张泽涛：行政执法证据转化为刑事证据的制度困境及其破解
文摘
社会
2024-07-29 10:05
北京
作者：张泽涛（北京理工大学法学院特聘教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第4期
一、问题的提出
二、行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围
三、行政执法证据在刑事诉讼中准入的基本条件
四、行政执法证据在刑事诉讼中使用应该受双重非法证据排除规则的约束
五、结语
摘要：虽然我国刑事诉讼法明确规定行政执法证据可以在刑事诉讼中使用，但对于证据的种类范围、准入的基本条件、是否受刑事诉讼非法证据排除规则以及行政诉讼非法证据排除规则的规范三大问题，在立法、司法解释以及行政规章中要么存在不一致甚至矛盾之处，要么尚未明确。实践中行政执法证据在刑事诉讼中使用基本上是畅通无阻，由此导致大量借行政执法之名行刑事侦查之实的失范行为；行政执法证据在刑事诉讼中使用，虚置了刑事诉讼非法证据排除规则和行政诉讼非法证据排除规则。立法及司法解释应对上述三大问题予以破解：明确行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围包括物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、专门性证据、勘验笔录和检查笔录；行政执法证据在刑事诉讼中使用时，符合法律、行政法规的要求是准入的基本条件；按照比例原则健全行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则。行政执法证据在刑事诉讼中使用时，受行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则的双重约束。关键词：种类范围；基本条件；行政诉讼非法证据排除规则；刑事诉讼非法证据排除规则
长期以来，行政执法证据在刑事诉讼中使用已成常态，但是我国立法上对此却没有明确规定。2012年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）时增设的第52条第2款（2018年《刑事诉讼法》第54条第2款）首次规定：“行政执法机关在行政执法和查办案件的过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”与《刑事诉讼法》的修改相一致，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后颁布的司法解释以及环保部、市场监督管理总局、农业部等制定的“行刑”衔接的文件中均规定了行政执法证据可以在刑事诉讼中使用。但是如果考察司法解释以及上述规范性文件并结合行政执法与刑事司法实践，可以看出，行政执法证据转换为刑事证据面临亟需破解的三大制度困境：（1）行政执法证据转化为刑事证据的种类范围如何划定？对此，刑诉学界呈现明显分歧，立法与司法解释、行政规章之间也存在冲突，同时在实践中更是各行其是，缺乏统一化、规范化和明确化。（2）转化为刑事证据的行政执法证据，其收集程序是否既要符合法律、行政法规的要求，又要遵循我国刑事诉讼法的规定？对此，我国刑诉法学界存在较大的分歧。2021年制定《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《2021年刑诉法司法解释》”）时起草小组成员之间的观点也截然不同。（3）行政执法证据转换为刑事证据是否应受行政诉讼非法证据排除规则和刑事诉讼非法证据排除规则的约束？考察《刑事诉讼法》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《排非规定》”）等可以看出，刑事诉讼非法证据排除规则的立法目的主要是规范侦查取证行为，行政执法证据在刑事诉讼中使用则不受刑事诉讼非法证据排除规则约束。有学者认为，将行政执法证据转换为刑事证据会导致诸多问题，其中之一就是以行政执法替代刑事侦查，或者将刑事侦查手段前置到行政执法程序中，从而规避刑事诉讼程序与非法证据排除规则的约束，然后将行政执法证据转换为刑事证据。总之，对于行政执法证据转换为刑事证据的种类范围、行政执法证据准入刑事诉讼的基本条件、行政诉讼非法证据排除规则和刑事诉讼非法证据排除规则如何规范行政执法证据在刑事诉讼中的使用三大问题，立法、司法解释与行政规章存在较大冲突，不同刑诉法学者所持的观点存在明显差异，实践中各级司法机关的做法也呈现较大分歧。 因此，亟需对上述三大制度困境予以回应。下文拟从制度机理以及立法原意的角度分析司法解释以及行政规章中的规定，并结合行政执法证据转化为刑事证据的实践，对困境予以破解。
行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围既存在立法与司法解释、行政规章之间的冲突，也有学界理解上的重大分歧，而在刑事司法实践中各类行政执法证据大多以一种畅行无阻的方式被采信。因此，行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围是必须首先予以明确的问题。 （一）不同规范之间的冲突、学界的分歧及实践中存在的问题 第一，从规范层面看，一些司法解释和行政规章与我国刑事诉讼法的立法原意存在冲突。《刑事诉讼法》第54条第2款关于行政执法证据在刑事诉讼中使用范围的立法原意是仅限于物证、书证、视听资料和电子数据。对此，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的郎胜指出：“涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。”《2021年刑诉法司法解释》第75条和2012年制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条与我国刑事诉讼法的立法本意保持了一致。制定2021年的司法解释时，对于第54条第2款中“等”字的含义，“有意见认为，应该理解为‘等内’，即包括物证、书证、视听资料、电子数据等非言词证据；还有意见认为，应当理解为‘等外’，即包括物证、书证、视听资料、电子数据等实物以外的言词证据”。