以被认定为存在危害公共安全的重大事由 | “涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史”方面：涉嫌实施暴力犯罪、恐怖主义犯罪、盗窃犯罪、欺诈犯罪等重罪，并且具有上述犯罪前科，有重大理由认为犯罪嫌疑人非常可能再次实施上述重罪；或“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面：可能判处十二年监禁刑以上刑罚，且其犯罪行为严重危害法律秩序 |
挪威《刑事诉讼法》第172条和第184条 | 可以适用羁押 | 涉嫌的犯罪行为方面：实施加重的麻醉药品犯罪；或可能判处的刑罚方面：涉嫌可能判处十年以上自由刑的重罪 |
葡萄牙《刑事诉讼法典》第202条 | 可以适用羁押 | 涉嫌的犯罪行为方面：实施暴力犯罪行为；或“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面：故意实施可能判处三年以上自由刑的恐怖或高度有组织性罪行；或可能判处的刑罚方面：故意实施可能判处五年以上自由刑的犯罪 |
乌拉圭《刑事诉讼法典》第72条 | 可以适用羁押，法官应当听取被追诉人陈述 | 违法犯罪史方面：累犯。 |
表2 规定对具有特定情形的被追诉人不予保释的相关国家法律规范一览表国别（以首字母为序）及法律依据 | 处理方式 | 具体情形的类别：具体情形 |
日本《刑事诉讼法》第89条 | 除下列情形外，应当准许保释请求 | 违法犯罪史方面：被告人曾因犯有相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及十年以上惩役或监禁的犯罪而被宣告有罪；或“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面：被告人为常习犯且实施了相当于刑期为三年以上的惩役或监禁的犯罪；或可能判处的刑罚方面：被告人所犯是相当于死刑以及一年以上至无期的惩役或监禁的犯罪。 被追诉人特征方面：被告人姓名或住所不明 |
肯尼亚《刑事诉讼法典》第123条 | 不能被保释 | 涉嫌的犯罪行为方面：实施谋杀、叛国、暴力抢劫及相关罪行 |
韩国《刑事诉讼法》第95条 | 除下列情形外，应当准许保释申请 | 违法犯罪史方面：累犯；或可能判处的刑罚方面：可能判处死刑、无期徒刑或十年以上自由刑 |
密克罗尼西亚《刑事诉讼法典》第601条 | 不应当基于保释而被释放，除非由首席大法官指派的法官决定保释。 | 涉嫌的犯罪行为方面：一级谋杀 |
尼日利亚《刑事诉讼法》第118条 | 不能被准予保释，除非经高等法院的法官批准 | 可能判处的刑罚方面：可能判处死刑 |
新加坡《刑事诉讼法》 第95条 | 下列情形中，不得因保释或个人担保而释放犯罪嫌疑人 | 违法犯罪史方面：曾经在保释或因个人担保而被释放后，没有自动归押、主动接受侦查或出庭；或可能判处的刑罚方面：被指控实施判处死刑或终身监禁的犯罪 |
英国《1994年刑事司法与公共秩序法》第25条 | 例外情况才准许保释 | “涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史”方面：涉嫌谋杀、强奸等犯罪且有上述犯罪前科 |
对上述域外类似制度进行比较分析，可以得出如下两点结论。 第一，多数国家是根据被追诉人符合特定情形推定其具有审前风险，只有少数国家将被追诉人符合特定情形拟制为其具有审前风险。具体而言，只有在德国、肯尼亚、新加坡等少数国家，规定应当对符合特定情形的被追诉人适用羁押，也就是说，这些国家立法将符合特定情形的被追诉人拟制为具有审前风险；在多数国家，虽然立法倾向于认定符合特定情形的被追诉人具有审前风险，但是给予了被追诉人提出其不具有审前风险的机会，办案人员仍然要对被追诉人是否具有审前风险进行实质性审查，这符合推定的特征。需要稍作解释的是韩国、日本、尼日利亚和密克罗尼西亚的规定。韩国《刑事诉讼法》第95条和日本《刑事诉讼法》第89条均规定，“除下列情形外，应当准许保释申请”。根据上述规定，除符合特定情形的被追诉人外，对其他被追诉人都应当准许其保释请求。