法核悦览丨《比较法研究》2024年第5期要目

1.共同犯罪人退赔责任的确定

作者：周光权（清华大学法学院）

摘要：对共同犯罪人之间的退赔责任是按照连带责任还是按份责任确定，司法立场历来都不统一。退赔是准刑罚措施，其适用受刑罚报应、特别预防等目的的制约。如果肯定犯罪行为只不过是程度更为严重的侵权行为，共犯退赔责任的确定原则上就应当遵循我国民法典第1168条所确立的法理，绝大多数共犯对侵害结果的发生都应当承担连带责任。与此同时，如果重视宪法上的平等原则与程序正义，考虑刑罚特别预防功能中罪犯返归社会的侧面，积极回应当下的司法难题，对狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的退赔责任也需要考虑一些特殊情形：对于仅受雇于犯罪组织实施电信诈骗、非法吸收公众存款、传销等涉众型犯罪的一般业务人员、底层参与者，应当参考我国民法典第1191条的规定由用人单位承担退赔责任，仅对其个人违法所得进行追缴；对帮助信息网络犯罪活动罪行为人的退赔，则可以采取部分连带责任说。此外，对于即便应当承担连带责任的情形，也应当根据因果共犯论的法理，在对所有共同犯罪人穷尽一切手段后仍无法追赃的部分，要求从犯承担连带责任，以减轻从犯承担退赔责任时的负担。如此多元地、缓和地理解退赔责任，与共犯原理及罪刑相适应原则相一致。与上述主张相匹配，未来需要同步推进刑事裁判文书改革、涉案财产处置方式的合理化改进等工作。

关键词：共同犯罪；退赃退赔；连带责任；因果共犯论；罪刑相适应原则

2.公司资本充实原则：逻辑和制度发展

作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所）

摘要：我国在制定民法典后启动公司法的全面修订。修订后的公司法在完善和发展公司资本制度方面，继续保持认缴资本制的鲜明中国特色。为贯彻和落实公司资本充实原则，我国公司法优化整合认缴资本的实缴规则和实缴出资不实的股东违约责任，增设实缴出资不实的股东失权和未届期出资义务加速到期规则，彰显了董事维护公司资本充实的信义义务，极大提升了公司资本充实原则的实践价值。但也不能忽视我国公司法在落实公司资本充实原则的具体制度如未届期出资义务加速到期的相对人扩张、未届期出资义务因股权转让而自动移转、法定5年实缴出资期限规则等方面，仍存在与认缴资本制不完全吻合的制度局限性，值得展开讨论以找到缓解这些制度局限性的方法。

关键词： 公司法；公司；公司资本；资本充实；认缴资本制

3.论行政机关处理个人信息致损的赔偿责任

作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）

摘要：行政机关及其工作人员处理个人信息致损的赔偿问题，究竟是依据《国家赔偿法》处理，还是依据《个人信息保护法》第33条由该法调整，学理上与实务中因存在国家赔偿责任说与民事赔偿责任说的分歧而有不同观点。对此，应在厘清《个人信息保护法》的基本属性，尤其是其与《国家赔偿法》在国家机关处理个人信息致损赔偿问题关系的基础上，以相应致损行为是否与行政机关及其工作人员行使职权相关，而将于此情形下的损害赔偿责任区分为国家赔偿责任与民事赔偿责任，从而使前者适用《国家赔偿法》，后者适用《个人信息保护法》以及《民法典》调整，避免一元损害赔偿规范基础论对现行损害赔偿规范体系的不当理解引发的法律适用混乱。对于这种二元损害赔偿规范体系中存在的国家赔偿责任与民事赔偿责任在责任成立与责任承担上的区分与问题，应在现行法秩序内外在体系融贯的视角下解决，更好地协调现行损害赔偿规范体系。