最终《2021年刑诉法司法解释》的制定者明确将“等”字的理解范围限定在“‘物证、书证、视听资料、电子等证据材料’，将言词证据排除在外”。同时，对于行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围，有三种扩大使用范围的意见：（1）增加勘验、检查笔录以及鉴定意见；（2）在行政执法中收集的证人证言、当事人的陈述、辨认笔录，符合一定条件的在刑事诉讼中可以直接作为定案的根据；（3）公安机关在办理治安案件时收集的言词证据，需要在刑事诉讼中作为证据使用的，无需重新收集。但是以上三种扩大行政执法证据在刑事诉讼中使用范围的建议，均未被采纳。虽然2019年《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《检察院刑事诉讼规则》”）第64条删除了2012年《检察院刑事诉讼规则》第64条第3款规定的“有些情形下，行政执法中收集的当事人的陈述和证人证言，也可以在刑事诉讼中使用”，但是仍保留了原来扩大行政执法证据在刑事诉讼中使用范围的条款：鉴定意见、勘验和检查笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用；2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“《刑事案件程序规定》”）第63条虽然在形式上与《检察院刑事诉讼规则》保持了一致，但是又特别增加了一个“等”字。对于这一特别增加的“等”字，显然《刑事案件程序规定》制定者的本意是作“等外等”予以解释。因此，对于行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围，《刑事案件程序规定》比《检察院刑事诉讼规则》规定得更为宽泛。另外，与立法本意相比，一些“行刑”衔接的规范性文件中也大幅度扩张了行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围。例如，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第20条规定，物证、书证、视听资料、电子数据、检测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料可以在刑事诉讼中使用。 第二，刑事司法实践中使用的行政执法证据的种类更是突破了立法、司法解释甚至“行刑”衔接文件中的规定。针对行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围，有学者的实证调查情况显示：多年以来，在刑事司法实践中，公安司法机关对于行政执法证据均是以“不假思索”的方式直接使用。《刑事诉讼法》修订之后，司法实务人员尚未转换这种惯性思维，对《刑事诉讼法》第54条第2款的意义和规定不明确、不敏感，仍然坚持既往的直接使用方法。在北大法宝数据库中以《刑事诉讼法》第54条第2款的规定（“行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证”）作为检索同篇全文的词条，共搜集案例352件。对上述案例进行统计分析后可以得出如下结论：其一，所有在行政执法中收集的物证、书证、视听资料与电子证据，均被直接转换为刑事证据；其二，行政处罚决定书、检测报告、勘验、检查笔录、事故认定意见、专家意见等，也均被转换成刑事证据；其三，鉴定意见有且只有一起在一审中被采信、在二审中被排除的案例，即“张某某销售伪劣产品案”；其四，对于当事人陈述、被侵害人陈述和其他的证人证言，公安机关在处理治安案件过程中收集的证据，一审、二审中采信的比例均约为1/3；行政执法机关收集的这类言词证据，在一审中被采信的占1/2左右，在二审中被采信的则为2/3以上；其五，在大多数情况下，无论是采信还是不采信行政执法证据，判决书中的说理分析统一表述为：根据《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，该行政执法证据可以（不可以）作为刑事证据使用。只有在极个别的案件中进行了较为充分的说理：在“张某某销售伪劣产品案”中，对于不采信行政执法中鉴定意见的原因，专门用较大的篇幅论证行政执法程序规定较刑事诉讼程序规定宽松，证明标准低等特征，且在行政鉴定过程中也存在诸多的程序瑕疵，等等。 第三，学界对于行政执法证据在刑事诉讼中使用的范围存在分歧。对于行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围问题，与立法的本意仅限于物证、书证、视听资料、电子证据等实物证据不同，对《刑事诉讼法》第54条第2款规定的理解，刑诉法学界绝大多数学者均将其范围扩大至言词证据。对此，有学者指出，因刑事诉讼法解释主体的多元化导致了诸多矛盾之处，故解决问题的方法只有强化立法解释。 总而言之，虽然公安司法人员往往是不假思索地使用各类行政执法证据，但是对于行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围问题上，既存在立法与司法解释以及行政规章之间的冲突，刑诉法学界对此也存在较大的分歧，在实践中更是问题丛生。 （二）明确和规范行政执法证据在刑事诉讼中使用范围的制度构想 行政执法证据在刑事诉讼中使用范围所存在的制度困境以及诸多学理与实践分歧，使得有必要规范和统一行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围。下文对于常规形态的物证、书证、视听资料以及电子数据在刑事诉讼中的使用不作法理分析，仅对分歧较大的鉴定意见、专门性证据、勘验笔录和现场笔录、当事人陈述与证人证言这几类证据在刑事诉讼中的运用进行类型化分析，明确和规范行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围。笔者的总体构想是，立法上应该扩大行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围，即除当事人陈述与证人证言外，鉴定意见、专门性证据、勘验笔录和现场笔录均可以在刑事诉讼中使用。 1.立法及司法解释应明确规定行政执法中的鉴定意见可以在刑事诉讼中使用 立法及司法解释应明确规定行政执法中的鉴定意见可以在刑事诉讼中使用。