这意味着对于符合特定情形的被追诉人，虽然立法倾向于不准许其保释请求，但是仍然保留了准许其保释请求的空间。因此，韩国和日本属于将符合特定情形的被追诉人推定为具有审前风险的国家之列。尼日利亚《刑事诉讼法典》第118条和密克罗尼西亚《刑事诉讼法典》第601条都规定具有相关特定情形的被追诉人不得被保释，除了由特定的法官批准。在这里，由特定的法官批准，不是对符合特定情形的被追诉人具有审前风险的否定，而是在肯定其具有审前风险的同时，对保释的程序提出的特别要求。因此，尼日利亚和密克罗尼西亚的上述规定属于将符合特定情形的被追诉人拟制为具有审前风险。 第二，不同国家法律规定的推定或拟制被追诉人具有审前风险的情形差异较大，找不到规定相同，甚至相似的国家。其一，在相关具体情形的类型上，不同国家法律规定的差异较大。有的国家只规定了一种类型，如乌拉圭；而有的国家规定了两种类型、三种类型甚至四种类型，如美国、哈萨克斯坦、日本。其二，即使是同一类型的特定情形，不同国家法律的具体规定差异也较大。以违法犯罪史方面为例，美国规定的是，五年内曾经在保释期间实施了最高刑为十年或十年以上监禁的暴力犯罪，终身监禁或死刑的罪行，或者最高刑是十年或十年以上监禁的毒品犯罪；保加利亚规定的是有十年自由刑以上刑罚前科；加拿大规定的是，因犯其他罪行被释放后，无正当理由不到案或逃跑，或再犯罪；乌拉圭规定的是累犯。 上述比较考察促使我们思考如下问题：将我国径行逮捕制度中的法律拟制修改为推定是否更合理？如果将上述国家规定的相关特定情形适用于我国，是否比我国径行逮捕制度中的三种情形更合理？
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对特定情形被追诉人的社会危险性进行定量研究的主要思路 从上文关于立法机关和相关研究成果的观点梳理可以看出，现有观点对径行逮捕制度的不同认识完全是基于定性分析。这些截然相反的观点在一定程度上体现了定性方法在研究该问题上的不足，即难以得出有说服力的结论。定性研究与定量研究是社会科学研究的两种基本方法。在定性研究方法不能有效完成对径行逮捕制度的研究时，可以尝试运用定量研究方法进行研究。 定性研究采用归纳法，研究者从特定资料或特定现象推导出一般结论。定量研究采用演绎法，研究者首先要对研究对象作一般性了解，作出一定的理论假设，然后根据理论假设设置变量，最后通过对样本中变量的分析，得出结论。定性研究是研究者根据自己的认识对研究对象作因果解释。定量研究是研究者根据样本中的数据对变量之间的因果关系进行分析。由此可见，定性研究的主观性较强，研究者的生活阅历、工作经验、价值取向等因素都会在一定程度上影响研究结果。与定性研究不同，定量研究的客观性较强，研究者在研究过程中应当排除一切价值干扰，采取价值中立的态度。因此，在运用定性研究方法时，对于同一问题，不同的研究者可能会有不同的观点；在运用定量研究方法时，不同的研究者对相同的数据采取相同的方法进行分析会得出相同的结论。 通过上述对定性研究方法和定量研究方法的比较可以看出，对于径行逮捕制度的研究，如果只停留在定性研究方法，不引入定量研究方法，难以客观地得出具有说服力的研究结论。基于此，下文采用定量研究方法对径行逮捕制度进行研究。与定性研究不同，要进行定量研究需要有足够的研究样本。在司法实践中，有大量具有特定情形的被追诉人样本，这为对径行逮捕制度进行定量研究创造了条件。 虽然本文选择采用定量研究方法研究径行逮捕制度，但这绝不是说定性研究方法对研究径行逮捕制度没有价值。相反，定性研究是定量研究的前提。在定量研究时，首先需要对研究对象作出一定的理论假设，然后根据理论假设设置变量，而理论假设的得出需要依赖于定性研究。在本文中，符合“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”“曾经故意犯罪”“身份不明”等情形的被追诉人具有社会危险性的定性研究结论，有助于在对径行逮捕制度进行定量研究时设置变量。通过定量研究，揭示不同变量与被追诉人社会危险性之间的关系，对符合特定情形的被追诉人具有社会危险性的理论假设进行验证。简言之，对径行逮捕制度的定性研究结论是对径行逮捕制度进行定量研究的基础，对径行逮捕制度的定量研究能够对径行逮捕制度进行验证和纠偏。 