法核悦览 |《现代法学》2024年第5期目录及摘要

目录

中国式现代化的法治保障

（学习贯彻党的二十届三中全会精神专栏)

从部门立法到领域立法:数字时代国家立法新趋势

周佑勇（1）

论我国人工智能立法的定位

 周汉华（17）

社会主义市场经济法治研究

农村土地经营权信托要素的优化配置

 曹泮天（35）

非法经营罪中的经营行为研究

劳东燕（49）

个人信息犯罪的刑法规制

侵犯公民个人信息罪保护法益的厘清

敬力嘉（69）

侵犯个人信息行为的刑法全流程规制模式研究

童云峰（85）

中华法治文明研究

清代“刑部通行”性质考辩

王若时（102）

反垄断的法治方式

寡头市场协同行为的反垄断法应对

郭传凯（115）

单一经济实体的反垄断法认定标准

李    鑫（131）

犯罪证明问题的理论应对

抽象危险犯反证的理论证成

徐彬喆（147）

网络犯罪数额证明难题及其应对

张    迪（162）

法学新青年：探索与争鸣

论事案解明义务的规制模式与路径展开

曹建军（117）

论作为说理方式的法律解释 

宋旭光（194）

文章摘要

从部门立法到领域立法:数字时代国家立法新趋势

作者：周佑勇（第十四届全国人大社会建设委员会专职委员）

摘    要：数字时代的社会风险问题逐渐呈现出领域性、复合性、交叉性等特征，而传统的法治资源供给路径则因循部门立法模式，容易造成法律规范的“ 碎片化” 与部门壁垒，导致单一的部门法规范与复合性社会实践问题之间出现鸿沟。基于国家治理现代化的需要，领域立法已成为新兴交叉问题的重要法律规制范式，它通过统筹考虑各种法治资源的属性、功能及其协调关系，可以促进不同学科知识实现跨领域的交叉融合，为领域性问题提供立体化的综合性解决方案。数字时代领域立法的发展路径应以领域性的重点风险问题为立法导向，在横向上要强化传统部门立法之间的协同关系，整合各个部门法的知识体系；在纵向上则需建立法学与其他人文社会科学、自然科学等学科之间的联结关系，促进形成领域问题的跨界融合治理方案。

关键词：数字时代；部门立法；领域立法；专门立法；交叉学科

论我国人工智能立法的定位

作者：周汉华（中国社会科学院法学研究所研究员）

摘    要：人工智能在我国已经形成信息内容管理与科技、产业发展两种不同立法定位。用信息内容管理定位人工智能，相当于将新质生产力纳入上层建筑管理，难免产生各种错配现象。为了体现人工智能法非对称性特点，需要将人工智能作为前沿科技和新质生产力来定位，在明确安全与发展基本原则的基础上，通过不同部门法的立改废释实现法治范式变革。既要清理、废止不利于人工智能发展的规定与做法，又要确立有利于推动人工智能安全与发展的观念、规范与制度。我国人工智能立法需要保持灵活性，小步快跑，避免“ 一刀切”立法造成难以挽回的负面影响。

关键词：人工智能立法；人工智能法；范式变革；非对称性

农村土地经营权信托要素的优化配置

作者：曹泮天（西南政法大学经济法学院副教授）

摘    要：发轫于“ 两权分离” 背景下的农村土地承包经营权信托，在“ 三权分置” 背景下已迭代为农村土地经营权信托。土地经营权被立法确认为民事权利，有利于破除土地经营权以信托方式流转的法律障碍。但是，既有土地经营权信托要素配置存在失衡的困境，主要表现在信托主体资格错位、土地经营权转移标准不明确及信托目的定位模糊等方面。信托要素的合理配置是促进土地经营权信托发展的内在要求，更是完善土地经营权信托相关制度的重要手段。应遵循是否有利于保障农户的土地权益、是否有利于彰显信托机 理的功能优势及是否有利于克服信托实践中“ 市场失灵” 的基本准则，从厘清信托主体资格、构建土地经营权信托登记制度及将信托目的重塑为社会性目的等方面着力，对土地经营权信托要素进行优化配置。

关键词：土地经营权；主体资格；信托登记；信托目的；优化配置

非法经营罪中的经营行为研究

作者：劳东燕（清华大学法学院教授）

摘    要：针对非法经营罪的泛化适用，有必要严格界定其构成要件，并注重出罪机制的构建。经营行为系非法经营罪实行行为的组成部分，如何对其进行合理界定，是关于该罪法教义学建构必须关注的问题。非法经营罪中经营行为有这些共性特点：涉及经济领域内的业务活动，指向的是业务内容而非业务方式；有直接或间接相对应的合法业务；行为蕴含的类型性风险具有“扰乱市场秩序”的性质；经营行为本身构成“违反国家规定”。非法经营罪中的经营行为应当体现经营性的面向。所谓的经营性，意指行为蕴含经济性 利益，以出售商品或服务的环节为核心内涵，出于营利目的，并具有反复进行的意思。在非法经营罪有无未遂形态的问题上，司法实务界坚持的是否定论立场。否定论的立场缺乏合理性，是对经营行为过于宽泛的解读，是将该罪当作行为犯的结果。经营行为以销售环节为核心的特性，决定了非法经营罪存在未遂形态。