其理由是：其一，行政执法与刑事诉讼中对同一专门性问题的鉴定意见在真实性、科学性上并无本质上的差异。一直以来，对于执法与司法实践中所遇到物证、法医、声像以及环境损害四大领域中的专门性与技术性问题，均是由依法设立的专业鉴定机构与享有鉴定资质的人员作出鉴定意见。无论是行政执法还是刑事司法中，在客观性和科学性方面，这些鉴定机构和鉴定人员作出的鉴定意见往往并无本质差异。因此，虽然鉴定意见属于言词证据，但是与当事人的陈述和证人证言相比，其失真的可能性极小，因为鉴定意见毕竟是建立在科学分析基础之上的专业性判断。其二，司法实践中，绝大多数情况下均采信了行政执法中的鉴定意见。在北大法宝案例库检索的所有案例中，除上文提及的张某某销售伪劣产品案中的鉴定意见被排除之外，其余均在刑事诉讼中被作为证据使用。张某某销售伪劣产品案中行政执法的鉴定意见之所以被排除，其主要原因是检材选取以及鉴定程序均存在严重问题，且与案件中的其他证据事实之间存在矛盾。实践中，虽然行政执法中的鉴定程序存在瑕疵，但是对案件的实体结果不会产生重大影响的鉴定意见，在刑事诉讼中均未予以排除。如“王某某、郭某某、杜某、王某某非法经营案”、“冯某某污染环境案”即是如此。另外，在有些情况下，行政执法中的鉴定意见在刑事诉讼中往往无法收集。如在一些环境污染案件中，污水或者有毒气体的排放往往是瞬间的，一旦时过境迁也就无法重新收集。这也是刑事司法实践中对行政执法中的鉴定意见绝大多数予以采信的原因之一。其三，是健全中国特色的社会主义法治体系的需要。从法律位阶上来看，《刑事诉讼法》具有仅次于宪法的法律效力，《2021年刑诉法司法解释》作为最高人民法院颁行的司法解释，从“以审判为中心”这个角度而言，也应该具有较高的法律位阶。而《检察院刑事诉讼规则》《刑事案件程序规定》以及“行刑”衔接的规范性文件中均规定行政执法中的鉴定意见在刑事诉讼中可以作为证据采信。因此，从行政执法中的鉴定意见是否可以在刑事诉讼中使用这个问题来看，目前的法律体系中低位阶规范与高位阶规范之间存在矛盾之处。而不同位阶的规范之间能够保持内在的协调一致，是健全中国特色社会主义法治体系的最基本要求。另外，《2021年刑诉法司法解释》第100条、第101条中规定专家意见报告以及事故调查报告中的专门性事项可以在刑事诉讼中作为证据采信。与专家意见报告以及事故调查报告相比，鉴定意见是由具备法定鉴定资质的专业人员作出的，其客观性与科学性通常更为精准。从法律体系的不同规范之间应该保持内在的协调一致而言，立法上也应该明确行政执法中的鉴定意见可以在刑事诉讼中使用。 另外，需要指出的是，在行政执法程序中，有些鉴定意见是由执法机关内部下设的专业机构作出的，而这些专业机构本身并没有获得省级司法行政机关颁发的《司法鉴定许可证》，不是严格意义上的鉴定机构，因此，其所作出的鉴定意见与上文中所探讨的鉴定意见并不是同一概念。 2.立法上应增设专门性证据为新的法定证据种类，明确规定行政执法中的专门性证据可以在刑事诉讼中使用 一直以来，立法与刑事证据理论上对证据种类采取的就是封闭列举式：若不属于八种法定证据种类，就不能在刑事诉讼中使用。之所以作出上述规定，旨在防止一些低质量的证据材料进入刑事诉讼中作为定案依据，以保障案件的实体公正。虽然刑诉学界对证据种类采取的封闭列举式一直存在异议，认为其既不当地限制了证据使用范围，也束缚了我国刑事证据法的发展，应当予以抛弃，但是，是否废止我国一直以来奉行的法定证据仅限于八种的做法，目前依然只能限于学理上的探讨。因为目前无论是立法、司法解释还是学界通说，属于法定证据种类之一是采信该证据的前提条件。这样一来，对行政执法中形式多样的专门性证据在刑事诉讼中使用的问题上就造成了刑事司法实践与制度层面的冲突。 首先，刑事诉讼中采信各类行政执法中的专门性证据是一种常态。目前的刑事司法实践中，行政犯占极大比例。行政犯与自然犯不同，其专业性和技术性强，按照法国学者米海依尔的话说，“后现代刑法”的最主要特点就是专业性。刑事司法是通才性的，而行政执法才是专业和技术的，因此，对行政犯的追诉往往必须依赖行政执法机关的专业性判断。“如果说自然犯的治理，只要秉持并践行刑事一体化的理念，在传统刑法的知识体系里就能自如应对，那么，行政犯的治理，则是传统刑事治理体系无法独立解决的棘手难题。”这样势必使得行政执法机关的专业性判断在刑事诉讼中使用成为一种常态。在具体的刑事司法实践中，行政执法机关的专业性判断往往是通过行政认定的方式体现出来。在行政法学领域，行政认定的含义及其范围较为广泛：是指行政机关和法律法规授权的组织依法对行政相对人的法律地位和权利义务进行甄别，给予确定或否定并予以宣告的具体行政行为。但也有人认为，行政认定是指行政机关和法律法规授权的组织认定特定的事实和法律事实是否存在，并对外部予以表示的行为。在刑事司法实践中，行政认定一般表现为五种形式：（1）行政处罚决定书；（2）行政机关向侦查机关的案件移送函；（3）行政鉴定；（4）行政答复；（5）事故认定书。由上可知，目前“行刑”衔接实践中，行政执法机关出具的检测报告、监测报告、检验报告、行政处罚决定书、事故调查报告、行政认定函等都属于行政认定的表现形式，专业性是这类证据材料的共性。在追诉行政犯罪的实践中，绝大多数情况下这类专业性认定会直接被法院采信。有实证分析显示，92%的刑事判决书中行政认定被直接作为定案的依据，8%的判决书中虽未明确说明是否采信行政认定，但却是法官裁判的参考。以“事故调查报告”这一相对较为特殊的行政认定为关键词，共检索到刑事经典案例15起，普通刑事案件21480起，除了寥寥数个案件之外，刑事诉讼中均采信了事故调查报告。在极少数未予采信的案件中，其原因是事故调查报告是基于虚假的言词证据与书证而作出的，且该事故调查报告中的事实认定与案件事实不符。 其次，行政执法中的专门性证据在刑事诉讼中使用面临制度困境与法理难题。从制度层面而言，虽然《刑事诉讼法》对证据采取封闭列举式，以行政认定为主要表现形式的专门性证据并不属于法定的证据种类，但是司法解释以及“行刑”衔接的规范性文件均规定了行政执法中的专门性证据可以在刑事诉讼中使用，如《2021年刑诉法司法解释》第100、第101条的规定。2021年修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用若干问题的解释》也明确规定：如果涉及到“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。