运用定量研究方法，需要确定因变量和自变量。本研究是为了确定被追诉人社会危险性与径行逮捕的特定情形之间的关系。《刑事诉讼法》第81条规定了被追诉人社会危险性的五种具体情形。如果被追诉人在未被羁押期间实施了上述情形的行为，则其具有社会危险性；相反，如果被追诉人在未被羁押期间遵守法律规定，则其不具有社会危险性。本文将其中的被追诉人再犯罪和逃跑两种情形作为因变量，主要是基于如下原因：第一，再犯罪和逃跑之外的其他情形很明显与径行逮捕的三种情形的关联性不大。其中，“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”主要与案件的恶劣情节、特殊性质或被追诉人的特殊身份相关。“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”主要与被追诉人是否知悉被害人、举报人、控告人的相关信息以及其对犯罪的认识相关。“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”主要与证据的收集程度相关；在审查逮捕时，主要证据基本都收集完成，一般也不存在此类风险。“企图自杀”主要与被追诉人对犯罪后果的心理承受能力相关。第二，通过在法意科技中国法律资源库的司法案例中进行检索，发现未被羁押的被追诉人发生社会危险性的较为常见形式是再犯罪和逃跑。 《刑事诉讼法》第81条将“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”“曾经故意犯罪”和“身份不明”作为拟制被追诉人具有社会危险性的因素。因此，这三个因素应当纳入本研究的自变量。另外，上文考察的不同国家推定或拟制被追诉人具有审前风险的相关特定情形也为本研究自变量的设置提供了参考。通过参考国外的相关特定情形设置自变量，有助于我们思考国外的相关规定是否比我国径行逮捕的三种情形更具有说服力，从而有助于促进对我国径行逮捕制度的反思和完善。通过上文的考察，我们发现，在推定或拟制被追诉人具有审前风险的特定情形的选择上，不同国家之间存在非常大的差异。因此，需要对不同国家的相关规定进行适当归纳。在违法犯罪史方面，主要包括累犯、判处特定刑罚（如十年以上监禁）的前科、判处特定刑罚（如十年以上监禁）的特定犯罪（如暴力犯罪、毒品犯罪）前科等。在涉嫌的犯罪行为方面，主要包括侵害他人生命或身体的暴力犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪等。在可能判处的刑罚方面，包括了从一年以上自由刑到死刑的各层次刑罚。在被追诉人特征方面，主要包括身份不明。在“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面，主要包括从判处三年以上自由刑到终身监禁的毒品犯罪、有组织犯罪和常习犯等。在“涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史”方面，主要包括涉嫌侵害他人生命或身体的暴力犯罪、盗窃犯罪、诈骗犯罪、毒品犯罪并有上述犯罪前科。 在自变量的设置上，除了参考国外的规定之外，还考虑了如下因素：第一，我国的法律规定。我国刑法中没有“种族灭绝”“一级谋杀”“重度或及其重度犯罪”等罪名或术语，因此没有将这些情形纳入自变量。第二，我国的实践情况。在我国司法实践中，无期徒刑、死刑案件中的被追诉人几乎没有可能被适用非羁押强制措施，因此没有将上述刑罚纳入自变量或作为变量分类的依据。第三，我国的理论观点。在我国的理论研究中，常将一年、三年和十年作为划分罪行轻重的标准，因此将此作为纳入自变量和变量分类的依据。第四，本研究所收集的样本的实际情况。如根据样本数据情况，将前科次数划分无前科、1次前科和2次以上前科三个分类，被追诉人的逃跑率和再犯罪率具有显著差异，因此将此作为变量分类的依据。（参见表3至表12） 笔者选择进行两组对照研究，即将未被羁押期间再犯罪的被追诉人纳入再犯罪组，将未被羁押期间逃跑的被追诉人纳入逃跑组，将未被羁押期间遵守法律规定的被追诉人纳入对照组；将再犯罪组、逃跑组分别与各自的对照组进行对照。