关键词：非法经营罪；经营行为；出罪机制；犯罪未遂；扰乱市场秩序

侵犯公民个人信息罪保护法益的厘清

作者：敬力嘉（武汉大学法学院副教授）

摘    要：由于缺乏对个人信息与个人数据关系的正确认识，所以侵犯公民个人信息罪既有法益观的权属配置视角存在欠缺，在具体适用中面临诸多障碍。在个人数据流通的现实场景中，应承认本罪的行为对象包含承载个人信息的个人数据。基于本罪保护法益的确立依据，即行为对象的社会属性，行为内容的场景属性与危害后果的多元属性，应将本罪的保护法益确立为法定主体的信息专有权，其支配主体、法益内容与法益属性均应遵 循场景化判断标准。以此为指导，可明确本罪行为不法的动态判断机制，厘清侵犯公民个 人信息的行政不法与本罪刑事不法，以及本罪与关联犯罪的区分标准，将个人数据关联主体权益妥善纳入本罪的保护范围。

关键词：数据确权；个人数据；信息专有权法益；场景化

侵犯个人信息行为的刑法全流程规制模式研究

作者：童云峰（华东政法大学中国法治战略研究院特聘副研究员）

摘    要：在个人信息行为规制方面，我国前置法与刑法之间存在明显差异，前置法通过处理规则的设计实现了全流程规制，而刑法只能对部分不法处理行为进行惩治。此种规范格局导致法律难以衔接并形成刑法保护的盲区，不利于全面保护个人信息权益。对此，应提倡个人信息的刑法全流程规制模式，通过间接罪名适用法和法益量刑评价法对不同类型处理行为进行合理规制。通过理论维度和规范维度的证成，可以验证全流程规制模式具有可操作性。应当适用刑法合理规制非法收集行为和非法存储行为，保障前期阶段信息处理安全；适用刑法精准规制非法加工行为、非法使用行为和非法流转行为，保障中期阶段信息处理安全；运用刑法适度规制非法披露行为和非法删除行为，保障后期阶段信息处理安全。

关键词：侵犯公民个人信息罪；全流程规制；处理；数据犯罪；被遗忘权

清代“ 刑部通行” 性质考辩

作者：王若时（西北大学法学院讲师）

摘    要：围绕如何认识清代刑部“ 通行” 的性质,学界长期存在争议。现存的大量刑事法律文献表明，“通行”是在律例无文或定期修例期间，朝廷为应急需要，向全国或特定地方下达单行法令的一种方式。从清初到清末，“刑部通行”一以贯之，从未中断，它既适时补充《大清律例》之未备，又为纂修《大清律》后附例提供了基础文本。终清一代，在“律有 限而情无穷”的情况下司法审判活动之所以始终实现有法可依，刑部通行发挥了至关重 要的作用。清代及时发布刑部通行，并通过定期修例以“刑部通行”完善刑法典的经验，对当代法治建设具有借鉴意义。

关键词：“ 通行” 沿革；刑部通行；定期修例；《 大清律例》

寡头市场协同行为的反垄断法应对

作者：郭传凯（山东大学法学院副教授）

摘    要：作为垄断协议的重要类型，协同行为是指无法通过直接证据对经营者之间存在明确具体的意思联络进行证明的垄断通谋，多发生于寡头市场。学界对默示通谋及协同行为的研究表明，寡头市场的协同行为可通过间接证据予以认定，垄断协议制度对规制 前述行为具有可适用性。在垄断协议制度框架下，寡头市场协同行为的认定应以经营者是否从事一致行为为标准进行分类讨论。当寡头经营者从事一致行为时，立足一定程度的意思联络、寡头市场的相关条件及无法对一致行为作出合理解释等因素，法院或执法机构可认定一致行为构成协同行为；当寡头经营者未从事一致行为时，信息交换亦可构成协同行为。由于寡头经营者共同滥用市场支配地位的行为与寡头市场协同行为具备相通性，共同市场支配地位制度对回应寡头市场协同行为有补充作用。回应寡头市场协同行为，应以垄断协议制度为主、以共同市场支配地位制度为辅。