在追诉食品安全类犯罪时，对于专门性问题的认定必须依赖行政主管部门的意见。在一些“行刑”衔接的规范性文件中也是如此，如《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第20条规定：环保部门在行政执法和查办案件过程中收集的检测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见等证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用；《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》（﹝2019﹞54号）的第25条在规定上述行政执法中的专门性证据可以在刑事诉讼中使用的前提下，还特别增加了“经依法批复的事故调查报告”也属于刑事诉讼中可以采信的证据范围。很显然，无论是按照《刑事诉讼法》还是传统的刑事证据理论，上述种类繁多的专门性证据难以归属于任何一种法定证据。因为这些专门性证据显然不属于鉴定意见，将其归属于书证也极为勉强。这导致刑事司法实践在采信这些行政执法中的专门性证据时往往难以适从。如以事故调查报告在刑事诉讼中使用为例，法院判决在采信事故调查报告时往往不列明其证据种类归属，这种情形占了83%以上。在明确其证据种类归属的判决中，94%的案件是作为书证对待的。为了在刑事司法实践中可以采信检测报告、监测报告等由行政执法机关作出的专门性证据材料，最高人民检察院指出，这类证据可归属于书证。但是，将这类专门性证据归属于书证显然欠缺法理支撑。其原因是：其一，混淆了传统书证之间的差别，因为传统意义上的书证往往不能涉及诉讼中的专门性问题；其二，书证是在案件发生时形成的，而这类专门性证据材料则是案发之后才由行政执法机关作成的。 综上可知，《刑事诉讼法》将证据的法定种类限定为八种的封闭列举式已经与时代不相适应，也与司法解释、“行刑”衔接的规范性文件以及刑事司法实践相冲突。因此，立法上亟需增设专门性证据作为新的证据类型，明确规定刑事诉讼中可以采信行政执法程序中的专门性证据。 3.明确规定勘验笔录和现场笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用 上文已经指出，按照《刑事诉讼法》的立法原意，勘验笔录与现场笔录不属于行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围，但是在司法解释以及一些“行刑”衔接的规范性文件中，行政执法中的勘验笔录和现场笔录在刑事诉讼中均是可以采信的。例如，《刑事案件程序规定》第63条、《检察院刑事诉讼规则》第64条、《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第6条第3款均作出了此类规定；在司法实践中，对行政执法收集的勘验笔录和检查笔录基本上都予以采信，即使收集勘验笔录和检查笔录时存在程序瑕疵，也没有被排除使用。例如，“深圳市快播科技有限公司等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案”、“阳某某环境污染案”就是如此。同时，考察这些裁判文书可以看出，在行政执法中勘验笔录和现场笔录基本上是相伴而生的。因此，下文中将对勘验笔录与现场笔录予以分述。 首先，在行政执法过程中制作的勘验笔录可以在刑事诉讼中使用。制作现场笔录在行政执法和刑事司法两大程序中均属于重要的取证手段。不过，长期以来，对于勘验笔录是属于言词证据还是属于实物证据，学界一直存在截然不同的观点。在笔者看来，避开勘验笔录究竟是属于言词证据还是属于实物证据不谈，有一点是没有异议的：无论是行政执法中还是刑事司法中制作的勘验笔录，其本质均是办案人员在对与案件有关的物品、场所、痕迹等检验、勘查过程中所作的记录。由于勘验笔录是办案人员依照法定程序并运用一定的设备和技术手段对勘验对象进行的客观记载，因此，与证人证言、当事人陈述等言词证据相比，其客观性和真实性较强，不会因为行政执法与刑事司法两大程序的不同而造成明显差异。同时，司法解释以及一些“行刑”衔接的规范性文件要求在行政执法中制作的现场勘验应该参照刑事诉讼程序的规定。例如《刑事案件程序规定》第81条规定：“对于违法行为案发现场，必要时应当进行勘验，提取与案件有关的证据材料，判断案情情况，确定调查方向和范围。现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行。” 其次，现场笔录作为行政执法程序中的一种独有的证据，也可以在刑事诉讼中使用。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第33条专门规定了勘验笔录与现场笔录为行政执法中的法定证据种类，现场笔录与其他证据并非泾渭分明，其与证人证言、勘验笔录、视听资料等证据种类存在交叉。在行政执法实践中，现场笔录的主要表现形式为现场检查笔录，现场检查笔录的内容则分为询问笔录、检验笔录、处理笔录等。虽然各类现场笔录在证明案件事实方面发挥的作用不尽相同，如有些现场笔录类似于询问证人笔录，有些检查笔录则是对物证、书证等来源的记载，但不可否认现场笔录对于证明刑事案件事实往往有不可替代的作用，因为无法在刑事诉讼中重复取证。同时，与刑事诉讼程序相比，在行政执法中现场笔录的取证程序也是较为规范的，这样就能最大程度地保障现场笔录的真实性与合法性。因此，在行政执法中制作的现场笔录是可以在刑事诉讼中使用的。 4.禁止行政执法中收集的的当事人陈述与证人证言在刑事诉讼中使用 虽然从立法、司法解释以及行政规章的本意来看，行政执法中收集的的当事人陈述与证人证言不能在刑事诉讼中使用，但是却没有以制度的方式予以明确。同时，无论是司法解释的起草者还是刑诉学界对上述问题的认识均存在分歧。在刑事司法实践中，是否采信当事人陈述与证人证言也是问题丛生。笔者认为，立法、司法解释以及行政规章应该明确规定，在行政执法中收集的证人证言与当事人陈述不得在刑事诉讼中使用。其理由如下：其一，当事人的陈述与证人证言相较于其他类型的证据而言，其易变性和虚假性较大。言词证据尤其是当事人陈述与证人证言主观性强，易发生变化，且行政执法收集言词证据的程序要求明显不如刑事诉讼严苛。例如，在询问证人的方式上，刑事诉讼中要求询问被害人、证人必须单独进行，而在行政执法中可以同时询问多名被害人和证人。