通过对照研究分析上述自变量和因变量之间的关系，可以发现被追诉人具有特定情形与其具有社会危险性是否相当或存在常态联系。未被羁押虽然包括适用取保候审和监视居住两类非羁押性强制措施，但是在法意科技中国法律资源库的司法案例中检索样本时没有发现被追诉人在监视居住期间再犯罪或逃跑的案件，因此，本文中的未被羁押期间指的就是取保候审期间。 由于被追诉人在取保候审期间逃跑或再犯罪的案件数占案件总数的比例较低，如果在所有取保候审的案件中进行随机抽样，可能难以收集到进行对照研究的充足样本，因此本研究按约1:1的比例分别对逃跑组和其对照组以及再犯罪组和其对照组进行抽样。该抽样方法的有效性高于随机抽样。通过在法意中国法律资源库的司法案例中进行检索，案件的判决时间设置为2014年1月1日至2023年12月31日，经过抽样并仔细筛选后，共保留符合研究需要的再犯罪组样本1450人，对照组样本1554人，再犯罪组和其对照组的样本总量为3004人；逃跑组样本2440人，对照组样本2454人，逃跑组和其对照组的样本总量为4894人。 在将上述样本录入数据库后，我们对各自变量与因变量进行描述性统计，并运用卡方检验方法，检验分类变量的分布是否存在显著差异。以P<0.05为差异有显著性统计学意义。统计分析软件采用SPSS23。通过分析，将会清晰地展现出被追诉人具有特定情形与其具有社会危险性是否相当或存在常态联系。需要说明的是，在上述样本中，没有发现被追诉人身份不明的样本，原因是被取保候审的身份不明的被追诉人的数量极少。所以，对于身份不明与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析没有办法采用上述定量分析方法，对此将会在本文第五部分述及。
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对当前涉嫌的罪行与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析 可能判处的刑罚、涉嫌的犯罪行为方面的变量、“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面的变量以及“涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史”方面的变量都与当前涉嫌的罪行相关。本部分对这些变量与被追诉人社会危险性之间的关系进行定量分析。需要说明的是，在本文中，被追诉人在取保候审期间的再犯罪率和逃跑率中有一项达到80%以上，就将其归为具有较高的社会危险性。 （一）对可能判处的刑罚与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析 通过分析，有如下发现：第一，被追诉人可能判处的刑罚的四个分类对其在取保候审期间再犯罪和逃跑的影响均有显著性统计学意义（P=0.00）。第二，随着被追诉人可能判处的刑罚的加重，其社会危险性逐步升高。随着被追诉人可能判处的刑罚的加重，其在取保候审期间的再犯罪率和逃跑率都呈现出逐步升高的趋势。唯一的例外是判处一年以上三年（不含三年）以下有期徒刑的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率，但是这并不影响上述结论，因为在再犯罪率和逃跑率中，只要其中有一项升高，就代表着被追诉人的社会危险性升高。第三，判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人具有较高的社会危险性。虽然判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人的再犯罪率为60%，仅比判处三年以上十年（不含十年）以下有期徒刑的被追诉人高2%，但是判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人的逃跑率达到了83.8%，比判处三年以上十年（不含十年）以下有期徒刑的被追诉人高10%以上。（参见表3和表4）表3 被追诉人可能判处的刑罚与其在取保候审期间再犯罪之间关系的描述性统计表![]()