关键词：行政机关及其工作人员；个人信息；国家赔偿；民事赔偿；行使职权

4.论以审判为中心与刑事第一审程序的完善

作者：陈光中、李作（中国政法大学诉讼法学研究院）

摘要：我国刑事第一审程序存在审判程序被审前程序“绑架”、庭审空洞化及法院无法独立行使裁判权等问题。借助我国刑事诉讼法第四次修改的契机，可以将“以审判为中心”作为完善刑事第一审程序的着力点和突破口，并以原则的方式予以确立。以审判为中心应当解读为在刑事诉讼程序中以审判阶段为中心、在审级中以第一审程序为重心、在第一审程序中以庭审为核心、在庭审中以法官独立定罪量刑为保障。要想在第一审程序中实现以审判为中心，需要调整庭前会议制度、完善辩护制度、探索贯彻直接言词原则、落实非法证据排除规则和推进当庭宣判制度。同时，针对司法实践中认罪认罚从宽制度的实施对以审判为中心造成的消解，应当发挥庭审对案件事实的查明功能、坚守法定证明标准、改变检察机关提出量刑建议和法院采纳量刑建议的方式予以应对。

关键词：以审判为中心；第一审程序；庭审实质化；认罪认罚从宽制度

5.认罪认罚从宽制度的实践分歧及其回应

作者：熊秋红（中国政法大学诉讼法学研究院）

摘要：认罪认罚从宽制度从2016年开始试点到2018年10月被写入我国刑事诉讼法并正式施行，在此过程中充满了理论争议和实践分歧。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》在我国刑事诉讼法规定的基础上进一步细化了认罪认罚从宽制度。该指导意见发布后，一些地方政法机关先后制定了实施细则。审视各地制定的实施细则，不难发现从形式到内容均存在明显的差异，除了文本上的繁简不一，在诸多具体问题如认罪认罚从宽制度的适用范围、被追诉人是否真诚悔罪的判断、是否适用协商原则、从宽幅度、证据开示、量刑建议、被告人反悔上诉检察机关能否抗诉、骑墙式辩护的处理等规定上均存在明显差异。这种差异主要不是由于各地政治、经济、社会、文化等方面的差异所导致，而是因实施细则的起草者或者地方政法机关对于认罪认罚从宽制度的认识分歧所导致。最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）和部分学者关于认罪认罚从宽制度实施效果的评估也揭示出该制度在实施中存在的突出问题。我国刑事诉讼法第四次修改，有必要针对地方性规则的差异以及已有的调研评估中所揭示出的问题作出相应的分析和处理，以促进认罪认罚从宽制度的科学化和规范化运行，确保法律适用的统一性，地方性差异应当控制在合法、合理且必要的范围之内。

关键词：认罪认罚从宽；认识分歧；实施细则；地方性差异；法律适用的统一性

6.径行逮捕制度研究

作者：张吉喜（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）

摘要：径行逮捕制度直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性，属于法律拟制。径行逮捕制度正当性的唯一根据是其是否具有事实基础。从比较法的角度来看，不同国家法律规定的推定或拟制被追诉人具有审前风险的情形差异较大，找不到规定相同，甚至相似的国家。现有观点对径行逮捕制度的不同认识完全是基于定性分析。只有引入定量研究方法，才能对径行逮捕制度是否具有事实基础得出有说服力的结论。在对被追诉人具有特定情形与其社会危险性之间的关系进行定量研究时，主要以被追诉人在取保候审期间再犯罪和逃跑作为因变量，从被追诉人可能被判处的刑罚、涉嫌的犯罪行为和违法犯罪史等方面设置自变量。通过定量研究发现，我国径行逮捕制度缺乏事实基础。在这种情况下，适用径行逮捕制度会导致逮捕功能的异化。为了充分保障被追诉人的人身自由权，应当在我国此次修改刑事诉讼法时对径行逮捕制度作适当修改。在立法尚未进行修改的情况下，可以通过对法律条文的体系解释和重视羁押必要性审查制度，最大幅度减轻径行逮捕制度产生的不合理后果。