行政执法程序往往只是对违法嫌疑人进行行政处罚，刑事诉讼则是对被追诉人进行定罪量刑，在实体上可能会剥夺被告人的人身自由甚至是生命。因此，“行政执法与刑事犯罪的证明标准而言，刑事案件对证据的要求更高”。这样一来，为了保证刑事案件定罪量刑的准确性，也就不应采信行政执法中收集的当事人陈述和证人证言；其二，若采信在行政执法中收集的证人证言与当事人陈述，则容易导致公安司法机关变相侵犯犯罪嫌疑人的诉讼权利。与行政执法程序相比，刑事诉讼程序更加注重保障当事人尤其是被追诉人的诉讼权利。例如，刑事诉讼程序与行政执法程序相比，前者赋予了被追诉人聘请律师帮助权、不受强迫自证其罪权等系列程序性保障权，这样也就限制了公安司法机关取证的随意性。如果允许在行政执法中收集的当事人陈述、证人证言在刑事诉讼中使用，那么有些公安司法人员就会规避刑事诉讼程序的适用，借助行政执法程序取得当事人和证人的言词证据之后，在刑事诉讼中再直接予以转换。这样无疑会侵犯被追诉人的程序保障权。 综上所述，鉴于我国刑事诉讼法、司法解释以及行政规章对行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围没有明确化和具体化，导致实践中对“等”的理解出现了截然相反的认识，这种歧义性的理解必须通过立法和司法解释予以明确。这也从侧面印证了有些学者的论述：“没有细化标准和规则的刑事诉讼法规范，在公安司法机关强势的自由裁量权下将形同具文。”对此，笔者认为，我国应在立法、司法解释以及行政规章中统一作出明确规定：行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录和检查笔录、鉴定意见、检测报告、专业性和技术性认定可在刑事诉讼中使用。行政执法中收集的当事人陈述和证人证言不能在刑事诉讼中使用，公安司法机关必须重新收集。
任何案件事实材料要作为刑事证据使用，首先必须具备证据资格。但是，“在我国以往的刑事证据理论当中，对于证据资格往往不加严格区分，大体上将它对应大陆法系的证据能力、英美法系的可采性以及我国传统的合法性概念”。简言之，所谓证据资格即是对证据的法律要求。在刑事诉讼中使用通过行政执法程序收集的证据材料时，其证据资格是必须符合法律、行政法规的要求还是必须符合《刑事诉讼法》的规定，抑或必须同时符合《刑事诉讼法》与法律、行政法规的规定？对此，《刑事诉讼法》中没有作出明确规定。刑诉法学界对此也存在重大分歧。例如，有学者认为，如果行政法规所赋予的程序性保障能达到刑事诉讼的底线要求，那么可适用行政法规予以审查；若行政法规与刑事诉讼法相冲突，则对被追诉人人权保障的价值应当高于执法程序，此时应优先适用刑事诉讼法相关规定予以审查。和刑事诉讼法的“双重检验”：既要审查该行政执法证据的取得是否符合行政法的规定，也要审查行政执法证据是否符合刑事证据规则的规定。还有学者指出，行政执法证据在刑事诉讼中使用，必须严格遵守刑事诉讼程序的规定。其理由是：“行、刑证据衔接归根结底是一个刑事诉讼法问题。因此，行政执法证据在刑事诉讼中使用必须严格依照正当刑事法律程序的要求。”另有学者认为，对行政执法证据的审查主要应该适用法律、行政法规，如果要求符合《刑事诉讼法》规定，势必导致两大弊端：首先是大量的行政执法证据无法进入到刑事程序中，其次是违反职权法定原则，因为行政机关执法只受法律、行政法规的约束，并且在受案之初往往也无法判断案件是否涉嫌刑事犯罪。笔者认为，如果对刑事证据按照多重标准进行划分，那么行政执法证据在刑事诉讼中使用可以从两个层面进行分析：其一，行政执法证据准入刑事诉讼程序的基本条件；其二，庭审中审查行政执法证据的程序与实体标准。具体而言，收集行政执法证据的程序符合法律、行政法规的要求是该证据准入刑事诉讼的基本条件；行政执法证据经过庭审核实且符合底线的取证程序要求才能予以采信。具体理由如下。 第一，上述标准既符合《2021年刑诉法司法解释》的规定，也与我国“以审判为中心”的诉讼制度改革保持了一致。《2021年刑诉法司法解释》第75条规定，在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，“经法庭查证属实，且收集程序符合法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”。对此，时任最高人民法院副院长的江必新的解释是：行政机关在行政执法和查办案件过程中，尚不知晓所涉案件是否达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应适用刑事诉讼程序的规定，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定。上文已经指出，关于行政执法证据在刑事诉讼中的使用问题，只有《2021年刑诉法司法解释》与我国刑事诉讼法的立法本意保持了一致，而《检察院诉讼规则》《刑事案件程序规定》以及有关行政规章均违背了刑事诉讼立法的原意。尤其需要指出的是，相较于《检察院刑事诉讼规则》《刑事案件程序规定》，“以审判为中心”的诉讼制度改革本质上是赋予了《2021年刑诉法司法解释》的高位阶性与权威性：因为“如果可以肯定‘审判为中心’的刑事程序结构，那么就应当肯定刑事诉讼司法解释也应当遵循以司法为中心”。虽然立法上没有明确规定行政执法证据在刑事诉讼中使用究竟应该符合法律、行政法规的要求还是刑事诉讼法的规定，但是“在任何有疑义的情况下，法院有权解释法律”。对于行政执法证据在刑事诉讼中的使用更是如此，因为证据材料是否采信，最终是由庭审法官决定的，而侦查、起诉甚至包括行政执法必须服从和面向审判。因此，笔者认为，在行政执法过程中收集的证据材料，如果符合法律、行政法规的要求，那么就具备了准入刑事诉讼的基本条件。 第二，可以充分发挥行政执法机关的专业优势，实现行政执法主体与刑事司法主体之间的无缝衔接。人类社会的历史就是一部分工越来越专业化的历史，因为“我们越是上溯历史，社会就会有越多的同质性。我们越是接近高等社会形态，劳动分工就越发达”。尤其是在21世纪科技日益发达的时代背景下，行政违法行为越来越专业化与技术化。随着政府职能的急遽扩张，行政法的调整范围遍及市场监督、税务、海关、质检、警察、金融规制、物价等公共行政领域。与作为通才的公安司法人员相比，“行政执法分工较细，其工作人员对应不同的职能，专业化程度高”。