表4 被追诉人可能判处的刑罚与其在取保候审期间逃跑之间关系的描述性统计表![]()
（二）对被追诉人涉嫌的犯罪行为与其社会危险性之间关系的定量分析
通过分析可以看出，涉嫌盗窃罪、多次盗窃和多次实施毒品犯罪的被追诉人具有较高的社会危险性。虽然他们在取保候审期间的逃跑率并不高，但是其在取保候审期间的再犯罪率分别为82.5%、90.9%、82.9%。涉嫌毒品犯罪的被追诉人也具有较高的社会危险性。虽然他们在取保候审期间的逃跑率也不高，但是其在取保候审期间的再犯罪率接近80%，为79.1%。上述变量对被追诉人在取保候审期间再犯罪的影响均有显著性统计学意义。（参见表5和表6）表5 被追诉人涉嫌的犯罪行为与其在取保候审期间再犯罪之间关系的描述性统计表![]()
表6 被追诉人涉嫌的犯罪行为与其在取保候审期间逃跑之间关系的描述性统计表![]()
（三）对“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面的变量与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析
通过分析发现，具有下列情形的被追诉人的社会危险性较高：一是可能判处三年有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪（再犯罪率为83.0%）；二是多次诈骗、可能判处三年有期徒刑以上刑罚（再犯罪率为81.3%）；三是可能判处三年有期徒刑以上刑罚的有组织犯罪（逃跑率为95.5%）；四是多次盗窃、可能判处三年有期徒刑以上刑罚（逃跑率为81.8%）。另外，还发现多次盗窃、可能判处三年有期徒刑以上刑罚以及多次实施暴力犯罪、可能判处三年有期徒刑以上刑罚的被追诉人的社会危险性最高，两者的再犯罪率都达到了100%。上述变量对被追诉人在取保候审期间再犯罪或逃跑的影响均有显著性统计学意义。（参见表7和表8）表7 “涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面的变量与被追诉人在取保候审期间再犯罪之间关系的描述性统计表![]()
表8 “涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚”方面的变量与被追诉人在取保候审期间逃跑之间关系的描述性统计表![]()
（四）对“涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史”方面的变量与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析 通过分析，有如下发现：第一，犯盗窃罪且有三类前科的被追诉人具有较高的社会危险性，其在取保候审期间的再犯罪率为92.1%。第二，犯诈骗类犯罪且有三类前科的被追诉人的社会危险性偏高，其在取保候审期间的逃跑率为78.9%。上述变量对被追诉人在取保候审期间再犯罪或逃跑的影响均有显著性统计学意义。（参见表9和表10）表9 “涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史”方面的变量与被追诉人在取保候审期间再犯罪之间关系的描述性统计表![]()
表10 “涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史”方面的变量与被追诉人在取保候审期间逃跑之间关系的描述性统计表![]()
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对违法犯罪史及身份不明与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析 （一）对违法犯罪史与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析 通过分析发现，除了个别变量之外，其他变量对被追诉人在取保候审期间再犯罪和逃跑的影响均有显著性统计学意义。通过进一步比较分析，可以得出如下结论（参见表11和表12）：第一，累犯具有较高的社会危险性。累犯在取保候审期间的再犯罪率和逃跑率分别为80.9%和81.4%。