关键词：径行逮捕；法律拟制；推定；定量研究

7.以审判为中心改革视域下刑事诉讼法再修改的基本路径

作者：吴洪淇（北京大学法学院）

摘要：与认罪认罚从宽制度改革进展相比，以审判为中心的刑事诉讼制度改革存在滞后性，亟待通过刑事诉讼法再修改来加以回应。我国自2014年以来所推进的“以审判为中心”改革主要还是以防范错误为宗旨的技术主义改革路径。这种技术主义改革主要以刑事证据制度改革和庭审实质化改革为核心内容，并以其他相关配套制度改革予以支撑。对于“以审判为中心”的改革来说，刑事诉讼法再修改一方面要吸收和巩固既有的改革成果，另一方面要对既有改革存在的不足加以回应与优化。在刑事证据制度改革方面，应该确立证据裁判原则，进一步完善证明责任规则和非法证据排除规则。在庭审实质化方面，应该进一步限制案卷笔录移送制度，改革证人出庭作证制度，为裁判者自主决策建构一个相对宽松的环境。在配套制度改革方面，应该进一步完善刑事辩护全覆盖制度改革、认罪认罚从宽制度改革以及刑事指控制度改革。

关键词：刑事诉讼法再修改；以审判为中心；庭审实质化；证据制度；认罪认罚从宽

8.论债权的多重转让——以《民法典合同编通则司法解释》第50条的解释论为中心

作者：龙俊（清华大学法学院）

摘要：《民法典合同编通则司法解释》第50条隐晦地确立了以最先通知的受让人作为一般债权多重转让中最优先的受让人的规则，且为了保护交易安全对通知的形式作了特别要求。《民法典合同编通则司法解释》第50条第1款第2句后半段原本是以最先签订合同的受让人作为最优先的受让人为前提的，却在最终稿中奇迹般地保留了下来，由此会导致债务人多重清偿债务的风险增加。基于《民法典合同编通则司法解释》第50条与《民法典》第768条的体系解释，在与保理有关的应收账款多重转让中，登记的受让人是最优先的受让人，但是债务人对最先通知的受让人的清偿仍然可以构成有效清偿，此时最先登记的受让人可以请求最先通知的受让人返还该给付。

关键词：合同编；债权多重转让；债权转让通知；保理

9.论《民法典》视野下夫妻之间物权变动的体系构造

作者：冉克平（武汉大学法学院）

摘要：我国民法典的颁布实施使商品世界与家庭生活得以在形式上被统合。婚姻家庭编的基本价值立场是婚姻保护，物权变动的首要制度理性是交易安全。夫妻之间物权变动规则的构建应当在婚姻保护与交易安全之间体现民法典逻辑与价值的体系协调。我国民法典第1062条规定“夫妻共同所有”应解释为夫妻共同共有，并通过善意取得保护交易安全。夫妻财产制契约仍然属于基于法律行为发生的物权变动。婚内财产分割协议实质上是夫妻财产制契约的限定共同制类型。夫妻之间对价值较大的特定财产的给予属于目的赠与，物权的变动规则需遵循债权形式主义。离婚财产分配协议应当遵循基本的物权变动规则，其标的是夫妻共有或婚姻关系存续期间取得的不动产，如果登记在夫妻一方，另一方配偶（案外人）作为夫妻共有财产的实际权利人，可以类推适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，对抗给予方普通金钱的债权人的强制执行。

关键词：物权变动；夫妻法定财产制；夫妻约定财产制；离婚财产分配；执行异议之诉

10.人工智能训练数据的版权信息披露：理论基础与制度安排

作者：李安（中南财经政法大学知识产权研究中心）

摘要：人工智能训练数据的版权信息披露是当前全球人工智能法治热切关注的问题。在透明度议题下，训练数据版权信息披露具有实现法律问责、促进技术改良的工具价值，同时也具备增进信任、责任心和合作的内在价值。在版权法视野下，披露训练数据中的版权信息，一方面是对作者精神权利的承认和尊重，另一方面可为著作财产利益的实现提供便利。欧美法律实践表明，训练数据版权信息披露应妥当设置披露范围、披露自由度、披露标准、披露例外等，以实现人工智能企业、版权人和消费者之间的利益衡平。我国应以透明价值和版权目标为取向，为不同类型人工智能的训练数据版权信息披露梯次配置柔性规范、中性规范、刚性规范，并对特定情形作出例外规定，同时构建多方参与的规范实施机制。