上文已经指出，目前在刑事司法实践中，行政犯已占犯罪的绝大部分，双重违法性决定了行政犯往往是技术性、专业性犯罪。对于行政犯行政违法的前置性判断，依赖专业化的行政执法机关。 党的十八届四中全会颁布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要“健全行政执法和刑事司法衔接机制……实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。2021年8月11日中共中央、国务院通过的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》规定：“完善行政执法和刑事司法衔接机制，加强‘两法衔接’信息平台建设，推进信息共享机制化、案件移送标准和程序规范化。”要实现行政执法与刑事司法的无缝衔接，在追诉行政犯罪时就应该依赖行政执法机关收集的专业性证据及其判断；如果仅依靠公安司法机关收集证据，则往往勉为其难。目前大多“行刑”衔接的行政规章均明确要求行政执法机关向公安司法机关移送涉嫌犯罪案件时，案卷材料中必须包含专业性证据以及行政违法认定意见。例如，2017年1月25日环境保护部、公安部、最高人民检察院发布的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第6条规定，移交的案卷材料中应当附上“检测、检验报告、突发环境事件调查报告、认定意见”。该办法第22条还专门规定了行政认定意见的撰写格式：“经认定……属于/不属于……为危险废物，废物代码……”事实上，从近年来最高人民法院的指导性案例、《2021年刑诉法司法解释》等也可以看出，在行政执法过程中收集的专业性证据在刑事诉讼中使用的范围明显呈现扩大化趋势。这也从一个侧面说明，充分发挥行政执法主体的专业化优势，是实现行政执法与刑事司法无缝衔接的条件之一。另外，对行政犯罪的追诉依赖行政执法机关的专业化优势并非我国独有。例如在法国，对于一些行政犯罪，行政执法机关不但全程参与对此类犯罪的刑事追诉，有时甚至直接代替检察院提起公诉（如违反海关法判处罚金的犯罪、纳税类犯罪）。虽然这类案件占比不大，但是在所有行政犯罪中，行政机关至少是检察官的追诉助手，行政机关的“起诉”总是附属于检察院的“起诉”。在德国，税务欺诈等案件的行政执法与刑事侦查、起诉、审判基本上操控在税务机关手中。其税务官员不但同时享有公诉检察官和侦查警察的权力，而且对于罪责轻微的嫌疑人，税务机关无须法官批准即可终止公诉程序；对于罪责较重且证据充分的，税务机关可以向适格刑事法院申请处罚令，由税务机关直接起草书面裁判。 综上，如果要求行政执法证据在进入刑事诉讼时必须符合《刑事诉讼法》的规定，则势必会造成大量行政执法中收集的证据材料不具备基本的准入条件，这样就难以发挥行政执法机关的专业化、技术化优势，无法实现行政执法与刑事司法无缝衔接的目标。 第三，与行政执法和刑事司法两种不同程序的价值基础、制度设计相吻合。行政执法与刑事司法在价值基础、制度设计上存在本质差异：行政执法以效率为优先价值，强调查办案件的高效和快捷，案件的最终处理结果往往是对行政相对人施以行政处罚，这样就使得行政执法程序相对简便易行；刑事司法以公正为优先价值，奉行正当程序至上，案件处理的结果往往是对被告人处以刑罚。仅从公法上的比例原则看，由于行政执法与刑事司法对行为人基本权利的限制或者剥夺存在轻重之分，因此在制度设计上，刑事司法既赋予被追诉人包括聘请律师在内的诸多权利，也设置了严苛的程序以防止公安司法机关恣意行使权力。鉴于“在证据和程序之间保持一种清晰而又合理的区分存在困难，更重要的是因为证据问题需要置于背景——不同类型程序的多重背景和每种程序中的不同阶段——中来进行考虑”，因此，要求行政执法中收集的证据材料进入刑事诉讼时必须符合刑事诉讼程序的要求，显然既不可能也不现实。总之，笔者认为，行政执法证据在刑事诉讼中使用，符合法律、行政法规的要求即可视为具备了基本准入条件，最终是否予以采信，由公安司法机关进行程序性和实体性审查。同时，《2021年刑诉法司法解释》第75条也规定：“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、法规规定的，可以作为定案的根据。”这从一个侧面表明，行政执法证据符合法律、行政法规的规定只是具备了在刑事诉讼中使用的基本条件，至于该证据材料最终是否被采信，由法庭在经过庭审后决定。
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行政执法证据在刑事诉讼中使用应该受双重非法证据排除规则的约束 行政执法的取证程序符合法律、行政法规的要求是行政执法证据准入刑事诉讼的基本条件，但这一准入条件并未解决司法机关最终是否采信行政执法证据的要求。同时，符合法律、行政法规的要求相对较为原则，难以规范具体行政执法和刑事司法实践。例如，若行政执法程序存在轻微瑕疵，不完全符合法律和行政法规的要求，是否就不能进入到刑事诉讼程序中？法律、行政法规中规定了行政诉讼非法证据排除规则，对比法律、行政法规的规定来看，行政诉讼非法证据排除规则可排除的证据种类范围比刑事诉讼非法证据排除规则的范围要宽泛，有些情形下对程序违法的程度要求更为宽松。笔者认为，无论是从法理上还是可操作性上看，将符合法律、行政法规的要求归属于行政诉讼非法证据排除规则作为标准是站得住脚的。同时，行政执法证据材料在刑事诉讼中使用是否受刑事诉讼非法证据排除规则的约束？从立法、司法解释等规范文本分析，刑事诉讼非法证据排除规则对其并不产生拘束力。从北大法宝检索的刑事判决书看，尚无一例因为违反刑事诉讼非法证据排除规则而排除使用行政执法证据的案例。对此，笔者认为，行政执法过程中收集的证据材料在刑事诉讼中使用时，应该接受行政执法非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则之双重审查。分述如下： （一）行政执法证据材料在刑事诉讼中使用时应受刑事诉讼非法证据排除规则的约束 如果考察《刑事诉讼法》以及《排非规定》等司法解释，可以看出，除其他法律、法规中有特别规定外，刑事诉讼中的非法证据排除规则针对的是侦查人员。如《刑事诉讼法》第52条和第57条、《排非规定》第二部分第8—15条规范的非法取证行为均是在侦查阶段。