第二，区分前科是否是故意犯罪没有实质意义。有故意犯罪前科的被追诉人的社会危险性与有前科（不区分是否是故意犯罪）的被追诉人的社会危险性几乎相当。有故意犯罪前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率仅比有前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率高0.2%。有故意犯罪前科的被追诉人在取保候审期间的逃跑率仅比有前科的被追诉人在取保候审期间的逃跑率高5%。第三，无论是不区分前科类型，还是区分不同前科类型，有2次以上前科的被追诉人的社会危险性均高于有1次前科的被追诉人。具有如下情形的被追诉人具有较高的社会危险性：一是，2次以上前科（不区分前科类型）。有2次以上前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率为81.1%。二是，2次以上盗窃罪前科。有2次以上盗窃罪前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率为96.5%。三是，2次以上诈骗类犯罪前科。有2次以上诈骗类犯罪前科的被追诉者在取保候审期间的再犯罪率和逃跑率分别为81.8%和83.3%。四是，2次以上毒品类犯罪前科。有2次以上毒品类犯罪前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率为83.3%。第四，随着前科判处的刑罚的加重，被追诉人的社会危险性并没有体现出逐步升高的趋势。表11 违法犯罪史与被追诉人在取保候审期间再犯罪之间关系的描述性统计表![]()
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表12 违法犯罪史与被追诉人在取保候审期间逃跑之间关系的描述性统计表![]()
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（二）对身份不明与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析 由于被取保候审的身份不明的被追诉人的数量极少，因此，在上述样本中，没有发现被追诉人身份不明的样本。为了明确身份不明的被追诉人的社会危险性，笔者在法意中国法律资源库的司法案例中进行检索，案件的判决时间设置为2014年1月1日至2023年12月31日，经过仔细筛选后，共获得对身份不明的被追诉人适用取保候审的案件裁判文书23份，涉及到23名被追诉人。上述样本情况不符合对照研究的条件，因此，对于身份不明与被追诉人社会危险性之间关系，没有采用上文中的定量分析方法，而是采用了“取保候审期间再犯罪或逃跑的身份不明被追诉人人数/取保候审的身份不明被追诉人总数”的计算方法。 在上述样本中，有17名被追诉人在取保候审期间遵守取保候审规定，2名被追诉人在取保候审期间再犯罪，4名被追诉人在取保候审期间逃跑。由此可见，身份不明的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率为10.5%、逃跑率为19%。与上文按照约1:1的比例进行两组抽样不同，这里的被取保候审人身份不明样本是能够收集到的全部案件样本。在全部案件样本中，10.5%的再犯罪率和19%的逃跑率属于具有较高的社会危险性。
通过上文的定量研究可以看出，符合径行逮捕三种情形的被追诉人都具有一定的社会危险性，但是，其再犯罪率或逃跑率都没有达到100%，即径行逮捕的三种情形与被追诉人的社会危险性之间都不具有相当性。在这种情况下，适用径行逮捕制度会导致逮捕功能的异化。逮捕制度的功能是防范被追诉人再犯罪和保障刑事诉讼程序的顺利进行。在径行逮捕的三种情形与被追诉人的社会危险性不具有相当性的情况下，直接认定被追诉人符合逮捕社会危险性条件，可能将实际上不具有社会危险性的被追诉人纳入逮捕范围，这无异于是将逮捕作为对具备径行逮捕三种情形的被追诉人的惩罚措施，偏离了逮捕的功能，使逮捕的诉讼保障功能被异化为了惩罚特定被追诉人。 在实践中，适用径行逮捕制度的案件占有相当大的比例。