关键词：文本数据挖掘；透明度；版权信息披露；合理使用；人工智能法

11.权力规制视角下监察调查权的运行逻辑与功能调适

作者：兰哲（中国社会科学院法学研究所博士后流动站）

摘要：决策权、监督权和执行权并置的权力规制理论为观察监察调查权提供了新的视角。这一理论在总体目标、权力结构、权力运行等方面与监察调查权规范化建构具有内在的一致性。以此为理论基点，可以发现，在纪检监察合署办公的组织结构下，纪法双施双守的内生逻辑铸造了监察调查权结构的整体性，集体决策和内部审批的现实样态贯穿于监察调查权的全过程。但在集中高效的一体化运行模式下，监察调查活动仍可能出现决策失灵、执行扩张和内外部监督失衡等三个维度的潜在风险。借助权力规制的理论框架，可以从增强监察法律规则的供给、优化监察调查程序的权力配置、完善权利平衡机制等方面构建同频共振的内部平衡结构，并主要围绕监察机关与公检法三机关的关系形塑外部权力的监督制约格局，从而调适和规范监察调查权的运行。

关键词： 监察调查权；权力规制；内部审批；程序规范

12.在线诉讼的价值、风险与制度应对

作者：瓮怡洁（中国农业大学人文与发展学院法学系）

摘要：在线诉讼是司法与科学技术融合的产物，由于借助了科学技术发展带来的便利，在线诉讼能够减轻当事人的讼累，同时有利于实现案件分流，降低司法成本。但由于科学技术与司法具有异质性，导致在线诉讼存在一系列风险：在线诉讼的庭审方式可能损害传统司法的仪式感与直接言词性；在线诉讼开放共享的特质可能损害当事人的个人信息权；在线诉讼对被追诉人的质证权、辩护权和公正审判权也会产生负面影响。目前，我国的在线诉讼存在诸多问题。为了促进民事在线诉讼的进一步完善，建议完善统一的在线诉讼平台，充分吸收社会公众参与在线诉讼的制度设计和平台建设；为了促进刑事在线诉讼的制度完善，建议在我国刑事诉讼法中对在线诉讼作出明确规定，同时建立刑事在线诉讼平台。

关键词：在线诉讼；讼累；司法成本；司法公正；权利保障

13.论刑事诉讼中的技术性程序正义——以刑事远程审判为切入的分析

作者：王瑞剑（中国政法大学诉讼法学研究院）

摘要：刑事远程审判有违直接原则，有损质证权，有碍事实发现，无法在传统的程序正义理论和技术正当程序理论中得到正当化。要解决这一正当性危机，有必要在刑事诉讼中提出技术性程序正义理论，并设定五点正当性要素。可替代性明确刑事远程审判只能“向下替代”书面间接审理，不得“向上替代”线下直接审理。替代的必要性需要对接直接原则的例外情形，将利益权衡和实质等同作为两种判断标准。可选择性和选择的自愿性作为权利处分的基本条件，可以弥补质证权所受到的减损。有限度赋能在强调技术赋能价值的同时，明确数字技术介入程序框架的限度。作为传统程序正义在数字时代必要的理论发展，技术性程序正义以程序主义立场和技术赋能理念为价值根基，具有延伸适用的可能，但需要注意理论适用所存在的边界。

关键词：技术性程序正义；刑事远程审判；直接原则；权利处分；技术赋能

14.区块链智能合约纠纷解决的可能性边界

作者：陈爱飞（中南财经政法大学法学院）

摘要：基于区块链智能合约的去中心化、自动执行、防篡改等特性，衍生出以“去中心化司法”为理论内核的链上民主自治式治理方式。然而，无论是技术层面还是法理层面，基于区块链机制设计与博弈论相结合的“去中心化司法”均与传统中心化解纷机制之间存在兼容性难题。在我国语境下，所谓的司法区块链智能合约依然是以“衍生论”维度的存证为主，极少涉及“本体论”维度的链上原始交易，未曾真正关注链上纠纷解决机制的适用。为了实现“去中心化司法”与传统中心化救济机制的有效衔接，实质性化解区块链智能合约纠纷，有必要以预防原则、正当法律程序、当事人权利保障为基点，从法律与技术等层面构建具有可操作性的递进式解纷路径。既尊重区块链的技术逻辑，为链上治理保留一定的自治空间，又为传统纠纷解决机制的介入提供必要的程序保障。

关键词：区块链智能合约；纠纷解决；去中心化司法；博弈论；司法救济

来源:

本文转载自公众号“比较法研究”。转引转载请注明出处。