刑诉法学界的学者也认为，“从非法证据排除规则的设计来看，排除的取证主体应为侦查人员”。《中华人民共和国监察法》（以下简称“《监察法》”）第33条规定：监察机关以非法方法收集的证据应当予以排除，不得作为定案处置的依据；与《监察法》通过特别规定予以说明不同，《2021年刑诉法司法解释》对于行政执法证据在刑事诉讼中使用，仅仅只要求符合有关法律、法规的规定即可。 对于行政执法证据在刑事诉讼中使用是否受刑事诉讼非法证据排除规则约束，《刑事诉讼法》以及司法解释中对此尚未明确，因此导致实践中大量存在以行政执法替代刑事侦查，或者将刑事侦查手段前置到行政执法程序中，从而规避刑事诉讼非法证据排除规则的约束，然后将行政执法证据转换为刑事证据的现象。也正是基于此，有学者指出：“刑事诉讼法对于侦查程序的规定虽然较为详细，但在涉及两法衔接问题、技术侦查问题以及非法证据排除规则上均缺乏警察权的整体设计，而留下了大量的法律空缺。”〔从这个角度而言，为了弥补两法衔接中刑事诉讼非法证据排除规则的缺失，防止实践中大量存在行政执法与刑事司法的错位现象，立法以及司法解释应该明确规定：行政执法证据在刑事诉讼中使用时应该受刑事诉讼非法证据排除规则的约束。 （二）明确规定行政执法证据在刑事诉讼中使用时应受行政诉讼非法证据排除规则的约束并按照比例原则完善行政诉讼非法证据排除规则 根据《2021年刑诉法司法解释》的规定，在行政执法程序中收集的证据应该符合法律、行政法规的规定。从该规定的立法本意来看，如果行政机关的取证行为违反法定程序，那么其收集的证据按照行政诉讼非法证据排除规则应不予采信，也就不应在刑事诉讼中使用。对此，从公法领域普适的比例原则也可得出上述结论：因为刑事诉讼往往涉及剥夺、限制被追诉人的人身自由甚至生命，而行政执法通常只是短期限制行政相对人的人身自由以及财产权，所以，刑事诉讼程序对被追诉人的权利保障更为健全，对公安司法机关权力行使的程序控制也更为严苛。非法证据排除规则作为限制行政执法主体与刑事司法主体取证的程序性制裁机制，对于行政诉讼非法证据排除的标准应该更为严苛，这样才更有利于行政机关执法，从而实现行政效率；而刑事诉讼非法证据排除规则的设置标准则应该较为宽松，这样才能有效地约束刑事司法主体的取证，从而有利于保障被追诉人的诸项权利。这样一来，在行政执法程序中都不应该采信的证据，在刑事诉讼中就更不能作为定案的根据。 不过，对于行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则的制度设计，不但“在不同的执法部门之间，程序差异相当之大，通常缺乏一个大家都可接受的标准”，而且二者之间在程序设计上严重违反比例原则的要求，导致轻重失衡。其一，从排除证据种类的范围看，行政诉讼非法证据排除规则比刑事诉讼非法证据排除规则要宽泛得多。根据《刑事诉讼法》第56条的规定，刑事诉讼非法证据排除规则的适用范围仅限于物证、书证、犯罪嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言，不包括视听资料、电子数据以及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，甚至鉴定意见也不属于《刑事诉讼法》规定的排除非法证据的适用范围。而按照《行政诉讼法》第43条第3款以及2017年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“《行政诉讼法解释》”）第43条的规定，物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录均属于行政诉讼非法证据规则排除的范围。其二，从违法取证手段的尺度看，行政诉讼非法证据排除规则比刑事诉讼非法证据排除规则更为宽松。对比《行政诉讼法》第43条第3款、《行政诉讼法解释》第43条与《刑事诉讼法》第56条的规定，可以得出两个结论：（1）行政诉讼非法证据的排除对所有证据均适用同一标准，即只要具备《行政诉讼法解释》第43条规定的三种法定情形之一即应予以排除；而刑事诉讼非法证据排除规则对犯罪嫌疑人/被告人的供述和辩解、证人证言和被害人陈述、物证和书证的排除作出了差异化规定。（2）刑事诉讼非法证据的排除相比行政诉讼非法证据的排除更为严苛。仅以《行政诉讼法解释》第43条2项规定的“以违反法律强制性手段获取且侵害他人合法权益”为例予以说明。该项中的“且”并无加上的必要。事实上，无论是执法还是司法实践，违反法定程序取证通常均属于采用了违反法律强制性的手段。因此，姑且不论《行政诉讼法解释》第43条第一种和第三种情形，仅仅该条第2项就使排除所有种类的行政诉讼非法证据的尺度极为宽松。而在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人/被告人的供述和辩解、证人证言和被害人陈述、物证和书证的排除条件，均规定得极为严苛。对此，有学者甚至指出，我国刑事诉讼法以及司法解释这种赋予法官的“自由裁量式的排除”可能最终会沦为对实物证据“自由裁量后的不排除”。 综上所述，与行政诉讼非法证据排除规则相比，刑事诉讼非法证据排除规则在排除非法证据的种类范围及排除标准方面均违反比例原则的要求，而行政执法证据在刑事诉讼中的使用应受双重非法证据排除规则的约束，为了实现行政执法证据与刑事司法证据的无缝衔接，应从制度与实践层面破解上述难题。笔者认为，可从以下两方面予以规范。 第一，我国刑事诉讼法应该明确规定，行政执法证据在刑事诉讼中使用时须接受行政诉讼非法证据排除规则和刑事诉讼排除规则双重标准的审查。不过，需要指出的是，无论是行政诉讼非法证据排除规则还是刑事诉讼非法证据排除规则，均是行政执法和刑事诉讼的底线要求。如果取证程序存在轻微的程序瑕疵，该证据也能与案件的其他证据相互印证，那么此时仍应对该证据予以采信。例如，行政执法人员之一因工作疏忽在检查表中没有签名，原告要求人民法院不得采信该证据并据此确认行政行为违法，而人民法院最终认为该取证行为属于轻微程序瑕疵，不应对该证据予以排除。 第二，借鉴执法和司法实践经验，按照比例原则健全行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则的衔接机制。行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则相比，其适用情况已经背离立法者的初衷。