为了落实党的二十届三中全会《决定》精神，充分保障被追诉人的人身自由权，我们必须高度关注径行逮捕制度的适用和完善。《刑事诉讼法》第四次修改为修改径行逮捕制度提供了契机。在立法尚未进行修改的情况下，可以通过对法律条文的体系解释和重视羁押必要性审查制度，最大幅度减轻径行逮捕制度所产生的不合理后果。笔者将前者称之为立法路径，将后者称之为司法路径。以下笔者分别从司法路径和立法路径两方面进行探讨。 一是通过对法律条文的体系解释，在未成年人刑事案件中严格限制适用径行逮捕制度。从《刑事诉讼法》第81条第3款的规定来看，径行逮捕制度在适用范围上没有区分成年人刑事案件和未成年人刑事案件。但是，《刑事诉讼法》第280条第1款规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。在理解未成年人刑事案件中是否应当直接适用径行逮捕制度时，不应当孤立地解释第81条第3款，而是应当综合第81条第3款和第280条第1款进行体系解释。第81条可以理解为是逮捕制度的一般法，第280条可以理解为是在未成年人刑事案件中适用逮捕制度的特别法。根据“特别法优于一般法”原则，在办理未成年人刑事案件时，也应当严格限制适用径行逮捕制度。 二是在径行逮捕的案件中同等重视适用羁押必要性审查制度。立法和相关规范性文件没有对羁押必要性审查制度的适用案件范围作出限制，这是因为适用径行逮捕制度的案件在诉讼过程中径行逮捕的要件事实（如证明犯罪事实的证据、可能判处的刑罚、故意犯罪前科以及被追诉人的身份）可能发生变化，因此，应当适用羁押必要性审查制度。 在这方面需要探讨的问题是，在径行逮捕的要件事实没有发生变化的情况下，是否可以认定被追诉人无继续羁押必要。对此，2023年最高人民检察院和公安部颁布的《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》第18条规定，对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人，一般不予释放或者变更强制措施。该规定虽然没有彻底将可能判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人排除在羁押必要性审查制度之外，但是基本上限制了在此类案件中羁押必要性审查制度的适用空间。该规定没有规定对于曾经故意犯罪或身份不明的被追诉人一般不予释放或者变更强制措施，只是在第12条中规定将“是否有前科劣迹、累犯等从严处理情节”作为审查被追诉人是否具有继续羁押必要性的因素之一。 笔者认为，将前科劣迹作为审查被追诉人是否具有继续羁押必要性的因素之一是合理的，因为上文的定量分析已经显示出，曾经故意犯罪的被追诉人的社会危险性偏高，有2次以上前科的被追诉人具有较高的社会危险性。但是，限制对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人适用羁押必要性审查制度，缺乏事实基础。相关研究也表明，可能判处的刑罚和前科一样，只是被追诉人社会危险性的两个常见评估要素，要准确地评估被追诉人的社会危险性还需要考虑其他相关因素。因此，对于被追诉人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，我们应当与其他案件一样同等重视适用羁押必要性审查制度，对是否有继续羁押被追诉人的必要性进行综合审查。 与司法路径相比，利用此次修改《刑事诉讼法》的契机，对径行逮捕制度进行修改，是更为恰当的路径。接下来笔者分别探讨修改的几种思路： 第一种修改思路是，用其他特定情形替换径行逮捕的三种情形。通过上文的定量研究发现，取保候审期间的再犯罪率或逃跑率达到100%的情形只有多次盗窃、可能判处三年有期徒刑以上刑罚和多次实施暴力犯罪、可能判处三年有期徒刑以上刑罚两种情形。也就是说，只有这两种情形与被追诉人具有社会危险性相当。但是，如果用这两种情形来替换径行逮捕的三种情形仍然需要特别谨慎，因为在上文的定量研究中，这两种情形的样本分别只有9人和3人，样本量较为有限。如果增加样本量，上述两种情形的再犯罪率或逃跑率可能也难以达到100%。