关键词：寡头市场；协同行为；垄断协议制度；共同市场支配地位制度；垄断通谋

单一经济实体的反垄断法认定标准

作者：李鑫（安徽大学法学院讲师）

摘    要：单一经济实体是反垄断法中的主体，其规则能够用于判断行为违法性、确定责任归属、拓展管辖范围，从而具有重要的反垄断法意义。我国单一经济实体规则的适用存在认定标准矛盾、责任归属混乱、考量因素模糊的现实困境，这些困境均根源于单一经济实体认定标准的含混。单一经济实体认定标准的构建，应回归竞争的本质，并坚持经济标准而非法律标准。在实践中，决定性影响标准容易产生判断因素混杂、难以实际操作的问题，而控制与市场行为决定了单一经济实体内部的“ 不可竞争性” 以及法律实体的“ 非独立性”，将二者作为单一经济实体的认定标准具有合理性。控制与市场行为标准为互补关系，控制标准包含所有权以及其他企业内部能够证明实际施加了决定性影响的行为，市场行为标准则涵盖主体在市场中的多种行为。

关键词：单一经济实体；控制；市场行为；决定性影响；反垄断法

抽象危险犯反证的理论证成

作者：徐彬喆（北京大学法学院刑法学专业博士研究生）

摘    要：在抽象危险犯立法日益增多的刑法活性化时代，研究抽象危险犯能否反证具有重要意义。抽象危险犯是结果犯，且实施构成要件行为仅推定产生抽象危险结果。除一般产生危险的情形外，存在例外无危险的情形，此时应当允许反证出罪以合理限制处罚范围。反证既不违反疑罪从无原则，也不会将抽象危险犯异化为具体危险犯。所有抽象危险犯在理论上均允许反证。反证时，应当以行为人人身特性之外的客观情况为素材，在行为时以社会一般人标准考察是否存在抽象危险。此外，“但书”条款并非反证的适用依据。

关键词：抽象危险犯；反证；推定；疑罪从无

网络犯罪数额证明难题及其应对

作者：张迪（华东政法大学中国法治战略研究院副研究员）

摘    要：我国网络犯罪数额的证明难题虽然实践样态各异，但可划分为证据短缺型与海量证据型两种。产生这些证明难题的深层原因在于，传统犯罪网络化加大了犯罪数额的证明难度，法律规范对证明对象、证明机制与证据种类的特殊设定内在地限制了司法人员的证明活动。有关部门通过出台司法解释和规范性文件来拓展定罪量刑要素、设置综合认定、确立推定规则及设立抽样验证等，以期解决网络犯罪数额证明难题。这种应激性的应对方式可能侵蚀法律规范的有效性，同时也存在实效性较低等问题。解决网络犯罪数额证明难题需检讨既有网络犯罪数额难题治理的底层逻辑。我们应确立网络犯罪数额证明难题双层次应对方案。第一层次方案主要从证明机理入手，优化犯罪数额的证明机制，明确算法证据的独立地位与运用规则。在第一层次方案无法解决特定犯罪数额证明难题的情形下，可采取第二层次的特殊应对方案，主要包括调整定罪量刑要素中犯罪数额的种类与比例，谨慎设置推定规则并限制其运用。

关键词：犯罪数额；网络犯罪；证明难题；算法证据；证明标准

论事案解明义务的规制模式与路径展开

作者：曹建军（中央财经大学法学院副教授）

摘    要：我国的事案解明义务呈现出程序规范上的分散性、实体规范上的个别性、理论解释的分歧性，严重影响到事案解明的模式转型、实体与程序的路径选择、程序内容的合理展开。事案解明义务比主观证明责任动态配置论、初步证明责任论更具解释力的整合优势，能够充分解释本证标准的降低、反证动机的产生、消极后果的认定，有必要从隐性法理迈向明文规范。实体法初成的赋权型与义务型规范远未形成健全周延的体系，而诉讼法上事案解明义务具有填补救济范围和简化实现方式的功能，应当由请求权的分散建 构转向程序聚焦模式。事案解明的构成要件包括申请与抗辩要件，法律效果更适宜采用推定真实说而非自由心证说，效果性评价规范更利于限定义务的边界。

关键词：事案解明；信息提供；证据收集；主张责任；证明责任

论作为说理方式的法律解释

作者：宋旭光（深圳大学法学院长聘副教授）

摘    要：法律解释是给予和索取理由的规范实践。法律话语的意义是由其在法律实践中的推论角色决定的。因此，法律解释不应当仅仅被当作探求法律意义的启发式方法，更应当被看作为司法判决提供证成的说理方式。文义、历史、体系、客观目的、主观意图等要素，与其将它们看作解释方法，不如看作支持或反对解释决定之正确性的解释理由。法律条文往往有多个意义选项,解释者需要选出其中的正确选项，将其作为适用于当前案件的个案规范。法律解释实质上是围绕解释决定的正确性，而对不同解释理由进行衡量的理性论证过程。

关键词：法律解释;解释方法;解释理由;说理方式;释法说理

公众号编辑 | 李忠伟

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