有学者通过实证调研发现，绝大多数法官认为行政诉讼非法证据排除规则适用率不高。该学者通过对判决书进行统计分析，发现行政诉讼涉及非法证据的案例为0.069%，新《行政诉讼法》实施后的比例为0.063%。在上述案件中最终非法的行政执法证据被排除的比例为3.5%。在刑事诉讼中被追诉方提出排除非法证据的比例远远高出行政诉讼，据统计，在2013年某地人民法院审理的刑事案件中，涉及非法证据排除的案件最高比例为6.3%，最低的为0.5%，平均为3%左右。有学者对检索的565个涉及刑事诉讼非法证据排除的案件进行了统计归纳，显示有59起案件的非法证据被排除，被排除的比率超过10%。对此，笔者认为，之所以导致实践中行政违法证据比刑事诉讼非法证据排除比例更低，其原因之一是两大证据排除规则的设置违背比例原则，不但法官认为对一些轻微的程序违法案件不应审查是否属于排除该证据的情形，而且原告也认为没有必要提出排除非法证据的申请。 综上，笔者认为，为了健全行政执法证据与刑事证据的衔接机制，应该按照比例原则完善行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则。具体而言，可从以下三个方面予以完善。 首先，应扩大刑事诉讼非法证据排除规则规范的证据种类范围。按照比例原则，属于行政诉讼非法证据排除规则规范的证据种类，无疑应该受刑事诉讼非法证据排除规则的约束。因此，立法以及司法解释应将刑事诉讼非法证据排除规则的范围扩大到视听资料、电子数据、鉴定意见和勘验、检查笔录。这样既与行政诉讼非法证据排除规则所规范的证据种类保持一致，也可以解决对于非法取得的视听资料、电子数据、鉴定意见以及勘验、检查笔录是否应予排除的立法阙如。 其次，应提高行政诉讼非法证据排除规则的适用标准，同时立法以及司法解释应按照行政违法的轻重程度进行划分，以决定是否排除。鉴于行政诉讼非法证据排除规则过于宽松，与刑事诉讼非法证据排除规则相比严重违反比例原则，从而导致实践中行政诉讼非法证据排除规则被变相虚置，应该建构与比例原则相一致的行政诉讼非法证据排除规则。同时，对各种行政违法行为进行类型化，从而细化行政诉讼非法证据排除规则的操作标准。具体而言，既结合我国行政诉讼法的规定，也借鉴行政法学界的研究成果，建议将行政违法划分为严重违反法定程序、程序轻微违法以及程序瑕疵三种，对这三种情形违法取得的证据采取差别性的排除标准。其一，通过实施较为严重的行政违法行为取得的证据应该予以排除。《行政诉讼法》第70条第3项、第89条第1款第4项规定的违反法定程序的情形属于较为严重的行政违法行为，在这种情形下取得的行政执法证据应该予以排除。那么，哪些取证行为属于严重违反法定程序应予排除该证据的情形呢？例如，在“高某与郑州市公安局交通警察支队高速大队等道路行政处罚及行政复议纠纷案”中，行政相对人的《询问笔录》与《公安交通管理行政处罚告知笔录》两份材料的签名是假冒的。审理该案的人民法院认定，虽然该案取证程序不符合法律规定，但是却没有影响证据的真实性，因此，不应予以排除。笔者认为，公安人员在行政执法中假冒签名行为应该属于比较严重的行政违法行为，对这种违反法定程序所取得的证据应该予以排除。其二，对《行政诉讼法解释》第43条第2款的规定应予以适度调整：取证程序轻微违法以及存在程序瑕疵的，原则上不应排除实施该违法行为所取得的证据，但有足够的证据证明对原告权利产生重大实际影响的除外。同时，鉴于《刑事诉讼法》对非法证据如物证、书证的排除标准规定得过于严苛，立法应将其修改为：“收集物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见以及勘验、检查笔录不符合法定程序的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这样就删除了“可能严重影响司法公正的”裁量性极大的表述，既可以防止在实践出现违法取得的物证、书证不被排除等问题，也有利于与行政诉讼非法证据排除规则协调一致。 再次，总结办理醉驾案件的经验，对于行政执法证据在刑事诉讼中使用时，以刑事诉讼非法证据排除规则作为审查和判断的基本标准，可以反向监督行政执法是否规范化。虽然立法以及《2021年刑诉法司法解释》的本意是在行政执法中制作的鉴定意见不能在刑事诉讼中使用，但是在实践中公安机关在查处醉驾案件时，均是依赖交通警察在执法中收集的《血液酒精定性定量鉴定书》作为认定是否醉驾的主要依据。很多情况下，检察机关对于公安机关移送审查起诉的醉驾案件，如果认为鉴定检材或者程序存在问题，往往会作不起诉处理。例如，2017年福建省莆田市秀屿区人民检察院针对醉驾案件作出了20起不起诉决定，其理由均是用作检材的血液，其试管未添加抗凝剂致使血样凝块，造成检材不合格，可能导致管内乙醇含量鉴定数值不准确，不能作为定案的依据。这样可以激活被变相虚置的行政诉讼非法证据排除规则，从而提高行政执法的法治化水平。
综上所述，虽然我国刑事诉讼法明确规定行政执法证据可以在刑事诉讼中使用，但是对于使用的证据种类范围、准入的基本条件、是否受刑事诉讼非法证据排除规则以及行政诉讼非法证据排除规则的规范这三大问题，立法、司法解释与行政规章的规定要么不相一致甚至相互矛盾，要么尚未明确；实践中行政执法证据在刑事诉讼中使用在绝大多数情形下是畅通无阻的，由此导致出现大量以行使行政执法权名义而实质上是行使刑事侦查权力的失范行为；行政执法证据在刑事诉讼中的使用缺乏严格规范，虚置了刑事诉讼非法证据甚至是行政诉讼非法证据排除规则。立法应该解决上述三大问题：其一，明确规定行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围包括物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见和勘验、检查笔录；其二，行政执法证据在刑事诉讼中使用符合法律、行政法规的要求是基本条件，但是否能在刑事诉讼中使用还要按照“以审判为中心”的诉讼制度改革的要求进行审查；其三，按照比例原则健全行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则。行政执法证据在刑事诉讼中使用时，受行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则的双重约束，这样才能解决在行政执法与司法实践中出现的诸多问题。