正因为如此，联合国人权事务委员会和欧洲人权法院非常明确地指出，必须综合考虑个案的具体情况以决定是否适用审前羁押，不能将特定情形作为审前羁押的唯一理由。联合国人权事务委员会第35号一般性评论指出，在不考虑个案具体事实的情况下，不能对被控犯有特定罪行的被追诉人全部强制性地适用审前羁押；也不能根据所指控罪行可能判处的刑期强制性地适用审前羁押。欧洲人权法院也指出，任何强制适用的审前羁押制度都不符合《欧洲人权公约》第5条。欧洲人权法院反复强调，尽管可能判处的刑罚是在评估被追诉人逃跑或再犯罪风险时需要考虑的因素，但不能只考虑罪行的严重性，从纯粹抽象的角度来评估审前羁押的必要性，在评估审前羁押必要性时还必须要考虑其他一些相关因素。另外，欧洲人权法院还指出，被追诉人的违法犯罪史也不足以成为审前羁押的充足理由。由此可见，用其他特定情形替换目前规定的修法思路不可行。 第二种修改思路是，废除径行逮捕制度。这种方式的弊端是，会使人产生径行逮捕制度立法完全错误的认识，有损立法的权威性。事实上，判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人和身份不明的被追诉人均具有较高的社会危险性，有故意犯罪前科的被追诉人的社会危险性也偏高，也就是说，径行逮捕制度是有一定事实依据的，只是不适合用法律拟制的方式进行规定。因此，我们只有考虑第三种修改思路。 第三种修改思路是，将径行逮捕制度中的强制适用逮捕修改为裁量适用逮捕，即从法律拟制走向推定；并完善径行逮捕的具体情形。英国便是经历了在部分案件中从强制适用审前羁押到裁量适用审前羁押的发展历程。英国《1994年刑事审判和公共秩序法》第25条规定：“被告人在被判决犯有杀人或强奸罪后，又被指控或判决犯有该罪时，不得保释。”该规定属于强制适用审前羁押。欧洲人权法院认为，上述规定违反了《欧洲人权公约》第5条的规定。鉴于欧洲人权法院的上述观点，英国《1998年刑事犯罪与妨害治安法》第56条对上述规定进行了修改，规定将“不得保释”替换为“只有在法院或负责批准保释的警官确信有特殊情况表明保释正当的情况下，才应准予保释”。由此，实现了从强制适用审前羁押到裁量适用审前羁押的转变，从法律拟制转变为了推定。我国径行逮捕制度要实现从法律拟制到推定的转变，可以将《刑事诉讼法》第81条第3款中的“应当予以逮捕”修改为“可以认定为采取取保候审不足以防止发生社会危险性，但有相反证据证明的除外”。 上文的定量研究为我们完善径行逮捕的具体情形即推定中的基础事实提供了参考。首先，判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人和身份不明的被追诉人具有较高的社会危险性，可以作为推定的基础事实，应当保留。其次，虽然不考虑前科的时间，区分前科是否是故意犯罪没有实质意义，但是考虑前科的时间之后，累犯则具有较高的社会危险性，可以作为推定的基础事实，应当将“故意犯罪前科”修改为“累犯”。最后，即使不考虑前科的时间，有2次以上前科的被追诉人也具有较高的社会危险性，可以作为推定的基础事实，应当增加“两次以上前科”。需要说明的是，上文的定量研究还展示了其他一些具有较高社会危险性的特定情形，但是，这些特定情形过于琐碎，不宜在立法中一一规定。由于径行逮捕制度本身只是对社会危险性较高的情形的列举性规定，并不妨碍在司法实践中突破这些列举性规定认定被追诉人的社会危险性，因此，也不需要在径行逮捕制度的条文中增加过多的情形。 综上，笔者建议将《刑事诉讼法》第81条第3款修改为：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，可以认定为采取取保候审不足以防止发生社会危险性，但有相反证据证明的除外。”“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，具有下列情形之一的，可以认定为采取取保候审不足以防止发生社会危险性，但有相反证据证明的除外：（一）累犯；（二）两次以上前科；（三）身份不明。”通过上述修改，不仅可实现径行逮捕制度从法律拟制到推定的转变，还修正了“曾经故意犯罪”、吸收了被追诉人具有较高社会危险性的其他情形。
